Sentencia Penal Nº 382/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 26/2019 de 15 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 34 94 32-33

Fax: 922 34 94 30

Email: s05audprov.tfe@justiciaencanarias.org

Sección: FJM

Rollo: Procedimiento abreviado

Nº Rollo: 0000026/2019

NIG: 3803843220140014143

Resolución:Sentencia 000382/2019

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0002707/2014-00

Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife

Investigado: Arcadio

Denunciante: Augusto

Denunciante: BBVA; Abogado: Beatriz Moya Torres; Procurador: Antonio Garcia Cami

Acusado: Benedicto; Abogado: Liliana Perez Suarez; Procurador: Ariadna Perdomo Reyes

Acusado: Ofelia; Abogado: Jesus Sanchez Pajares Gutierrez; Procurador: Jose Luis Salazar De Frias Y De Benito

Acusado: Petra; Abogado: Victor Manuel Ramos Pitti; Procurador: Cristina Gonzalez Tabares

SENTENCIA

Ilmos Srs

PRESIDENTE

Do. Francisco Javier MULERO FLORES (Ponente)

MAGISTRADOS

Do Emilio MORENO y BRAVO

Do Juan Carlos GONZÁLEZ RAMOS

En la Ciudad de Santa Cruz de Tenerife, a día 15 de noviembre de 2019

Visto, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, en Rollo de Sala nº 26/2019, el Procedimiento Abreviado 2707/2014 procedente del Juzgado de Instrucción nº Cinco de S/C de Tenerife, contra Benedicto, con DNI NUM000, nacido en Las Palmas de Gran Canaria, el día NUM001/1964, hijo de Enrique y Zaida, Ofelia, con D.N.I. NUM002, nacida en Las Palmas el día NUM003/1967, hija de Fulgencio y María Inmaculada, y Petra, con D.N.I. NUM004 nacida en Las Palmas de Gran Canaria NUM005/1994 hija de Gustavo y Amelia y cuyas demás circunstancias obran en autos, mayor de edad, con antecedentes penales por abandono de familia no computables a efectos de reincidencia, por el delito de BLANQUEO, representados y defendidos por los profesionales identificados en elencabezamiento, con intervención del el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo Sr. Do Alejandro Salinas en defensa del interés general, interviniendo como acusación particular la entidad BBVA S.A. representada y asistida por los profesionales identificados en el encabezamiento, siendo Ponente el Magistrado Ilmo Sr. Do Francisco Javier Mulero Flores que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia incoadas en virtud de denuncia el 29 de julio de 2014, fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial el pasado 8 de abril de 2019, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales, señalándose para la celebración del Juicio Oral en la sesión del día 21 de octubre, que se suspendió ante la incomparecencia del acusado Benedicto, celebrándose finalmente el 23 de octubre del año en curso, según el resultado obrante en acta.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal tras la práctica de la prueba elevó a definitivas su escrito de conclusiones provisionales calificando los hechos como constitutivos de un delito BLANQUEO DE CAPITALES, previsto y penado en el art. 301.1 del Código Penal, y dirigiendo la acusación contra los tres acusados en concepto de autores, a tenor de lo dispuesto en los arts. 27 y 28 del C.P. y no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, les solicitó a cada uno de los acusados la pena de 3 años de prisión, así como la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Costas. Y como responsabilidad civil interesó que los acusados indemnizaran conjunta y solidariamente a la entidad financiera BBVA en la cantidad de 38.780 € ;, con la aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

La Acusación Particular se adhirió al escrito formulado por el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- Las respectivas Defensas de cada uno de los acusados solicitaron la libre absolución y de forma subsidiaria la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas.

Probado y así se declara que:

ÚNICO.- A mediados del mes de junio de 2014, los encausados Benedicto, Ofelia y su hija Petra, todos ellos españoles, mayores de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, actuando de común acuerdo los dos primeros para dificultar e imposibilitar el rastreo y localización de los fondos recibidos a través de una transferencia fraudulenta ordenada desde Venezuela y así extraerlos de la circulación interbancaria derivado del conocimiento previo que tenían ambos de la comisión de la previa transferencia fraudulenta, para además obtener un beneficio económico indebido, cometieron los siguientes hechos:

1º.- En fecha no determinada pero anterior al 18 de junio de 2014 persona o personas no identificadas crearon la cuenta de correo electrónico DIRECCION000 con la que se hicieron pasar por Augusto, nacido en Argentina, residente en Venezuela, quien con su esposa, Felicisima, eran titulares de una cuenta corriente en el Banco BBVA sucursal de Cabo Llanos nº NUM006.

A través de dicha cuenta de correo electrónico consiguieron, tras enviar documentación firmada por quien decía ser Felicisima, que el Banco realizara sin la debida autorización de sus titulares con fecha 13 de junio de 2014 una transferencia financiera por importe de 38.780 € ; desde la cuenta corriente NUM006 de la que eran titulares Augusto y su mujer Felicisima a favor de la cuenta NUM007 de la que era titular el encausado Benedicto correspondiente a la entidad financiera BANKIA, quien previamente se había concertado con el autor o autores del fraude para tal recepción.

2º.- Actuando con la intención de impedir y obstaculizar el conocimiento del destino final del dinero, y recibida el día 18 de junio de 2014 la cantidad de 38.780 euros en la cuenta mencionada, el acusado Benedicto ordenó al día siguiente una transferencia parcial de ese dinero a la cuenta domiciliada en BANKIA con número NUM008 titularidad de Ofelia por importe total de 30.000 € ;, quedándose el acusado Benedicto con los 8.780 € ; restantes para su enriquecimiento personal, y así, este acusado, los días 20, 21, y 22 de junio efectuó, entre otros, reintegros por importes de 700 euros, 300 euros, 700 euros, 300 euros, y 100 euros a través de cajeros automáticos.

3º.- Posteriormente, el día 20 de junio de 2014, la acusada Ofelia tras recibir el dinero de Francisco en la cuenta de su titularidad y en la que aparecía autorizada su hija Petra, para dificultar su rastro, transfirió un total de 20.000 € ;, repartidos en cuatro operaciones distintas, de 3.000 € ;, 6.000 € ;, 5.000 € ; y 6.000 € ; a la cuenta NUM009 domiciliada en LA CAIXA de su titularidad, figurando también cotitular su hija Petra.

De los 10.000 € ; restantes, Ofelia, con idéntica finalidad de dificultar su rastro, transfirió a sendas cuentas del BBVA y ING dos cantidades por importes de 1400 y 1500 euros respectivamente los días 26 y 27 de junio haciendo constar como beneficiaria ' Ofelia'. Y del mismo modo transfirió los días 3, 7 y 14 de julio de 2014 tres cantidades, 2.000 € ;, 3.000 € ; y 3.000€ ; (un total de 8.000 € ;) a la cuenta corriente NUM010 de Bank Caixa titularidad de su hija Petra. No existe investigación acerca de los movimientos de dicha cuenta.

4º.- Tras recibir en esas cuentas las sumas señaladas, Ofelia extrajo las mismas para incorporarlas a su patrimonio y disfrutar de ello, haciendo reintegros de ventanilla en días sucesivos. Así, recibido el 19 de junio de 2014 esa parte del botín del delito previo, además de remitir los 20.000 euros el 20 de junio a otra C/C titularidad de ella, Ofelia, y de su hija, Petra, ( la C/C .... NUM011), cobró por ventanilla el 20 de junio 2.800 € ; y 3.000 € ;, y el 21 de junio sacó de un cajero las sumas de 100 y 200 euros. En la C/C de La Caixa terminada en .. NUM011, a donde remitió los 20.000 € ;, de titularidad conjunta de madre e hija, la acusada Ofelia que va realizando reintegros de pequeñas sumas por cajeros, así el 21 de junio sacó 600, el 24 de junio sacó otros 600 € ; etc, transfirió dos cantidades de 1400 y 1500 a sendas cuentas poniendo como beneficiaria Ofelia; los días 3, 7 y 14 de Julio efectuó tres transferencias por 2000, 3000 y 3.000 euros a la C/C de La Caixa cuya única titular es su hija Petra ( la terminada... NUM010), e igualmente, el 6 de agosto, abonó un viaje a Chile por importe de 1050 € ;, realizando previamente reintegros de 300, 700 500 y 200 euros. No existe investigación patrimonial de la cuenta (la terminada... NUM010) de la hija Petra.

5º.- Al matrimonio formado por Augusto y Felicisima les fueron reintegradas por la entidad financiera BBVA los 38.780 € ; detraídos indebidamente de su cuenta NUM006 con la operación arriba descrita, reclamando por tanto el BBVA dicho importe como perjuicio derivado del delito.

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestión Previa.-

En el trámite previsto en el art. 786.2 de la Lecrim, la defensa de Ofelia interesó la suspensión del juicio con el fin citar al testigo por ella propuesto, Arcadio, el cual, su hermano, según refiere, se encuentra viviendo en Chile. Por el Tribunal, no percatado de que dicho testigo fue en la instrucción sujeto pasivo de investigación, hasta el punto de acordarse su busca y captura y ser declarado en rebeldía, declarada inicialmente su pertinencia intenta su citación por correo certificado, constándole al testigo, según manifestación de la defensa, la citación a juicio, hasta el punto de aportar audios para su unión a la causa. Sin embargo, no compareció, aportando igualmente la señalada defensa, una serie de audios que dice ser de conversaciones tenidas con el mismo, donde el señalado testigo reconoce la autoría del inicial despojo patrimonial, por lo que interesa que sea traído a juicio mediante la correspondiente remisión de solicitud de extradición a Chile. Ambas pretensiones, suspensión de la vista y remisión de solicitud de extradición, fueron denegadas en la fase previa de la vista, tal y como obra en acta y así se argumentó de viva voz. Amén de ser peticiones antitéticas, la declaración inicial de pertinencia deja de tener justificación desde el momento en que contra él existían indicios de responsabilidad criminal, y así se intentó su examen en la instrucción, por lo que no puede servir ahora para forzar una suspensión del juicio y ser traído como testigo, todo ello sin perjuicio de que el correspondiente Juzgado de Instrucción podrá activar el instrumento de cooperación judicial y librar la solicitud de extradición, a la vista de las indicaciones efectuada por la defensa, en orden a depurar la responsabilidad criminal por el precedente delito de estafa informática, lo que será puesto en su conocimiento. Nada le impedía comparecer voluntariamente.

SEGUNDO.-Valoración de la prueba.-

La anterior declaración de hechos probados la ha efectuado el Tribunal al apreciar en conciencia, conforme lo dispuesto en el art. 741 Lecrim, la prueba practicada en el acto de la vista, sin que pueda llegarse a otra conclusión tras oír las declaraciones de los tres acusados, así como la de los testigos Augusto y de su esposa, Felicisima, quienes han comparecido a la vista, trasladándose ex profeso para ello desde Venezuela, y el inspector del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM012, perteneciente al Grupo de Delincuencia Económica de la BPPJ S/C de Tenerife, el representante del BBVA, Don Valeriano, así como al testigo presentado por la Defensa de Ofelia, Imanol, cuya credibilidad para el Tribunal, por lo sesgado, limitado e impreciso de su declaración, es mínima, como después se expondrá, junto con la documental contable.

1º.- El dinero proviene de un previo fraude. Efectivamente, el matrimonio formado Augusto y su mujer Felicisima denunciaron haber sido objeto de una sustracción la cuenta corriente NUM006, que habían abierto en BBVA para recibir fondos de sus negocios en España, y respecto de la cual solo tenían las claves de acceso para verla, pero no para operar con ella. Llevada a cabo una consulta para ver los saldos, se percataron que contra la misma se habían ordenado dos transferencias financieras, una a Perú, (que no se ha investigado pero que logró ser neutralizada) y otra, el día 17 de de junio de 2014, por importe de 38.780 € ; a la cuenta NUM007 de la que era titular el acusado Benedicto correspondiente a la entidad financiera BANKIA. Tras la denuncia efectuada en la Embajada española en su país, según nos refieren en el plenario, la ratificaron en un viaje a España, comprobando el Sr. Augusto, al visitar la entidad española del BBVA, que habían falsificado la firma de su esposa, consiguiendo engañar a la entidad crediticia, en los términos y con las consecuencias señaladas. Obra documentada en la causa la carta orden de transferencia con la firma simulada de la Sra Felicisima, así como la transferencia y finalmente el reintegro por el Banco, quien asume haber operado de forma deficiente en su control.

2º.- La principal cuestión controvertida en el acto del plenario, sobre la que ha versado la prueba practicada, ha sido el conocimiento por los acusados del origen ilícito del dinero, en tanto que derivada de la comisión de un ilícito penal cometido fuera de nuestras fronteras, tal y como prevé expresamente el art 301.4º del Código; elemento interno o subjetivo, que es imprescindible para apreciar la relevancia penal de la conducta (no hay pena sin dolo o culpa dice el art 5 del C.P.) y en el que, precisamente, suele radicar la problemática probatoria en torno a estos delitos, lo que ha llevado al Tribunal Supremo a admitir como forma ordinaria o usual de establecer la existencia de esta conexión o vinculación a la prueba de indicios; a su vez este elemento cognoscitivo del dolo exige la afirmación de otro presupuesto fáctico, el propio origen delictivo de los bienes o dinero, extremo que a falta de prueba directa y como en cualquier otro delito también cabe establecer a través de la prueba indiciaria, tal y como señalado nuestro TS.

3º.- El acusado Benedicto, que niega lógicamente tal conocimiento, da como explicación, ante la evidencia documentada de tal recepción de numerario sin justificación (38.780 € ;) y sin la menor causa, que en realidad 'le hizo un favor a un amigo'. Amigo que dice ser contratista, al que le debían un dinero pero que carecía de cuenta corriente, y del que desconocía más datos que su nombre ( Arcadio), desconocía su teléfono y su dirección. Tal explicación no solo es absurda e inverosímil, pues no cabe en el sentir común de las personas creer que alguien que se dice contratista carezca de C/C para operar en el día a día, sino que simple y llanamente no es cierta. El acusado estaba de acuerdo con el tal Arcadio o con otra persona que materializó el fraude y remitió el dinero, y él, con tal conocimiento lo redirigió a Ofelia, no sin antes quedarse con parte del botín, en concreto 8.870 € ;. Todas las explicaciones, parcas para justificar tan anómalo proceder, son absurdas. Por tanto, no es que no hiciera nada deliberadamente para cerciorarse del origen de una transferencia desde Venezuela de un desconocido, sino que, por su relevante colaboración ulterior lucrándose, se infiere tal conocimiento. Manifiesta en el ejercicio de su derecho a no confesarse culpable, pero sin mayor fundamento ni prueba que su palabra, que ese resto del dinero que no transfirió a Ofelia, los 8.870 euros los entregó en mano a Arcadio, con el que vivía en Jerez de la Frontera. Lo lógico era haber entregado la totalidad del dinero ingresado a quien le solicita tal favor, y no, transferir una parte a un tercero y sacar pequeñas cantidades después. Efectivamente, examinados los movimiento de su C/C se evidencia lo falaz de tal afirmación, pues al folio 75 se observa como sacó del cajero el día 18 de junio, tres cantidades de 600, 400 y 700 euros. El día 19 de junio hace la transferencia a Ofelia de 30.000 euros, y los días sucesivos, 20, 21 y 22 de junio lleva a cabo reintegros en cajeros por importes de 700, 300, 200, 300 y 100 euros. Nadie hace eso si lo que pretende es abonar a otra persona 8.870 euros, y además no tiene razón de ser no abonar la totalidad. Por otro lado, y sin perjuicio del escaso valor que hemos de dar a las transcripciones aportadas por la defensa de Ofelia, quien manifestó no conocer al coacusado Benedicto, aunque este afirmó en su declaración sumarial conocerla de ser vecinos en Las Palmas, y que contienen la confesión de alguien que dice ser Arcadio, en orden al despojo patrimonial fraudulento en connivencia con este, a quien llama ' Nazario', es lo cierto que el tal Arcadio, investigado y respecto del cual se sobreseyó la causa por auto de 29 de marzo de 2017, no podía estar en Las Palmas (como afirma Ofelia) y en Jerez de la Frontera en el mismo momento, como afirma este coacusado. Se ha de concluir que si Benedicto recibió dichas sumas y, detrayendo una cuarta parte en su beneficio, coloca el resto en circulación a través de la transferencia señalada, es porque tenía conocimiento cabal del precedente delito o deliberadamente no hizo nada por comprobar el origen de unas sumas que le dice un supuesto amigo, que carece de capacidad económica, que tenía que recibir desde Venezuela, aprovechándose económicamente del mismo.

4º.- Respecto de la intervención de Ofelia, en la ejecución de los hechos declarados probados, la misma resulta acreditada por la abrumadora prueba documental, así como por la falta de verdad en su declaración que, a modo de contraindicio, evidencia el conocimiento del ilícito previo. Nos dice que ' Arcadio, autor de la estafa informática, y su hermano, le pide que le preste su C/C para recibir un dinero, que era un pago de unos trabajos y que a su vez él tenía que pagar a los operarios, y como tenía las C/C embargadas, necesitaba una C/C para recibirlo'. Apoya dichas manifestaciones inveraces en unos absurdos 'audios' aportados con el escrito de defensa (cuyas transcripciones las aporta al inicio de la vista, y así se admiten), en los cuales, a modo de confesión, por alguien que dice ser Arcadio y que se halla en Chile, reconoce que 'la engañó' sobre el particular, en una conversación carente de espontaneidad y sinceridad, y con claro designio de confeccionar su descargo. Sin embargo, la prueba documental, debidamente estudiada y esquematizada por el señalado inspector del Grupo de Delitos Económicos, evidencia igualmente lo falaz de dichas explicaciones, y sin perjuicio de la autoría, por parte del referido Arcadio u otra persona, del previo delito de despojo patrimonial -lo que deberá de seguir investigándose en el Juzgado de Instrucción-, ella tenía cabal conocimiento de que el dinero tenía procedencia ilícita, y es que no se limitó a colaborar con su hermano Arcadio para presuntamente defraudar a acreedores preferentes, que es la hipótesis defensiva, ni siquiera a prestar su C/C a su hermano para recibir una cantidad, ya no de Arcadio, sino de otra persona a la que dice no conocer, sino que la divide y oculta sin la menor justificación en transferencias y se lucra en parte o en todo de las mismas. La cantidad de 30.000 euros la recibe de la cuenta de Benedicto, al que manifiestan no conocer, pese a que él dijo conocerlas de la vecindad, pues todos son de Las Palmas, y nada hace para cerciorarse del origen de la suma recibida. Pero sobre todo, el modo en que Ofelia lo pone en circulación, ocultándolo en otras transferencias, es un indicio de suma potencia reveladora de su cabal conocimiento e implicación, pues recibido el 19 de junio esa parte del botín del delito previo, remite sin la menor justificación, mediante cuatro transferencias de 3.000 € ;, 6.000 € ;, 5.000 € ; y 6.000 € ;, el 20 de junio a otra C/C titularidad de ella, Ofelia, y de su hija, Petra, ( la C/C .... NUM011), además, cobra por ventanilla el 20 de junio 2.800 € ; y 3.000 € ;, y el 21 de junio saca de un cajero las sumas de 100 y 200 euros. Ninguna explicación ofrece acerca de tal hecho o modo de operar. Ella, al igual que su hija, diría que el dinero 'se lo die a su hermano y tío respectivamente Arcadio'. Sin embargo, lo que consta claramente documentado, es que se beneficia económicamente de parte del citado botín y ello mediante transferencias y reintegros varios, de cantidades de difícil rastreo. En la C/C de La Caixa terminada en .. NUM011, a donde remitió los 20.000 € ;, de titularidad conjunta de madre e hija, la acusada Ofelia va realizando reintegros de pequeñas sumas por cajeros, así el 21 de junio saca 600, el 24 de junio saca otros 600 € ; etc, transfiere dos cantidades de 1400 y 1500 a sendas cuantas poniendo como beneficiaria a ' Ofelia'; el 3 y 7 de julio efectúa por 2000 y 3000 euros y, el 14 de julio, por otros 3.000 euros, transferencias a la C/C de La Caixa cuya única titular es su hija Petra (la terminada en ... NUM013), e igualmente, el 6 de agosto, abona un viaje a Chile por importe de 1050 € ;, realizando previamente reintegros de 300, 700 500 y 200 euros. Tal y como se evidencia, en la señalada C/C de La Caixa, Ofelia solo tenía domiciliada la pensión de viudedad por importe de 705,92 € ;, que tal y como le era ingresada por el INSS, la retiraba (así se comprueba el 26 de junio, 25 de agosto, 25 de septiembre de ese año), siendo así que el inicial saldo en esa cuenta corriente a fecha 21 de junio de 2014 eran los 6.000 euros transferidos (primera transferencia de las cuatro que totalizaron 20.000 euros), y el saldo a 13 de agosto era de 1,51 € ;. De modo que por los movimientos se infiere, sin el menor lugar a dudas, que fue gastando el dinero ilícitamente obtenido en sus necesidades, y en modo alguno en entregarle la cantidad a su hermano tras su supuesto 'engaño'. Dicha falta de verdad opera como contraindicio, y evidencia que trata de ocultar su verdadera implicación consciente y voluntariamente. Por lo demás, la acusada Ofelia, no ha dado mayor explicación a esos movimientos económicos pese a constarle documentados, intentando justificar haber efectuado las transferencias en el hecho siguiente: 'el banco le dijo que no podía sacar de una sola vez los 30.000 euros', y se limitó a afirmar que le entregó el dinero a su hermano en mano. Lo cual además de ser incierto, es absurdo, puesto que a lo sumo el banco emplaza al día siguiente a recoger una suma así, y ella efectuó transferencias, un pago y reintegros a lo largo de varios días y por cantidades diversas.

5º.- Respecto de Petra, cierto es que su declaración exculpatoria, en orden al desconocimiento del previo delito de despojo patrimonial, es un tanto absurda. No se introdujo su declaración sumarial para examinar las contradicciones y solo tenemos su afirmación acerca de que su tío le pidió el número de cuenta corriente. Pero del informe policial se infiere (vid folio 212) que 'supuestamente se quedó con los 8.000 euros recibidos por su madre', pero lo cierto es que ninguna investigación patrimonial se llevó a cabo sobre la C/C de su titularidad, la C/C de La Caixa terminada en .... NUM013). Afirma que no tenía relación con su tío pero que confió en él, y no le extrañó. En el plenario, sí adorna su declaración con el dato de que su tío tenía la C/C embargada y que el dinero se lo dio a su tío, pues lo sacó y se lo daba en mano. Que no trabajaba ni estudiaba, y que la cuenta quedó en cero. Precisamente para apoyar tal versión presentan como testigo a un joven, del que nada se sabía en la investigación judicial, Imanol, quien sin mucha convicción, se limitó a decir que 'un día que fue a la casa a recogerla oyó a su tío al que no conoce -ella sin embargo dice que les llamó por teléfono- pedirle el número de C/C para pagar a unos trabajadores, que 'solo lo conocía de ese día, de eso'. La pobreza de datos, junto con lo absurdo y las incoherencias evidenciadas, hacen que no nos creamos al testigo, si bien, al no haberse efectuado examen de su cuenta ni contrastada su declaración sumarial, no tenemos base para dar por acreditado el previo conocimiento del delito precedente, imponiéndose respecto de la misma, por aplicación del principio 'in dubio pro reo' el dictado de sentencia absolutoria.

TERCERO.- Calificación Jurídica.-

El artículo 301 del Código Penal, en la modalidad dolosa de blanqueo, sanciona en su apartado primero al que ' adquiera, posea, utilice, convierta, o transmita bienes, sabiendo que éstos tienen su origen en una actividad delictiva, cometida por él o por cualquiera tercera persona, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos ', y en su apartado segundo, '2. Con las mismas penas se sancionará, según los casos, la ocultación o encubrimiento de la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derechos sobre los bienes o propiedad de los mismos, a sabiendas de que proceden de alguno de los delitos expresados en el apartado anterior o de un acto de participación en ellos'. Puesto que como señalara ya el TS (vid SS 1426/2005, de 13 de diciembre, 202/2006, de 2 de marzo y 483/2017, de 4 de junio, entre otras), las conductas descritas en el apartado 1 pueden solaparse con las del apartado 2, y es que la distincion entre ambos no está tanto en la clase de operación realizada como en la fase sucesiva en que se produce el blanqueo de bienes, pues de lo que se trata es de hacer posible la intervención del derecho penal cualquiera que haya sido el destino ulterior de los bienes, de forma que en supuestos de sucesivas operaciones de blanqueo es aplicable el número segundo.

La STS 292/2017, de 26 de abril, declara que la condena por un delito de blanqueo de capitales no requiere la descripción detallada de la previa actividad delictiva. Basta con la constatación de que el dinero proviene de una actividad criminal. Pero esa actividad criminal debe concretarse aunque sea mínimamente. El blanqueo de capitales no es un delito de sospecha: exige como cualquier otro, prueba de la concurrencia de todos y cada uno de sus elementos típicos, entre los que se encuentra el origen criminal (y no meramente ilícito, ilegal) de los bienes, tal y como precisa el TS recientemente, añadiéndose que el delito de blanqueo de capitales tipificado en el art. 301 CP 'no goza de un régimen probatorio relajado, ni legal ni jurisprudencial. Solo cuando el bagaje probatorio permita llegar a una convicción sin margen para una duda razonable, de que un sujeto maneja con alguna de las finalidades previstas en el precepto fondos o bienes que proceden de actividades constitutivas de delito, conociendo ese origen, o, al menos, representándoselo y mostrando indiferencia frente a ello (dolo eventual), puede abrirse paso una condena por delito doloso de blanqueo de capitales'.

Precisamente el dolo directo no es el único supuesto en que debe apreciarse el elemento subjetivo, pues a su lado la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha colocado el dolo eventual y, asimilado al mismo, el grupo de casos en que se actúa desde una posición de ignorancia deliberada. En la sentencia 33/2005, de 19 enero , se expresa que no se exige un dolo directo, bastando el eventual o, incluso, es suficiente situarse en la posición de ignorancia deliberada, es decir, quien pudiendo y debiendo conocer la naturaleza del acto o colaboración que se le pide, se mantiene en situación de no querer saber, pero no obstante presta su colaboración, se hace acreedor a las consecuencias penales que se deriven de su antijurídico actuar ( SSTS, 236/2003 de 17 de febrero , 628/2003 de 30 de abril o 785/2003 de 29 de mayo ).

En el presente caso, no solo colaboran en la fase de agotamiento del delito de despojo patrimonial sino que ambos acusados, según consta acreditado, se enriquecen ilícitamente. Los dos acusados, Benedicto y Ofelia, que reciben tales sumas presuntamente de un individuo al que conocen sin recursos, sin C/C, con deudas y embargos, nada hacen para informarse del origen, y o bien se quedan con un importe suculento del botín caso de Benedicto con la finalidad de colocar el resto a través de transferencia, de una sola vez, o bien lo distribuyen y ocultan mediante transferencias y reintegros en cajeros difíciles de seguir, caso de Ofelia. Ésta distribuye las sumas recibidas en pequeñas cantidades aprovechándose económicamente de tal operación, y si lo hace así es porque conocía y estaba al tanto del previo delito, con conciencia y voluntad de estar ocultando tales ganancias y dificultar su localización, convirtiéndose en instrumento de transmisión de un dinero que va a dificultar su rastro.

Como señalaba el TS939/2016, de 15 de diciembre, el elemento subjetivo, por su naturaleza interna, ordinariamente sólo puede estimarse probado a través de una inferencia racional obtenida de los datos objetivos acreditados. Según reiterada y constante doctrina jurisprudencial tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse por inferencia sobre la base de una prueba indiciaria, siempre que existan indicios plenamente acreditados, relacionados entre sí y no desvirtuados por otras pruebas o contraindicios y se haya explicitado el juicio de inferencia, de un modo razonable. Ya la STS 801/2010, de 23 de septiembre, resume la doctrina probatoria en esta materia señalando que 'para el enjuiciamiento de delitos de blanqueo de bienes de procedencia ilegal, como el presente, la prueba indiciaria, a partir de la afirmación inicial de que no es precisa la condena previa del delito base del que proviene el capital objeto de blanqueo ( SSTS de 27 de enero de 2006 y de 4 de junio de 2007, entre otras). La prueba indiciaria aparece como el medio más idóneo y, en la mayor parte de las ocasiones, único posible para tener por acreditada su comisión ( SSTS de 4 de julio de 2006 y de 1 de febrero de 2007), designándose como indicios más habituales en esta clase de infracciones: a) La importancia de la cantidad del dinero blanqueado. b) La vinculación de los autores con actividades ilícitas o grupos o personas relacionados con ellas. c) Lo inusual o desproporcionado del incremento patrimonial del sujeto. d) La naturaleza y características de las operaciones económicas llevadas a cabo, por ejemplo, con el uso de abundante dinero en metálico. e) La inexistencia de justificación lícita de los ingresos que permiten la realización de esas operaciones. F) La debilidad de las explicaciones acerca del origen lícito de esos capitales. g) La existencia de sociedades 'pantalla' o entramados financieros que no se apoyen en actividades económicas acreditadamente lícitas.' (Doctrina reiterada, entre otras, en las SSTS 202/2006, de 2 de marzo, 1260/2006, de 1 de diciembre y 28/2010, de 28 de enero).

En el caso de autos, hemos de concluir, tras la expuesta valoración de la prueba en el fundamento anterior, que sin el menor género de duda, los dos acusados, Benedicto y Ofelia, aun sin participar directamente en el precedente delito de despojo patrimonial, teniendo conocimiento del origen ilícito de los fondos o no habiendo hecho absolutamente nada por cerciorarse aceptando tal procedencia ilícita, se concertaron para recibirlos e intentar dificultar la localización de su origen, aprovechándose económicamente, al disponer y gastar parte del dinero ilícitamente sustraído, y ello de forma consciente y voluntaria, dado el importe de las cantidades recibidas, las absurdas explicaciones ofrecidas, y el provecho económico de las mismas negando datos que evidencia el cotejo documental. Precisamente en los supuestos de dolo eventual se incluyen los casos en que el sujeto no tiene conocimiento concreto y preciso de la procedencia ilícita de los bienes, pero sí es consciente de la alta probabilidad de su origen delictivo, y actúa pese a ello por serle indiferente dicha procedencia, a diferencia de la imprudencia, en que se incluyen los supuestos en los que el agente actúa sin conocer la procedencia ilícita de los bienes, pero por las circunstancias del caso se encontraba en condiciones de sospechar fácilmente la ilícita procedencia y de evitar la conducta blanqueadora sólo con haber observado la más elemental cautela, es decir sus deberes de cuidado.

Cierto es que el no querer saber, como ha dicho el TS, no puede ser utilizado para eludir la prueba del conocimiento en el que se basa la aplicación de la figura del dolo eventual, ni para invertir la carga de la prueba sobre este extremo ( STS 997/2013, de 19 de diciembre). Pero tambien lo es que no se exige un dolo directo, basta el eventual o, incluso, es suficiente situarse en la posición de ignorancia deliberada, es decir, quien pudiendo y debiendo conocer la naturaleza del acto o colaboración que se le pide, se mantiene en situación de no querer saber, pero no obstante presta su colaboración,y por tal motivo se hace acreedor a las consecuencias penales que se deriven de su antijurídico actuar, reitera la STS 23 de Julio de 2019. Más en el presente caso las actuaciones de los acusados evidencian su cabal conocimiento, debiendo rechazar su calificación como imprudencia grave, a modo de voluntaria desatención de una norma de cuidado, pues no se limitan a posibilitar que un ciudadano cualquiera opere con su aquiescencia su cuenta, sino que actúan activamente en ocultar los fondos y se enriquecen con parte relevante de los mismos, a sabiendas que el tal Arcadio carecía de cualquier capacidad económica para generar ingresos lícitos. De hecho ninguno de los acusados lo ha situado en un puesto de trabajo remunerado con ingresos que pudieran alcanzar los 38000 euros, solo Benedicto alude a que era compañero como mozo de almacén sin nómina y sin contrato. De modo que todos los dos acusados estaban en condiciones de saber que el dinero que les fue remitido tenía un origen ilícito, pues el remitente carecía de cualquier capacidad económica para generar tales ingresos, y no solo nada hacen para informarse del origen de ese dinero sino que ejecutan actos claros y evidentes para dificultar su rastro a la vez que se aprovechan y enriquecen económicamente. Y es que como señala el TS en su STS 24 de octubre de 2019 'pretende, en suma, la ley con la criminalización de estas conductas que NUNCA el delito sea una ACTIVIDAD RENTABLE'

CUARTO.- Circunstancias Modificativas y determinación de pena.-

1º.- Ambas defensas alegan de forman subsidiaria la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, señalando el lapso temporal acaecido entre la fecha de incoación por denuncia, el 4 de agosto de 2014, y la fecha de la vista, el día 23 de octubre de 2019, cinco años.

El art 21 6º CP reformado por Ley Orgánica 5/20110, de 22 de junio, reconoce como circunstancia atenuante: 'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'. Su aplicación exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa. Además, ha señalado la Jurisprudencia que la apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización superior a la extraordinaria, o bien que, dadas las concretas circunstancias de los acusados, de la causa y de la pena impuesta, pueda apreciarse que la dilación ha ocasionado un perjuicio superior al ordinariamente atribuible a la dilación constitutiva de la atenuante simple, de forma que la apreciación de la atenuación ordinaria carezca de efectividad suficiente para compensar el daño ocasionado por la demora.

En el caso actual, si bien es llamativo el lapso temporal transcurrido desde la incoación de la causa hasta su enjuicimiento, pues la escasa dificultad de la investigación no la justifica, pese a declarase compleja la misma, es lo cierto que algunas paralizaciones son directamente imputables a los acusados Benedicto y Ofelia, quienes deberon ser puestos en busca y captura en dos ocasiones, para su inicial localización, y para la extrega de los escritos de calificación y auto de aperture de juicio oral. La tardanza o demora en la investigación estuvo determinada por la accidentada investigación de la participación del presunto autor de la estafa informática, siendo puesto en busca y captura tras acordarse recibírsele declaración el 14 de noviembre de 2016, determinando la solicitud por el Fiscal, el 29 de mayo de 2016, de la complejidad de la causa y su declaración el 21 de febrero de 2017. Lo cierto es que nada se hizo sobre el particular, ninguna investigación se efectuó, ni ningún auxilio internacional está en la base de tal demora, dictándose auto de transformación el 6 de agosto de 2017, es lo cierto que que la causa se ha demorado de forma relevante, justificando la apreciación de la atenuación, máxime si tenemos en cuenta que a fecha de ser declarada compleja estaba efectuada la investigación patrimonial de los ambos acusados, y nada se hizo respecta de la tercera de las acusadas, sin alcanzar la apreciación de muy cualificada por las razones antedichas.

2º.- De modo que, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 66.1º C.P. 'Cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito', y estando señalada como penalidad básica en el art. 301.1 C.P. la pena de prisión de seis meses a seis años y multa del tanto al triplo del valor de los bienes, por lo que nos moveríamos en una horquilla entre los seis meses y tres años de prisión, estimamos adecuada y proporcional a la gravedad de los hechos, la pena de UN AÑO de PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo.

El Ministerio Fiscal no pide la imposición de pena de multa pese a que figura como obligatoria en la ley, debiendo imponerse del tanto del valor de la suma despojada (multa del tanto al triplo del valor de los bienes), esto es 38.870 euros, que se redondea al alza en 39.000 euros de multa. Y es que lala Sala Segunda, en la STS 21/09/2010, señala que ' después de varias deliberaciones sobre el alcance del principio acusatorio plasmadas en las Salas Generales no jurisdiccionales, acuerda, con fecha 27 de noviembre de 2007 lo siguiente: ' El anterior acuerdo de esta Sala de 20 de diciembre de 2006, debe ser entendido en el sentido de que el Tribunal no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas por las acusaciones, siempre que la pena solicitada se corresponda con las previsiones legales al respecto, de modo que cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo previsto en la ley, la sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena '.

QUINTA.- Resposabilidad civil y Costas.- Conforme a lo estipulado en los artículos 109 y 116 del Código penal, toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente, y viene obligado a reparar los daños y perjuicios causados por la comisión del mismo.

Ambos acusados, Benedicto y Ofelia deberán indemnizar conjunta y solidariamente al BBVA la suma de 38.780 euros con aplicación de lo dispuesto en el art. 576 LEC.

Del mismo modo ambos acusados condenados abonarán las dos terceras partes de las costas declarándose el tercio restante de oficio.

Fallo

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación EL TRIBUNAL HA DECIDO

1º.- CONDENAR a Benedicto como autor responsible del delito de blanqueo de capitales del art. 301.1 C.P. concurriendo la atenuente de dilaciones indebidas a la pena de UN AÑO de PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho a sufragio pasivo y multa de 38.000 euros con un día de responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada 1000 euros insatisfechos (38 días) así como el abono de un tercio de las costas.

2º.- CONDENAR a Ofelia como autora responsible del delito de blanqueo de capitales del art. 301.1 C.P., concurriendo la atenuente de dilaciones indebidas, a la pena de UN AÑO de PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho a sufragio pasivo y multa de 38.000 euros con un día de responsabilidad personal subsidiaria cada 1000 euros insatisfechos (38 días) así como el abono de un tercio de las costas.

3º.- Ambos acusados Benedicto y Ofelia indemnizarán conjunta y solidariamente a la entidad BBVA en las sumas ilícitamente detraíadas y de las que ha sido perjudicada, ascendente a 38.780 € ; con el interés legal.

4º.- ABSOLVER a Petra del delito de blanque que es objeto de acusación con todos los pronunciamiento favorables y costas de oficio.

Así por nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, contra la que cabe interponer, dada la fecha de incoación del procedimiento anterior a la vigencia de la reforma operada por Ley 41/2015, RECURSO de CASACIÓN, en el plazo de cinco días, contados al siguiente al de su notificación, anunciándolo en esta Audiencia para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, por el Sr. Magistrado Ponente, durante las horas de audiencia pública del día de su fecha, de lo que doy fe.