Sentencia Penal Nº 383/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 41/2007 de 07 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUDIÈNCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Secció 10ª Penal

Recurs d' apel·lació núm. 41/07-C

Judici de Faltes núm. 326/07 R

Jutjat d' Instrucció núm. 11 de Barcelona

S E N T È N C I A Nº

Barcelona, set de juliol de dos mil vuit

VIST per l'l·lm. Sr. Santiago Vidal i Marsal, magistrat de la Secció 10ª d'aquesta Audiència, la present apel·lació motivada pel

Judici de Faltes ressenyat en l'encapçalament, del Jutjat d' Instrucció nº 11 de Barcelona, tramitat per presumpte incompliment

de règim de visites patern filials, causa que roman en tràmit davant d'aquest tribunal de segona instància amb motiu del recurs

formalitzat pel denunciant Narciso , contra la sentència absolutòria dictada el dia 22 de març de 2007.

Antecedentes

PRIMER.- La part dispositiva de la sentència apel·lada recull el següent pronunciament: "FALLO: debo absolver y absuelvo a Araceli de la falta de desobediencia de la que venía siendo acusada en las presentes actuaciones, con declaración de las costas de oficio".

SEGON.- Admès el recurs a tràmit per provisió de 11 d'abril de 2007, previ tràmit d' impugnació de la part apel·lada i del Ministeri Fiscal, es van remetre les actuacions originals a aquesta Superioritat. Per diligència d'ordenació de 18.7.07 es va designar magistrat ponent a l'il·lm Sr. Andrés Salcedo Velasco d'acord amb el torn preestablert. Per provisió de 28.1.08 es va suspendre el termini per a resoldre el recurs atesa la càrrega de treball amb causes amb pres pendents, de tramitació preferent per imperatiu legal. El proppassat 17.6.08 s'ha procedit al canvi de ponent, atesa la baixa com a magistrat en actiu de l'anterior, i s'ha designat a l'il·lm Sr. Santiago Vidal Marsal. Ha quedat el recurs vist per a sentència sense celebració de vista pública, atès que no ha estat sol·licitada per la part apel·lant ni la considera necessària el tribunal.

TERCER.- En la tramitació del present recurs s' han observat les prescripcions legals exigides.

FETS PROVATS

S' ACCEPTA íntegrament el relat de fets provats que recull la sentència apel·lada i que es dóna per reproduït a fi d'evitar reiteracions inútils.

Fundamentos

I.- La defensa de la recurrent reclama en primer lloc la nul·litat de la sentència dictada el 22 de març de 2007 que absol la denunciada Doña. Araceli (mare dels dos menors d'edat fruit del matrimoni) de la falta imputada per presumpta desobediència a una resolució judicial (sentència en plet de separació matrimonial) que va fixar el règim de visites en favor del pare, en considerar que s'ha vulnerat l' art. 24.1 CE per manca de tutela judicial efectiva, en no entrar a analitzar la totalitat de les qüestions plantejades en la denúncia. Subsidiàriament, imputa en aquest procés la falta tipificada en l' art. 618.2 CP (o alternativament la de l' art. 622 CP ), tot argumentant que -al seu criteri- el jutge sentenciador ha comès un error en la valoració de la prova practicada en el judici oral. Considera existeix intenció maliciosa -i per tant, antijurídica- per part de la mare en l'incompliment del règim de visites, i demana es deixi sense efecte la causa de justificació -força major- recollida en la sentència apel·lada, puix no consta fefaentment acreditat que els menors estiguéssin d'excursió els dies 17 i 18 de febrer de 2007, i encara menys el següent 25 de febrer. Conclou sol·licitant es condemni la denunciada a una pena de 60 dies-multa amb quota diària de 6 euros.

La Sala ha de rebutjar "ad limine" la causa de nul·litat al·legada, atès que no concorre cap dels requisits taxatius que recull l' art. 240 en relació al 238 LOPJ 19/2003per a admetre la vulneració de drets constitucionals. La tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) a què té dret tot ciutadà es compleix quan el jutge penal dicta sentència d'acord amb els criteris d'imparcialitat establerts en l' art. 741 Lecrim , i motiva adequadament la seva decisió dins de l'àmbit de l' art. 120.3r CE . La sentència apel·lada conté una valoració de la prova adient en dret, i de cap manera pot ser censurada com incongruent atès que explica els motius pels quals rebutja la concurrència de l'element subjectiu de l'injust inherent a tota conducta de desobediència, com és el cas de l' art. 618.2 i del 622 del Codi penal . No existeix doncs la incongruència omisiva que denuncia l'apel·lant, atès que la causa de justificació argumentada pel jutge penal és extensiva a tots tres dies esmentats pel recurrent, tot i que la sentència posa especial èmfasi només en el primer.

Com ens recorda la STC 284/02 de 15 de setembre , la tutela judicial efectiva garanteix l'accés del ciutadà a la jurisdicció per tal d'obtenir una resposta ajustada a dret, sense que això signifiqui acceptar els arguments i pretensions de la part denunciant. I en el cas sotmès a judici revisor del tribunal de segona instància, aquesta garantia s'ha respectat encara que el denunciant hagi vist rebutjada la seva petició de condemna.

II.- El segon motiu de recurs, de caire alternatiu, planteja l'error en la valoració de la prova testifical, atès que -en síntesi- la defensa del recurrent considera escau apreciar intencionalitat maliciosa en l'acció de la mare denunciada, quan no va lliurar els dos fills menors d'edat al pare perquè el primer dia estaven d'excursió i considerava que la resolució judicial -que fixa un règim de caps de setmana alterns- dictada pel jutge civil no es pot interpretar que atorgui al progenitor el dret a escollir si vol endurse'ls el dissabte o el diumenge.

En aquest context, necessari és recordar d'antuvi, que malgrat el recurs d'apel·lació previst en l' art. 976 de la Lecrim en relació al 790 de la llei 38/2002de 24 d'octubre , autoritza en principi al tribunal "ad quem" a revisar de forma global la valoració efectuada pel jutge de primera instància penal, el més cert és que aquest és l'únic davant de qui s'han practicat les proves testificals, complint així els deures d'immediació, oralitat i contradicció que ordena la nostra LOPJ 19/03 de 26 de desembre, per la qual cosa l' apreciació inductiva que en va treure una vegada escoltades totes les parts implicades i examinats els documents aportats, ha de ser "a priori" respectada per aquest tribunal de segona instància, llevat que s'apreciï un error flagrant en el relat fàctic, i/o incoherència insalvable entre allò que declara acreditat i allò que serveix de base al seu veredicte, en aquest cas de caire absolutori.

Aquest criteri valoratiu limitat en ordre a les facultats revocatòries de la segona instància, ha estat encara molt més restringit per la sentència del Ple del Tribunal Constitucional 167/02 de 18 de setembre, línea jurisprudencial ratificada por les ulteriors STC 200/02 i 39/06, així com per les STS de 25.2.03 y 6.3.05, que prohibeixen taxativament al tribunal d'apel·lació o cassació condemnar a qui ha estat absolt en la primera, llevat que es torni a escoltar en audiència pública a tots els implicats. És a dir, llevat que es torni a practicar tota la prova personal en la segona instància i davant del tribunal que ha de resoldre definitivament l'afer.

En concret, l'Alt Tribunal matisa que "el jutge d'apel·lació o cassació que hagi d'analitzar qüestions de fet i de dret alhora, i en concret quan ha d'estudiar en conjunt la innocència o culpabilitat de la persona denunciada o acusada, tant si el procés es tramita en persecució d'un delicte com si estem davant d'una falta, cal entendre que l'objecte de debat no es pot resoldre sense infringir el dret fonamental a un procés just, sempre i quan l'acusat negui haver perpetrat l'il·lícit penal que se li imputa, sense practicar de nou tota la prova, i en especial, sense donar oportunitat al/s denunciat/s a explicar la seva versió dels fets davant del nou òrgan d'enjudiciament". Aquesta nova doctrina esdevé d' obligat compliment pels tribunals de la jurisdicció ordinària, i reflecteix la jurisprudència emanada del Tribunal Europeu de Drets Humans (STEDH de 29.10.91 y 27.6.00, entre moltes d'altres).

Comporta, als efectes pràctics que aquí ens interessen, que en no haver-se modificat pas l'estructura processal dels recursos d' apel·lació previstos en els arts. 790 y 962 de la Lecrim , ni tant sols en la reforma introduïda per la llei 38/2002en vigor des del 29 d'abril de 2003 , esdevé impossible tornar a practicar en aquesta alçada aquelles proves que ja es van dur a terme davant del jutge sentenciador, puix la llei processal reserva taxativament aquesta hipòtesi als casos en que s'hagin proposat en temps i forma, i malgrat tot, el jutge les hagi declarat no pertinents de forma arbitraria. No és pas aquest el cas que ens ocupa, doncs en el judici de faltes es van practicar totes les proves que les parts van considerar adients proposar, en aquest cas bàsicament la documental i testifical.

Partint d'aquestes precisions legals i jurisprudencials, la Sala -sense modificar pas el relat de fets provats- només pot constatar que la petició de la defensa del recurrent en orde a que es declari acreditat l'element subjectiu de l'injust, és a dir, l'ànim desobedient de la Sra. Araceli a complir la resolució judicial que atorgava el règim de custòdia en aquell concret dia en favor del pare, està condemnada al fracàs atès que la conducta de la denunciada no reuneix pas els requisits legals de l' art. 618.2 ni del 622 CP aplicable als cònjuges no custodis, en existir el "dubte raonable" sobre l'element subjectiu de l'injust a que al·ludeix amb encert el jutge "a quo".

En efecte, la frase que conté la sentència dictada pel jutjat de família en data 6.2.07 (foli 9) és equívoca, atès que tant pot ser interpretada com un règim altern quinzenal de 48 hores com un règim setmanal de 24 hores a escollir entre dissabte i diumenge. I precisament per això, cada part la interpreta com millor li escau, fet que aconsella demanar al jutge civil que l'ha dictat una aclaració en els termes que preveu l' art. 167 de la LEC . Lluny de fer-ho així, ambdues parts s'han ofuscat en aquest procés penal que -d'acord amb el principi d'intervenció mínima- no pot donar satisfacció a les seves pretensions aclaratories.

Compartim plenament el criteri del sentenciador en orde a que la jurisdicció penal només ha d'intervenir de forma subsidiària a les altres branques del dret, en especial en l'àmbit familiar, i quan la conducta del progenitor custodi denunciat sigui d'obstaculització flagrant, manifesta i intencionada als deures que li imposa la resolució judicial que regula el règim de visites. El fet que estiguem davant d'un incident puntual de minsa importància, aconsella aplicar al cas el principi d'intervenció mínima en favor de l'interès preferent dels propis menors.

Atès doncs, que la valoració de l'element subjectiu de l'injust requereix del principi d'immediació vedat legalment als tribunals d'apel·lació, puix es tracta d'analitzar proves de caire personal i ni tant sols tenim la oportunitat legal d'escoltar als implicats, escau rebutjar la petició de condemna que formula la part denunciant, i ratificar la sentència absolutòria dictada pel jutge penal "a quo".

El tribunal ha de concloure fent una crida als cònjuges litigants a fi i efecte de censurar-los llur respectiva manca de capacitat de diàleg en un afer on tots dos haurien de procurar adoptar sempre la decisió més beneficiosa pels fills menors d'edat fruit del seu matrimoni, prescindint de llurs respectius interessos i enemistat personal derivada de la crisis familiar. No és acudint a la jurisdicció criminal on trobaran solució pacificadora del seu enfrontament, i per això cal que exhaureixin d'antuvi la via mediadora civil.

Les costes processals d'aquesta segona instància es declaren d'ofici, atès que no s'aprecia especial mala fe ni temeritat en la part recurrent.

Vistes les normes legals esmentades i demés d'aplicació al cas,

Fallo

Amb desestimació del recurs d' apel·lació formalitzat per la defensa del denunciant Narciso contra la sentència absolutòria dictada el dia 22 de març de 2007 en el present Judici de Faltes tramitat pel Jutjat d'Instrucció núm. 11 de Barcelona , he de CONFIRMAR i CONFIRMO íntegrament l'esmentada resolució, alhora que declaro d' ofici les costes processals d'aquesta segona instància.

Notifíqueu aquesta sentència a totes les parts processals comparegudes, amb indicació explícita de que no s'escau interposar-hi recurs ordinari de cap classe. Retorneu les actuacions al jutjat de procedència per al seu coneixement i efectes adients en dret.

Així, per aquesta sentència de la que se'n unirà testimoniatge al rotlle d'apel·lació, ho pronuncio, mano i signo.

E/.

PUBLICACIÓ.- L'anterior sentència ha estat llegida en audiència pública pel magistrat que la signa. En dono fe.