Sentencia Penal Nº 382/2017, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 472/2017 de 03 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ALBACETE
SENTENCIA: 00382/2017
-
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 ALBACETE
Teléfono: 967596539 967596538
Equipo/usuario: 01
Modelo: N545L0
N.I.G.: 02003 43 2 2016 0002940
ADL APELACION JUICIO SOBRE DELITOS LEVES 0000472 /2017
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Gabriela
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª JOSE DAVID PEREZ MUÑOZ
Recurrido:
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Nº 382/17
NOMBRE DE S.M. EL REY
Ilmo. Sr. MAGISTRADO D. MANUEL MATEOS RODRÍGUEZ.-
En ALBACETE a tres de Octubre de dos mil diecisiete.
Vistos por el Ilmo. Sr. Magistrado expresado al margen de esta Audiencia Provincial, el presente rollo
de apelación número 472/17, dimanante de los autos de juicio de Delitos Leves seguidos por el Juzgado de
Instrucción nº 2 de Albacete, con el número 158/16, en que han sido partes, el/os apelante/s Gabriela ,
representado por el/a Letrado/a D./ª. JOSÉ DAVID PÉREZ MUÑOZ, con intervención del Ministerio Fiscal,
sobre ESTAFA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por dicho Juzgado se dictó Sentencia de fecha 28 de Diciembre de 2016 cuyos Hechos Probados dicen: 'De las pruebas practicadas ha quedado acreditado que en el mes de mayo de 2016 Modesta y su hermana Reyes estaban interesadas en la adquisición de un perro de raza Bichón Maltes, por lo que decidieron poner un anuncio en la página de internet 'MILANUNCIOS' haciendo constar el número de teléfono de Reyes , NUM000 , la cual recibió vía Whatsapp un mensaje en el que le ofrecían la venta de un perro.

Modesta contactó telefónicamente con la remitente del mensaje, pactando con ella la compra del perro por el precio de 280 euros y, siguiendo las instrucciones de Gabriela , a través de un familiar realizó una transferencia bancaria por importe de 40 euros a cuenta del precio total, sin que se le haya enviado el animal.'

SEGUNDO.- Que por dicho Juzgado se dictó referida Sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Gabriela como autora de un delito leve de estafa del art. 249, inciso segundo, del Código, a la pena de TRES MESES de MULTA a razón de una cuota diaria de OCHO EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria consistente en un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa que resulten impagadas; a que como responsable civil indemnice a Modesta en la cantidad de 40 euros más los intereses legales previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y al pago de las costas procesales causadas.

Dedúzcase testimonio de la presente causa para la incoación de Diligencias Previas contra Gabriela por si los hechos denunciados pudieran ser constitutivos de un delito de usurpación de estado civil.'

TERCERO.- Que contra la anterior Sentencia por la representación de Gabriela , se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Albacete.



CUARTO.- Que en la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- El Tribunal Supremo tiene establecido de manera reiterada (sentencias 802/2007 de 16 octubre (Aranzadi RJ 20077313 ), 700/2006 de 27.6 (RJ 20065176 ), 182/2005 de 15.2 (RJ 20055214 ) y 1491/2004 de 22.12 (RJ 2005494)), que la estafa requiere, como elemento esencial, la concurrencia del engaño, que, por otro lado, debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima (que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial), acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( SSTS 1479/2000 de 22.9 [RJ 20008074 ], 577/2002 de 8.3 y 267/2003 de 24.2 [RJ 20032448]) y que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación.

El engaño ha sido ampliamente analizado por la Jurisprudencia, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a 'cualquier falta de verdad o simulación', cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS 27.1.2000 [RJ 2000 446]).

Se añade que el engaño sea bastante para producir error en otro ( STS 29.5.2002 [RJ 20026409]) es decir, que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan ( STS 2.2.2002 [RJ 20022968]).



SEGUNDO.- En el caso de la variedad de estafa denominada 'negocio jurídico criminalizado', dice la STS 20.1.2004 (RJ 2004483) que el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar aunque, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS 12.5.98 [RJ 19983601 ], 23 y 2.11.2000 [RJ 20008925] entre otras).

Dice la sentencia de 26.2.2001 (RJ 20011341), que cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, se está en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado, en el que todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado ( SSTS 26.2.90 [RJ 19901622 ], 2.6.99 [RJ 19995452 ], 27.5.03 ).

Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91 , 24.3.92 [RJ 19922435 ], 5.3.93 y 16.7.96 [RJ 19965915]).



TERCERO.- La recurrente, condenada por la Sra. Magistrada Juez de Instrucción como autora de un delito leve de estafa precisamente en su modalidad de negocio criminalizado, mantiene que el engaño lo llevó a cabo una persona diferente de ella, una 'amiga', valiéndose de su línea telefónica, y que no hubo engaño por su parte.

La alegación de que la estafa la llevó a cabo una persona diferente de la denunciada utilizando su teléfono móvil no sólo no ha quedado en modo alguno acreditada, sino que ni siquiera se ha desarrollado dando detalles sobre las circunstancias del uso indebido del mismo. Además, tampoco se ha justificado la razón por la que esa supuesta defraudadora tenía en su poder también el DNI de la denunciada.

Y tampoco ha justificado la recurrente por qué no acudió al juicio a aportar la oportuna explicación, o por qué al menos no remitió un escrito exponiendo sus argumentos defensivos.

Por lo demás, las circunstancias en que se produjo el negocio, con la insistencia por parte de la denunciada en recibir un pago a cuenta seguida del corte radical de la relación mantenida por 'Whats App' una vez que la denunciante constató el incumplimiento sobre el envío del bien adquirido, dejan bien clara la existencia del fraude denunciado.



CUARTO.- Los argumentos recogidos en el segundo motivo del recurso no vienen al caso, ya que están referidos al delito de blanqueo de capitales por dolo eventual o por imprudencia, y lo que es objeto de las actuaciones es un delito leve de estafa.



QUINTO.- En cuanto a la entidad de la pena, es cierto que en la sentencia recurrida no se justifica el apartamiento del mínimo legal de duración, por lo que atendida la escasa gravedad de los hechos objeto de enjuiciamiento (los que constituyen la defraudación de 40 €, pues no lo han sido los relativos al posterior uso fraudulento de la identidad de la denunciante en la comisión de otros fraudes), procede fijarla en el mínimo legal de un mes .



SEXTO.- Estimándose el recurso, procede declarar de oficio las costas de la apelación.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación Gabriela , contra la sentencia de fecha 28 de Diciembre de 2016, dictada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Albacete , revoco parcialmente la referida resolución, y fijo en un mes la duración de la pena de multa impuesta a la recurrente, y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronuncio, mando y firmo.