Sentencia Penal Nº 383/2007, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 25/2005 de 25 de Mayo de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA (PENAL)

GIRONA

ROLLO Nº 25/05

P. A. nº 98/2002

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE SANTA COLOMA DE FARNERS

Gestión desleal mediante distracción de dinero (art. 252, 2º inciso, CP ): absolución por faltar la

relación jurídica cuya infracción puede dar lugar a la aplicación del tipo penal

SENTENCIA Nº 383/2007

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

Dª. FÁTIMA RAMÍREZ SOUTO

MAGISTRADOS:

D. MANUEL JAÉN VALLEJO

Dª. CARMEN RODRÍGUEZ OCAÑA

En Girona a veinticinco de mayo de dos mil siete

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Girona, integrada por los Ilmos. Sres. anotados al margen, ha visto en juicio oral y público el Rollo nº 25/2005, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 98/2002 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Santa Coloma de Farners, por presunto DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA MEDIANTE DISTRACCIÓN DE DINERO, contra D. Serafin , natural de Sabadell (Barcelona) y vecino de Sentmenat, hijo de Amadeo y Josefa, con DNI núm. NUM000 , en libertad provisional, representado por la Procuradora Dña. Eva García Fernández y defendido por el Letrado D. Miguel García Gallego, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, y la acusación particular representada por D. Juan Miguel , que actúa en nombre de la mercantil INSTALACIONES MECÁNICAS LA SELVA, S.A. (antes MECOIMA, S.A.), y defendida por el Abogado D. David Tulsá, y actuando como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL JAÉN VALLEJO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 CP , en la hipótesis referida a la distracción de dinero, en relación con el art. 74.1 CP , y con la concurrencia de la agravante específica de abuso de la relación de confianza prevista en el art. 250.1.7ª CP y estimando como penalmente responsable, en concepto de autor, al acusado D. Serafin , sin la concurrencia de circunstancias modificativas genéricas, solicitó que se le impusieran las penas de cinco años de prisión, multa de 11 meses con una cuota diaria de 18 euros, accesoria legal, condena en costas e indemnización a MECOIMA (actual INSTALACIONES MECÁNICAS LA SELVA, S.A.), en la cantidad de 100.000 euros, con aplicación de lo dispuesto en el art. 576 LEC .

SEGUNDO.- La acusación particular, representada por D. Juan Miguel , que actúa en nombre de la mercantil INSTALACIONES MECÁNICAS LA SELVA, S.A. (antes MECOIMA, S.A.), y defendida por el Abogado D. David Tulsá, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, con la concurrencia de la hipótesis agravada del art. 250.1.7ª CP , y estimando como responsable en concepto de autor al acusado D. Serafin , concurriendo la circunstancia agravante del art. 22.6ª CP , solicitó que se le impusieran las penas de cuatro años y seis meses de prisión, multa de diez meses a razón de 50 euros diarios, costas e indemnización a la mercantil MECOIMA, S.A., en la cantidad de 106.589'95 euros.

TERCERO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, solicitó la libre absolución de su defendido, alegando que el mismo no ha realizado los hechos que se le imputan.

Hechos

1. Entre principios del año 2000 y marzo de 2001, el acusado, D. Serafin , mayor de edad, con DNI núm. NUM000 , y sin antecedentes penales, actuaba como comercial de la mercantil FIBOSA INTERNACIONAL 2000, S.A., con la que le unía un contrato de trabajo ordinario por tiempo indefinido, con la categoría de director comercial, de 10-2-2000, y de la que era gerente D. Jesús . En virtud de un acuerdo verbal entre las mercantiles MECOIMA, S.A. y la mencionada FIBOSA INTERNACIONAL 2000, S.A., se le encargó la representación comercial para las ventas de maquinaria que aquélla fabricaba, destinada a la industria de la alimentación, para la zona de Latinoamérica, especialmente Cuba. Dicha representación comercial se concretaba en la búsqueda de clientes, visita de los ya existentes, y consecución de contratos, que eran firmados por MECOIMA, S.A., como fabricante, vendedora, de la maquinaria, y las empresas compradoras, emitiendo aquélla la correspondiente factura, y pagando las últimas, a la entrega de la factura por la primera, el importe de la venta. Posteriormente, cada dos meses, aproximadamente, FIBOSA INTERNACIONAL 2000, S.A., facturaba a MECOIMA, S.A., por las comisiones y gastos correspondientes de representación.

2. En el desempeño de la anterior función, D. Serafin intervino en la gestión de varios contratos suscritos finalmente entre MECOIMA, S.A, y empresas cubanas, con la particularidad de que en Cuba era inexcusable, por exigencias de su legislación, que todas las importaciones y pagos tuvieran lugar a través de la sociedad estatal MERCURIUS, S.A., en la que el acusado tenía un agente / subordinado, llamado Carlos Antonio . En particular, el acusado intervino en la gestión de contratos con las empresas cubanas MAQUIMPORT, TECNOIMPORT y ALIMATIC.

3. En el contexto y circunstancias mencionadas anteriormente, el acusado hizo llegar instrucciones, a través del agente en Cuba D. Carlos Antonio , a la entidad MERCURIUS, que retenía los saldos satisfechos por los clientes de MECOIMA (MAQUIMPORT y TECNOIMPORT) para pagar facturas de MECOIMA, S.A., derivadas de los antes mencionados contratos, en los siguientes términos:

-autorizando a MERCURIUS a descontar de los cobros la cantidad de 8.760'45 dólares, en conceptos de gastos incurridos por FIBOSA INTERNACIONAL 2000 frente a MERCURIUS por gastos correspondientes al contrato con MAQUIMPORT;

-ordenando a MERCURIUS transferir la cantidad de 32.000 dólares a una cuenta corriente del Banco Sabadell, de la que él era titular;

-autorizando a descontar del contrato con TECNOIMPORT un 10% del total (5.650'58 dólares), en concepto de gastos incurridos por FIBOSA INTERNACIONAL 2000 frente a MERCORIUS.

Posteriormente, el propio acusado remitió una carta a MECOIMA, S.A., fechada el 27-4- 2001, en la que aquél admite haber recibido por error una transferencia de 32.000 dólares, habiendo devuelto las siguientes cantidades: 16.864'96 euros y 9.015'18 euros.

4. Como en la anterior ocasión, el acusado ordenó también a la entidad MERCURIUS que de las cantidades procedentes de la liquidación del contrato concertado entre las empresas MECOIMA y ALIMATIC, fuesen transferidas a favor de una cuenta corriente de la mercantil MAQUINARIA SOLITEC, S.L., en la que aquél tenía participación, las cantidades de 11.386'72 y 12.785'40 euros. Y, finalmente, remitió carta a la empresa ALIMATIC, solicitando que de la cuantía derivada de la liquidación del contrato con MECOIMA, fuese transferida la cantidad de 30.400 euros a su cuenta del Banco Sabadell.

Fundamentos

De la prueba practicada en el acto del juicio oral, con la necesaria inmediación y contradicción, características que legitiman la prueba realizada, consistente, aparte de la declaración del propio acusado, en la testifical de D. Jesús , D. Diego , D. Leonardo , D. Jose Antonio y Dña. Consuelo , junto con la amplia documental obrante en la causa, luego de haberse denegado al inicio del juicio la práctica de la prueba interesada por la defensa del acusado consistente en que se acordaran comisiones rogatorias para tomar declaración a testigos residentes en Cuba y México, por tratarse de una diligencia propia de la instrucción, no de la fase actual de juicio oral, resulta que el acusado realizó varias acciones ante la sociedad cubana MERCURIUS, a través de la cual se centralizaban las transferencias bancarias internacionales correspondientes a las operaciones entre las empresas cubanas importadoras de las maquinarias, y la empresa española MECOIMA, S.A., fabricante y vendedora de aquéllas, presentándose ante la misma como representante de esta última, y logrando así que la empresa cubana realizara unas transferencias bancarias que no correspondían al acuerdo verbal entre MECOIMA, S.A. y la empresa intermediaria FIBOSA INTERNACIONAL, S.L., para la que trabajaba el acusado como comercial, aunque no se ha podido descartar que parte de algunas de las cantidades indicadas u otras, no se destinaran por aquél a saldar determinadas deudas pendientes en el marco de la relación entre MECOIMA, S.A, FIBOSA INTERNACIONAL, S.L. y el acusado, por los gastos de gestión, entre otros que hubieran podido originarse.

En cualquier caso, con independencia de la última cuestión señalada, acerca de posibles aplicaciones de las disposiciones realizadas por el acusado a gastos producidos en el marco de la mencionada relación con aquellas empresas, independientemente de que no fuera el cauce adecuado para ello, lo cierto es que el requisito básico correspondiente al delito por el que viene acusado D. Serafin , el delito de apropiación indebida en la modalidad de distracción de dinero, consistente en tener poderes de administración sobre el patrimonio de la sociedad acusadora, MECOIMA, o bien que hubiera recibido de terceros dinero para ser entregado a ésta, no se da en el presente caso.

a) Son numerosas las Sentencias del Tribunal Supremo referidas a la modalidad típica que aquí entra en consideración, que es la llamada gestión desleal mediante distracción de dinero, prevista en el art. 252 CP junto con la clásica apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio.

Así, la STS núm. 954/2005, de 28-6 , afirmaba que el tipo de administración desleal o fraudulenta consiste en la "gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance", siendo esencial que el perjuicio patrimonial del administrado se produzca como consecuencia de la gestión desleal infractora de los deberes de fidelidad inherentes a su función, esto es, como consecuencia de una gestión en la que aquél ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su status.

Más recientemente, la STS 1114/2006, de 14-11 , se refiere a los elementos del tipo de la administración desleal por distracción de dinero del art. 252 CP , señalando que "la expresión «distraer dinero» debe ser entendida en el sentido tradicional de la noción de abuso de poderes otorgados por ley o por un negocio jurídico para disponer sobre un patrimonio ajeno".

Y la STS 759/2006, de 13-7 , recordaba que el delito de administración desleal del patrimonio ajeno (distracción de dinero) del art. 252 CP es un delito especial propio, que no lo puede realizar cualquiera, sino sólo aquellos que están legitimados para tal fin, es decir, aquellos que están especialmente vinculados a la sociedad perjudicada por una especial relación de confianza.

Si esa relación no existe, produciéndose no obstante un perjuicio a otro, persona física o jurídica, como consecuencia de la acción del autor, éste podrá ser responsable eventualmente por otros delitos, como un hurto o una estafa, pero, desde luego, no por el delito de la distracción de dinero del art. 252 CP , que técnicamente tiene una estructura que debe verificarse en cada caso. Lo mismo ocurre con el delito de la estafa, que también tiene una determinada estructura, en la que es esencial que el sujeto pasivo del engaño, que sufre el error, sea el mismo que ha realizado la disposición patrimonial, pues de lo contrario no será posible la subsunción.

b) En el caso concreto, el Sr. Serafin no sólo no tenía relación de confianza con la empresa querellante, MECOIMA, S.A, cuyo quebrantamiento, de producirse el correspondiente perjuicio patrimonial en la misma, sí hubiera permitido tomar en consideración el tipo penal de la administración desleal mediante distracción de dinero del art. 252 CP , sino que ni siquiera mantenía con la misma relación formal alguna: ni tenía poderes, ni existía negocio jurídico alguno que le permitiera actuar en el sentido en que lo hizo, ni tampoco fue él quien recibió el dinero de las empresas cubanas importadoras con la finalidad de que lo hiciera llegar a la querellante MECOIMA, S.A. Lo que hizo el acusado, básicamente, es presentarse ante la empresa MERCURIUS, haciendo creer a los responsable de ésta que tenía poderes de MECOIMA, S.A, provocnado en ésta el error que llevó a la misma a hacer las operaciones que, finalmente, pudieron provocar daños patrimoniales en la empresa querellante. Pero ni administró deslealmente un patrimonio ajeno, porque no tenía poderes para ello, ni él tenía encargo de recibir dinero para entregarlo a otro, gestión que, por las circunstancias mencionadas, la tenía la empresa cubana MERCURIUS.

La propia querellante afirma en su escrito de conclusiones que el Sr. Serafin se presentaba ante MERCURIUS como representante de MECOIMA, S.A., pero, en realidad, dice la querellante, dicha representación "jamás la ha ostentado", pues "no ha mantenido relación directa con mi mandante de ninguna clase, ni laboral, ni mercantil". Y es que, en verdad, dicha relación sólo la tenía aquél con la otra empresa española, FIBOSA INTERNACIONAL 2000, S. L., con la que tampoco tenía aquella relación especial, sino que simplemente era un comercial, pero sin las facultades que el autor del art. 252 CP exige.

c) Por tanto, al no ser posible afirmar el carácter de autor del delito del art. 252 CP en el acusado D. Serafin , por no existir entre éste y la empresa querellante, MECOIMA, S.A., una relación jurídica cuya infracción pudiera dar lugar a la aplicación de aquel precepto penal, y no pudiendo esta Sala, por falta de acusación, tomar en consideración otras hipótesis delictivas, no podemos sino absolver al acusado de dicho delito, por no poder subsumirse su conducta en el mismo.

Vistos los artículos citados y demás sustantivos y procesales de general y específica aplicación, en uso de las facultades que nos confiere la Constitución y las Leyes,

Fallo

QUE ABSOLVEMOS A D. Serafin del DELITO CONTINUADO DE APROPIACIÓN INDEBIDA del que venía acusado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular de INSTALACIONES MECÁNICAS LA SELVA, S.A.

Declaramos las costas de oficio.

Contra esta Sentencia puede interponerse recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Sr. Magistrado Ponente con esta fecha, hallándose celebrando audiencia pública; doy fe.