Sentencia Penal Nº 383/2011, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 8/2011 de 22 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA.

- SECCIÓN PRIMERA -

Sumario núm. 8/2011

SUMARIO núm. 2/2011

JUZGADO INSTRUCCIÓN 2 BALAGUER

S E N T E N C I A NUM. 383/11

Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as:

MERCE JUAN AGUSTÍN

EVA MARIA CHESA CELMA

MARIA LUCÍA JIMÉNEZ MÁRQUEZ

En Lleida, a veintidos de noviembre de dos mil once.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen, ha visto en juicio oral el presente sumario número 2/2011 , del Juzgado Instrucción 2 Balaguer, por delitos de tentativa de homicidio, contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, de tenencia ilícita de armas y robo con fuerza en casa habitada en grado de tentativa, en el que son acusados: Pablo Jesús español, con DNI nº NUM000 , nacido en Tramacastiel (Teruel) el día 19/04/56, hijo de Teófilo y de Maria, con domicilio en Penelles (Lleida), CALLE000 , NUM001 , actualmente interno en el Centre Penitenciari "Ponent" de esta Ciudad, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia y privado de libertad por esta causa desde el día 15/10/2010 hasta la actualidad, representado por el Procurador D. ISIDRO GENESCA LLENES y defendido por la Letrada Dª. NURIA VIOLA COMABELLA, y, Celso , español, con DNI nº NUM002 , nacido en la Fuliola (Lleida) el día 06/05/81, hijo de Ramón y de Emilia, con domicilio en La Fuliola (Lleida), CALLE001 , NUM003 , sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, representado por la Procuradora Dª. MACARENA OLLE CORBELLA y defendido por el Letrado D. JESUS ARRIBAS NAVARRO. Es parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. MARIA LUCÍA JIMÉNEZ MÁRQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, en conclusiones definitivas, entendió que los hechos constituían: un delito de tentativa de homicidio castigado en el art. 138 del CP , en relación con los art. 16.1 y 62 del mismo texto legal , del que responde en concepto de autor Pablo Jesús , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por el que procede imponer la pena de prisión de 6 años e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud castigado en el art. 368 del CP , en cantidad de notoria importancia prevista en el art. 369.6º del CP , del que responde en concepto de autor Pablo Jesús , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal por el que corresponde la pena de prisión de 4 años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 11.500 euros; un delito de tenencia ilícita de armas castigado en el art. 564.1, 1º del CP , del que responde en concepto de autor Pablo Jesús , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 2 años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y un delito de robo con fuerza en casa habitada en grado de tentativa castigado en el art. 241 del CP , en relación con los art. 16.1 y 62 del mismo texto legal , del que responde en concepto de autor Celso sin que concurran circunstancias modificativas de responsabilidad criminal a la pena de 1 año y 9 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

El acusado Pablo Jesús indemnizará a Celso en la cantidad de 6210 euros por las lesiones sufridas y en la cantidad de 5088 euros por las secuelas producidas, estas cantidades se incrementarán en el interés legal.

SEGUNDO .- La defensa del acusado Pablo Jesús solicita su absolución.

TERCERO .- La defensa del acusado Celso solicita su absolución y una indemnización a su favor que asciende a un total de 11.320, 78 euros.

Hechos

ÚNICO.- El día 15 de octubre de 2010, sobre las 00:30 horas, el acusado Pablo Jesús , mayor de edad y sin antecedentes penales, se hallaba en su domicilio sito en el núcleo diseminado de CALLE000 , término municipal de Penelles, provincia de Lleida, sentado en la parte exterior de la vivienda, dentro del recinto vallado de la propiedad. El acusado se encontraba haciendo guardia debido a los robos que había sufrido en su propiedad durante el último mes y medio y en un determinado momento oyó un ruido y vio a una persona merodeando alrededor de la valla , ante lo cual, con ánimo de acabar con su vida o representándose y asumiendo dicha posibilidad, procedió a dispararle con un revolver marca A. Uberti, modelo 1858, alcanzando a tal persona, la cual resultó ser Celso .

El disparo alcanzó la zona cervical de la víctima, la cual alberga estructuras vitales vasculonerviosas y respiratorias, produciéndole una herida en el cuello, herida en la nuca, insuficiencia respiratoria aguda y parálisis de hemilaringe derecha. Tales lesiones precisaron tratamiento médico-quirúrgico consistente en traqueotomía temporal y cervicotomía derecha exploradora, dado que la víctima presentaba una parálisis de la cuerda vocal derecha y restos de perdigones en la región cervical derecha. El tiempo de estabilización lesional fue de 100 días con impedimento para sus ocupaciones habituales, de los cuales 7 fueron de hospitalización, quedando como secuelas cervicobraquialgia por agravación de patología previa al traumatismo, paresia de la cuerda vocal derecha y diversas cicatrices en la región cervical (quirúrgica, orificio de entrada y traqueotomía), y cicatriz en la región escapular derecha (orificio de salida), que producen un perjuicio estético ligero.

El acusado Pablo Jesús estaba en posesión de un revolver marca A Uberti, modelo 1858, número de serie NUM004 , en buen estado de conservación y funcionamiento, carente de modificaciones en sus características originales, tratándose de un arma de fuego corta calibrada para disparar balas de plomo del calibre 44. También disponía de 60 cartuchos metálicos del calibre 22 long rifle, 26 cartuchos metálicos del calibre 22 especial grenaille y 5 cartuchos metálicos del calibre 22 long rifle knall detonante, careciendo de permiso de armas de ninguna clase.

El acusado Pablo Jesús tenía en su domicilio varias plantas de marihuana colgadas secándose, una caja de plástico conteniendo siete tubos cada uno de ellos con una semilla de planta de marihuana y un papel con el nombre de la variedad, una caja de cartón con una planta de marihuana seca, cuatro plantas de marihuana, una caja de plástico con setenta y ocho plantas pequeñas de marihuana, tres tiestos con esquejes de plantas de marihuana, una caja de zapatos con diversos cogollos de marihuana, una balanza digital de la marca Beurer, dos papeles manuscritos con anotaciones de gramos y euros, etiquetas manuscritas con los nombres de las diferentes variedades de plantas que se encontraban en la vivienda y varias plantas de marihuana cortadas y amontonadas en la propiedad.

La sustancia hallada en el domicilio de Pablo Jesús resultó ser delta-9 tetrahidrocannabinol (TCH) con una riqueza del 2% y un peso neto de 6.380 gramos.

El acusado, a la media hora de ocurrir los hechos, oyó una sirena policial y acudió a la plaza del pueblo, donde se encontraba la víctima, herida y tendida en el suelo, reconociendo aquél ante la autoridad policial ser el autor del disparo que le produjo las heridas, acompañando a continuación a los Mossos d'Esquadra a su domicilio, en donde les hizo entrega del arma utilizada.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa de los artículos 138, 16.1 y 62 del CP , un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a al salud del art, 368 del CP . y un delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.1,1º del CP , resultando acreditado el relato fáctico de los hechos en los términos requeridos por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y con respeto de los principios constitucionales que rigen el proceso penal, atendiendo al conjunto de la prueba practicada.

En cuanto al delito de homicidio por el que el Ministerio Público formula acusación contra el acusado Pablo Jesús , el mismo es negado por su defensa, alegando que el acusado tan sólo procedió a realizar un disparo al aire en defensa de su vivienda y patrimonio, con el fin de asustar al coacusado Celso , después de que éste último saltara la valla de su propiedad con intención de sustraerle la marihuana que cultivaba en la misma. Se insiste en que Pablo Jesús no tuvo intención de matar ni de lesionar a Celso y de forma subsidiaria, se considera que los hechos podrían constituir un delito de lesiones imprudentes del art. 152 del CP .

El delito de homicidio precisa una conducta del sujeto activo dirigida a privar de la vida a otra persona, así como el ánimo de matar o "animus necandi" que concurre, tanto en el supuesto de dolo directo como eventual, señalando la STS 481/97 que dicho dolo comprende no solo el resultado directamente querido o necesariamente unido a él, sino también el representado como probable y sin embargo consentido.

En relación con la concurrencia, o no, del ánimo de matar en el sujeto activo, constituye ésta una cuestión planteada frecuentemente ante los Tribunales cuando se enjuician agresiones con el resultado de determinados tipos de lesiones, dado que, al no haberse producido el resultado de muerte, la calificación jurídica de los hechos depende únicamente del ánimo con que el agresor hubiera actuado: si quería matar, estaremos ante un homicidio intentado; si quería lesionar, solamente cabrá apreciar, en su caso, un delito o falta de lesiones.

Como señala la STS 674/05 , no siempre resulta fácil al Juzgador pronunciarse sobre esta cuestión, ya que la intención con la que una persona actúa pertenece a su intimidad y solamente podemos pronunciarnos al respecto -salvo una confesión explícita y veraz del propio sujeto- sobre la base de analizar y ponderar los aspectos externos más significativos de su conducta a través de los cuáles sea posible inferir cual haya podido ser la verdadera voluntad del agente al actuar en la forma que lo hizo. ( STS 674/2005 ).

Al hilo de lo anterior, la Jurisprudencia ha venido señalando que el elemento subjetivo del homicidio o "ánimus necandi", dado ese carácter interno del mismo, debe inferirse de una pluralidad de datos, como son: " a) a los antecedentes del hecho y a las relaciones entre agresor y víctima; b) a la clase de arma o instrumento utilizado para cometer el hecho; c) a la parte del cuerpo a que se haya dirigido la agresión y a si, en ella, existen órganos vitales; d) al número e intensidad de los golpes inferidos a la víctima de la agresión; e) a las palabras que la hayan acompañado, en su caso; f) al tiempo y lugar, así como a las demás circunstancias relevantes que concurran en el hecho; g) a la causa o motivo de la agresión -si fuere conocida-; y, h) a la entidad y gravedad, en su caso, de las lesiones causadas." ( STS 5.10.04 , 30.6.04 y 24.9.94 , entre otras). Tales criterios, por otra parte, no son únicos y, por ende, no constituyen un mundo cerrado o "numerus clausus", ya que cada uno de ellos no presenta carácter excluyente, sino meramente complementario y acumulativo en la carga indiciaria y en la dirección convergente, desenmascaradora de la oculta intención ( STS de 13.2.02 , 30.1.92 y 29.6.91 ). La STS de 30-9-2003, núm. 1255/2003 , añade otro dato de importancia como la conducta posterior observada por el infractor, bien procurando atender a la víctima, bien desentendiéndose del alcance de sus actos, alejándose del lugar en inequívoca actitud de huida.

En el presente supuesto ciertamente no se produjo un resultado letal tras la agresión del acusado a Celso , desprendiéndose del informe médico forense que el disparo alcanzó la zona cervical, la cual alberga estructuras vitales vasculonerviosas y respiratorias, produciendo herida en el cuello, herida en la nuca, insuficiencia respiratoria aguda y parálisis de hemilaringe derecha. Tales lesiones precisaron tratamiento médico-quirúrgico consistente en traqueotomía temporal y cervicotomía derecha exploradora, dado que la víctima presentaba una parálisis de la cuerda vocal derecha y restos de perdigones en la región cervical derecha. El tiempo de estabilización lesional fue de 100 días con impedimento para sus ocupaciones habituales, de los cuales 7 fueron de hospitalización, quedando como secuelas cervicobraquialgia por agravación de patología previa al traumatismo, paresia de la cuerda vocal derecha y diversas cicatrices en la región cervical (quirúrgica, orificio de entrada y traqueotomía), y cicatriz en la región escapular derecha (orificio de salida), que ocasionan un perjuicio estético ligero.

Sin embargo, la conclusión a la que ha llegado la Sala tras poner en relación la versión ofrecida por el acusado con el resto de pruebas practicadas es que, efectivamente, el día en que ocurrieron los hechos en la conducta del mismo concurría un ánimo homicida.

El acusado mantuvo en su declaración policial que se encontraba haciendo guardia en la zona exterior de la casa porque había sufrido una serie de robos en el último mes y medio y que oyó pasos en el exterior de la valla de la finca, que una persona la saltó y entró en su propiedad, ante lo cual el declarante le dijo que se fuera, que iba armado y que aquella persona finalmente se fue, añadiendo que cuando la misma se encontraba casi tocando el suelo por la parte exterior de la valla disparó al aire, debiendo rebotar la bala en un alambre existente en la parte superior de una segunda valla interior de la finca. Después se quedó sentado en el mismo lugar hasta que oyó la sirena de la policía y acudió a la plaza del pueblo ( CALLE000 ), en donde encontró a un hombre tendido en el suelo y le dijeron que había recibido un disparo, ante lo cual confesó a la policía que había sido el autor del mismo.

Tal versión vino a mantenerla en lo sustancial ante el instructor, pero especificando que la bala debió rebotar en la estructura que tenía en el interior de la finca a modo de jaula para pavos reales.

La misma línea argumental vino a seguir en su declaración indagatoria, pero introduciendo por primera vez que Celso iba acompañado de 2 o 3 personas más y que el mismo iba armado con una navaja o machete para cortar plantas, que no podía afirmar que el mismo fuera a robarle la marihuana, pero que era lo más lógico. En cuanto a la forma en que se produjo el disparo, dijo entonces que no formuló un disparo al aire, sino que el arma se le cayó accidentalmente al suelo y se disparó.

Finalmente, en el acto del plenario volvió a sostener que realizó un disparo "hacia arriba" con la única intención de asustar.

Frente a ello, la versión siempre mantenida por Celso ha sido que no intentó acceder a la finca y que no tenía intención de robar en la misma, que tan sólo iba buscando a su primo, el cual había vivido en el domicilio de Pablo Jesús , con la intención de que lo acompañara en su coche hasta Linyola, que salió un hombre al que no conocía y le dijo "vols viure o vols morir", disparándole a continuación a bocajarro.

El resto de la prueba practicada poco puede aportar en relación con la forma en que ocurrieron los hechos y , concretamente, sobre la forma en que tuvo lugar el disparo, pues los agentes que acudieron al plenario no presenciaron los mismos y las explicaciones que ofrecieron estaban relacionadas con el estado en que hallaron a la víctima y con el posterior reconocimiento de los hechos por parte de Pablo Jesús , así como con el resultado del registro efectuado en su domicilio, no constando en el atestado datos relevantes de los que pueda desprenderse la concreta mecánica de los hechos, más allá del reportaje fotográfico de la inspección ocular, al que haremos posterior referencia. Tampoco aportaron información al respecto el matrimonio que atendió inicialmente a la víctima y llamó a la policía y a una ambulancia cuando Celso llegó herido hasta su domicilio pidiendo auxilio. De toda esta prueba lo que se desprende es que el acusado estaba herido y tendido en el suelo, sin posibilidad de articular palabra debido a las lesiones sufridas, diciendo "un tret, un tret" y "molta droga", a la vez que señalaba con el dedo hacia la casa del acusado .

A la vista de esta resultancia probatoria, vemos que las versiones mantenidas por los coacusados difieren sustancialmente en cuanto a la forma en que se produjo el disparo, pero mientras que la víctima siempre ha insistido en que Pablo Jesús le pegó un tiro "a bocajarro", en la versión de este último se detectan por la Sala fisuras y divergencias que la ponen en entredicho, pues después de mantener en sus dos primeras declaraciones que realizó un tiro al aire que podía había rebotado en una estructura de alambre, posteriormente afirmó que el disparo había sido accidental al caer el arma al suelo, para finalmente volver a mantener en el plenario que había formulado un tiro "hacia arriba". En cuanto a la posibilidad de que la bala rebotara en una estructura metálica e impactara finalmente en el cuerpo de la víctima, la misma resulta totalmente descartada en el atestado policial. Cuando se produjo el disparo Pablo Jesús declaró que se encontraba haciendo guardia sentado en una butaca, debajo de una palmera, en la zona exterior de la casa, comprobándose, a la vista de las fotografías de la inspección ocular, que se trata de un butacón que se encuentra situado en el espacio que media entre dos vallas metálicas, una perimetral alrededor de la finca y otra interior que delimita un corral (fol, 47). La policía considera que resulta imposible que una bala de plomo de un centímetro de diámetro pudiera rebotar en un alambre sin romperlo y tener aún suficiente energía cinética para atravesar un cuerpo humano, llegando a la conclusión de que Pablo Jesús necesariamente tenía que haber disparado en dirección a la silueta de la víctima, siendo ratificado dicho atestado en el acto del juicio por todos los agentes comparecientes al mismo, insistiendo el agente con tip NUM005 en que la versión mantenida por el acusado no era sostenible.

Con este resultado la Sala llega a la conclusión de que el acusado ciertamente procedió a disparar en dirección a la silueta y, por tanto, al cuerpo de la víctima, comprometiendo y poniendo en claro riesgo su vida, lo cual resultaba evidente para cualquiera a la vista de la potencialidad homicida del arma utilizada y la posibilidad de alcanzar un órgano vital, como efectivamente ocurrió, tal y como declararon los médicos forenses en el acto del juicio, especificando que si la víctima no hubiera recibido tratamiento hubiera fallecido. Ello unido a la distancia a que se formuló el disparo, que no pudo ser mucha, pues la víctima declaró que fue "a bocajarro" y el propio acusado, como hemos señalado, vino a reconocer a la policía que disparó cuando Celso acababa de poner el pié en el suelo en el exterior de la valla, comprobándose a la vista de las fotografías de la inspección ocular la poca distancia existente entre la valla metálica perimetral de la finca y la valla metálica que delimita un corral interior (fól 47), siendo que Pablo Jesús se encontraba sentado en el espacio que media entre ambas vallas, tal y como el mismo declaró. Ello ha de ser valorado junto a las circunstancias inmediatamente anteriores al ataque, hallándose el acusado a altas horas de la noche sentado en el exterior de su vivienda alerta y preparado para disparar, con un arma cargada que finalmente disparó, no llegando a provocar lesiones mortales en la víctima por causas absolutamente ajenas a su voluntad.

Todo este conjunto circunstancial sirve para despejar cualquier incertidumbre en relación con la concurrencia del elemento subjetivo del delito de homicidio, cuando menos a título de dolo eventual, ya que el acusado, teniendo conocimiento de la alta probabilidad de que su conducta desembocara en resultados letales, decidió actuar, asumiendo la eventualidad de que pudiera producirse la muerte del agredido.

En consecuencia, la conducta enjuiciada resulta totalmente subsumible en el tipo delictivo por el que el Ministerio Fiscal ha formulado acusación, desprendiéndose de lo actuado material probatorio de suficiente entidad para desvirtuar la presunción de inocencia.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere al delito contra la salud pública, el tipo básico delictivo previsto en el art. 368 del CP requiere la coexistencia de los siguientes elementos:

a.- El elemento objetivo, representado en su vertiente dinámica por la conducta del agente dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, extendiéndose el tipo a la posesión con este último fin.

b.- El objeto material del delito, cual son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuáles no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extrapunitivas; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica.

c.- La ejecución ilegítima de los actos enumerados por carecer de justificación o refrendo legal administrativo o reglamentario.

d.- El elemento subjetivo, cual es el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico, de su ilicitud, así como el ánimo de colaborar al favorecimiento o facilitación del consumo de otros ( En dicha línea la STS de 12.4.00 ).

En este supuesto debemos partir de la incautación, tras el registro practicado en el domicilio del acusado, de los siguientes efectos: varias plantas de marihuana colgadas secándose, una caja de plástico conteniendo siete tubos cada uno de ellos con una semilla de planta de marihuana y un papel con el nombre de la variedad, una caja de cartón con una planta de marihuana seca, cuatro plantas de marihuana, una caja de plástico con setenta y ocho plantas pequeñas de marihuana, tres tiestos con esquejes de plantas de marihuana, una caja de zapatos con diversos cogollos de marihuana, una balanza digital de la marca Beurer, dos papeles manuscritos con anotaciones de gramos y euros, etiquetas manuscritas con los nombres de las diferentes variedades de plantas que se encontraban en la vivienda y varias plantas de marihuana cortadas u amontonadas en la propiedad. Ello así se desprende de la diligencia policial extendida al efecto, obrante a los folios 4 y 5 del atestado unido las actuaciones, en cuyo contenido se ratificaron en el acto del juicio los agentes intervinientes con TIP NUM006 y NUM007 .

A partir del referido hecho , lo que resulta necesario para justificar la condena es determinar si existen indicios que de forma racional permitan afirmar que el cultivo de marihuana detectado reunía condiciones para poner en peligro la salud púbica, bien jurídico protegido, mediante una razonable probabilidad de difusión de la sustancia a terceros.

Ello así se desprende de la forma en que fueron halladas las plantas de marihuana intervenidas, declarando el agente con tip NUM006 que encontraron tal sustancia en todas y cada una de las fases de su cultivo, desde semillas, hasta pequeños brotes, brotes más grandes, plantas cortadas, plantas secándose en un altillo y bolsas con cogollos. En el mismo sentido declaró el agente con tip NUM007 , manifestando que vió marihuana en todas sus fases. También resulta relevante la importante cantidad intervenida, 6.380 gramos de masa neta con un principio activo delta-9-tetrahidrocannabinol (THC), la cual supera todo módulo razonable de autoconsumo. Y finalmente hay que atender a lo que vino a declarar el propio acusado en el plenario, manifestando que la droga era para clientes y amigos y que si le hubiera sobrado la hubiera vendido, habiendo declarado anteriormente en su declaración como imputado que hacía más de un año que no trabajaba y que eso le había llevado a plantar marihuana, que un amigo se había ofrecido a comprarle por valor de 100 euros a la semana, manifestando también en su declaración indagatoria que su intención era vender la marihuana.

A la vista de estos elementos circunstanciales, y sin necesidad de acreditar concretos actos de tráfico por parte del acusado, resulta del todo lógico establecer el juicio de inferencia de destino a terceros de la sustancia ilícita cultivada por el mismo, con lo que el umbral de peligro exigido por el tipo del artículo 368 para la salud pública concurre de forma evidente, hallándonos ante un delito en grado de consumación y no de tentativa como vino a sostener la defensa en su informe, pues el acusado gozaba de la plena disposición sobre el material incautado y el cultivo detectado se encontraba en condiciones de servir a la finalidad perseguida con el mismo, tal y como se desprende del dictamen toxicológico elaborado por el Laboratorio Territorial de Drogas, no impugnado por la defensa.

Sentado lo anterior hay que señalar que la sustancia intervenida tiene la consideración de sustancia prohibida nociva, aunque de las que no causan grave daño la salud y partiendo del peso y riqueza de la misma, 6.380 gramos, con un 2% de riqueza, no cabe duda que tal cantidad resulta ser superior a la dosis mínima psicoactiva fijada por la reciente jurisprudencia en 0.01 gramos para el hachís (acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 24 de enero de 2003, mantenido en el de 3 de febrero de 2005).

No es sin embargo aplicable el subtipo agravado de notoria importancia del art. 369.5º del CP interesado por el Ministerio Fiscal, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001, al no superar la droga intervenida la cantidad estipulada en el mismo para la aplicación de subtipo ( 10 Kg para la marihuana ).

En atención al conjunto de lo argumentado, hay que concluir que los hechos probados son también constitutivos de un delito del art. 368 del CP contra la salud pública por tráfico de sustancias que no causan grave daño a la salud, desprendiéndose de lo actuado la existencia de prueba de cargo con virtualidad suficiente para enervar la presunción de inocencia que favorecía al acusado.

TERCERO.- En relación con el ilícito de tenencia ilícita de armas, el art. 564,1,1º castiga la tenencia de armas cortas de fuego reglamentadas, careciendo de las licencias o permisos necesarios.

Tal ilícito penal requiere la concurrencia de un elemento real, como es la tenencia, y de un elemento subjetivo, concretado en el conocimiento de que se posee el arma. En cuanto al primer elemento de tenencia, debe apreciarse siempre que una persona tiene un arma a su disposición, como mera situación de hecho, con intención de poseer, no exigiéndose que sea propietario, lo que abarca la simple detentación, es decir, no requiere el "animus domini", existiendo así una relación entre persona y arma que permita la disponibilidad y utilización, de acuerdo en el libre querer del agente. Respecto del elemento subjetivo, ha de darse la concurrencia de la ilicitud del hecho como requisito de la culpabilidad, previéndose en el artículo 565 del Código Penal un subtipo atenuado, cuando se evidencia en el poseedor una falta de intención de usar el arma con fines ilícitos.

Se trata de una infracción de pura actividad, de carácter permanente, en cuanto la situación antijurídica se inicia desde que el sujeto tiene el arma en su poder y se mantiene hasta que se desprende de ella o le es intervenida. Como delito formal, no requiere para su consumación resultado material alguno, ni producción de daño. El bien jurídico protegido no es sólo la seguridad del Estado, sino también la seguridad personal o comunitaria, pues impone un grave riesgo y peligro la tenencia de un arma de fuego, como instrumento apto para herir o incluso matar, en mano de particulares sin la fiscalización y el control que supone la expedición estatal de la oportuna licencia y guía de pertenencia.

En el caso que se examina fue intervenida en posesión del acusado, además de los cartuchos que constan referidos en el relato de hechos probados, un arma que, según se desprende del informe pericial de balística elaborado por la Policía Científica y debidamente ratificado en el acto del juicio por el agente con tip 5186, se trata de un revólver marca A Uberti, modelo 1858, número de serie NUM004 , en buen estado de conservación y funcionamiento, carente de modificaciones en sus características originales, tratándose de un arma de fuego corta reglamentada, clasificada en la sección 3ª, artículo 3º, categoría 6ª.4 del Reglamento de Armas aprobado por RD 137/92 de 29 de enero, la cual está calibrada para disparar balas de plomo del calibre 44. De la declaración del propio acusado se desprende que el revólver se encontraba en su domicilio desde hacía unos 35 años, habiéndola comprado su suegro, el cual había fallecido hacía dos años, careciendo el acusado de la correspondiente licencia para su tenencia, pese a ser preceptiva la misma según declaró el agente que depuso en el plenario. Así las cosas resulta plenamente acreditado que el acusado poseía un arma en correcto funcionamiento, careciendo de la oportuna licencia, la cual estaba a su completa disposición como se desprende de sus propias declaraciones, algo que resulta además del todo evidente en este supuesto, en el que finalmente acabó usándola contra la víctima. A la vista de este conjunto circunstancial, tal ilícita tenencia resulta plenamente incardinable en el tipo penal contemplado en el art. 564,1,1º del CP por el que se ha formulado acusación.

CUARTO.- En cuanto a la acusación formulada por el Ministerio Público contra Celso por un delito de robo con fuerza en casa habitada en grado de tentativa, tras la valoración conjunta de la prueba practicada, la Sala considera que su comisión por parte del acusado no ha resultado debidamente acreditada en los términos que exige un procedimiento penal, no contando con prueba de cargo de entidad suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

Pablo Jesús sostuvo en el plenario, manteniendo lo declarado anteriormente ante la policía y el instructor, que habían accedido en varias ocasiones a su finca para robarle la marihuana y que la noche en que ocurrieron los hechos Celso procedió a saltar la valla sorprendiéndole en el interior de su propiedad, abandonando la misma después de que aquél le dijera que se fuera y que iba armado.

En un primer momento el acusado no pudo prestar declaración ante la policía, siéndole imposible hablar debido a la traqueotomía que le fue practicada a consecuencia de las lesiones sufridas por el disparo, manteniendo una entrevista en el Hospital Arnau de Vilanova con el agente NUM007 , en la que se limitó a negar o afirmar con la cabeza cuestiones sobre las que aquél le iba preguntando, viniendo a sostener el agente que de sus respuestas se desprendía que había acudido al domicilio en que se produjeron los hechos, que no llegó a entrar en el interior de la propiedad y que su intención era coger las plantas de marihuana.

En ninguna de sus declaraciones el acusado vino a sostener tal versión, ni en la policial, ni ante el instructor ni tampoco en el plenario, negando en todas ellas haber ido al domicilio de Pablo Jesús para robar la marihuana, manteniendo la versión a la que se ha hecho anterior referencia de que no intentó acceder a la finca y que tan sólo iba buscando a su primo, el cual había vivido en el domicilio del otro acusado, con la intención de que lo acompañara en su coche hasta Linyola.

Aparte de ello, del atestado policial no se desprende mucha más información en relación con el robo imputado a Celso , no quedando constancia en el mismo en relación con la posible participación de otras personas, ni rastro de posibles vehículos utilizados, ni de útiles necesarios para la sustracción, contando tan sólo con la declaración del agente NUM006 en el plenario de que lo que observaron fue vegetación pisada, pero en el parte exterior de la finca , y una mancha de sangre que también se encontraba en el exterior de la propiedad del Sr. Pablo Jesús , tal y como se aprecia en el reportaje fotográfico obrante al fólio 48 de las actuaciones (indicio 2), lo cual se contradice más con la versión de Pablo Jesús que con la de Celso .

Este ha sido el concreto resultado probatorio con el que la Sala puede contar a la hora de valorar si ha quedado o no justificado el robo en grado de tentativa imputado al acusado, y a la vista del mismo, más allá de las sospechas que pueden plantearse, resulta muy difícil argumentar sobre una base sólida la condena por el delito de robo, no pudiendo servir a esos efectos las conclusiones extraídas por el agente que mantuvo la entrevista con el acusado en el Hospital en las condiciones que han quedado anteriormente expuestas, las cuales no reúnen los mínimos parámetros de garantías que exige un procedimiento penal, máxime cuando aquél ha negado en todas sus posteriores declaraciones la autoría de los hechos, algo que tampoco puede resultar desvirtuado por las declaraciones de Pablo Jesús , las cuales resultan cuestionables, habiendo de ser valoradas con cautela en el lógico contexto exculpatorio de quien intenta explicar y defender una conducta tan grave como la que el mismo protagonizó, disparando e hiriendo a Celso .

Por todo ello, la Sala considera que en el presente supuesto falta la necesaria y suficiente prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia que favorecía al acusado, lo que no puede conducir mas que a la absolución del mismo, con todos los pronunciamientos favorables.

QUINTO.- De los anteriores delitos responde en concepto de autor el acusado Pablo Jesús , de conformidad con lo dispuesto en el art. 28.1 del CP , tal y como se desprende de la prueba analizada.

SEXTO.- En cuanto a las posibles circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, sostiene la defensa del acusado Pablo Jesús que concurre la atenuante de confesión.

Tal y como viene señalando la Jurisprudencia de forma reiterada, las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal han de resultar tan probadas como el hecho mismo y así como la prueba de los hechos corresponde a las acusaciones, la de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal incumbe a la parte que las alegue ( SSTS de 6 de marzo de 1989 , 25 de enero de 1990 y 16 de marzo de 1991 , entre otras muchas).

En relación con la atenuante de confesión la Jurisprudencia viene estableciendo como requisitos de la misma los siguientes: en primer lugar, que el sujeto confiese a las autoridades la comisión de un hecho delictivo o su participación en el mismo; en segundo lugar, que la confesión sea veraz, quedando excluidos los supuestos en que se sostenga una versión interesada de carácter exculpatorio que después se revela totalmente falsa; y en tercer lugar, que la confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento, entendiendo por tal también las diligencias de investigación iniciadas por la Policía, se dirige contra él, lo que ha de relacionarse con la utilidad de la confesión. De modo que quedan excluidos aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando ya no exista posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la autoridad ( SSTS 679/2008, de 4-11 ; 628/2009, de 10-6 , 650/2009, de 18-6 , 508/2009, de 13-5 , 873/2009, de 23-7 y STS de 23.5.11 ).

En el caso enjuiciado el acusado manifestó en el plenario que después de que la víctima abandonara el lugar de los hechos, a la media hora oyó una sirena, se dirigió hacia la plaza del pueblo y vió un chico tendido en el suelo y una ambulancia, oyendo que el chico había dicho que le habían pegado un tiro , dirigiéndose el acusado a los Mossos d'Esquadra diciéndoles que había sido el autor del mismo, facilitándoles después la entrada y registro en su domicilio, entregándoles el arma. En ello vino a convenir el agente NUM008 , el cual manifestó que el acusado llegó nervioso y reconoció que había sido el autor del disparo, acompañándolos a su casa y entregándoles el arma, la cual estaba envuelta en una caja en los bajos de la casa, declarando lo mismo el agente NUM005 , especificando después el agente NUM009 que el acusado reconoció voluntariamente los hechos desde el primer momento.

Con este resultado probatorio resulta evidente que nos hallamos ante una inicial y voluntaria confesión de los hechos por parte del acusado poco después de ocurrir los mismos, sin que todavía se hubieran iniciado diligencias de investigación policial contra su persona, facilitando a continuación a los Mossos d'Esquadra la entrada en su domicilio, mostrándoles la marihuana y entregándoles el arma, todo lo cual resultó relevante para agilizar y facilitar el proceso de investigación, evitando una demora en el proceso de averiguación de los hechos. Tales circunstancias resultan del todo incardinables en la regulación actual de la circunstancia atenuante de confesión de naturaleza claramente objetiva, al haber desaparecido en el nuevo C. Penal la significación moral que afectaba a la precedente atenuante de arrepentimiento espontáneo, acogiéndose actualmente sin fisuras el criterio de que es la utilidad de la colaboración relevante con la Justicia la que justifica por razones objetivas de política criminal la atenuación del art. 21.4ª del C. Penal ( SSTS 697/2007, de 17-7 ; 159/2009, de 24-2 ; y 628/2009, de 10-6 ).

A la vista de todo ello procede aplicar la atenuante de confesión tanto al delito de homicidio en grado de tentativa, como al delito de tenencia ilícita de armas, pues en ambos casos el acusado adoptó una conducta activa de colaboración favoreciendo y agilizando la investigación policial, reconociendo haber sido el autor del disparo y recogiendo el arma y entregándola a la policía después. No procede, sin embargo, su aplicación al delito contra la salud pública, por cuanto respecto del mismo, más allá de la evidencia del cultivo que pudo ser constatada por la policía, no se constata en el acusado una efectiva conducta activa relevante de colaboración.

SÉPTIMO.- En cuanto a la individualización de la pena, la Sala procede a su fijación partiendo del marco punitivo establecido legalmente y de las reglas de aplicación de penas del art. 66 del CP , teniendo en cuenta la naturaleza y gravedad de los hechos enjuiciados, el concreto resultado lesivo y la concurrencia y relevancia de la atenuante referida. En concreto, por lo que hace referencia al delito de homicidio, el cual resulta punible en grado de tentativa, a la vista del desarrollo de la ejecución, de la actividad y energía criminal desplegada por el mismo, se considera procedente rebajar la pena en un grado.

En base a todo ello, procede imponer al acusado, por el delito de homicidio en grado de tentativa, la pena de cinco años y un día de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por el delito contra la salud pública la pena de dos años y nueve meses de prisión y multa de 11.500 euros, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por el delito de tenencia ilícita de armas la pena de un año y cuatro meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

OCTAVO.- El Ministerio Fiscal interesa que se ordene por el Tribunal que la clasificación del condenado en el tercer grado de tratamiento penitenciario no se efectúe hasta el cumplimiento de la mitad de la pena impuesta, al amparo de lo dispuesto en el art. 36.2 del CP .

Dicha posibilidad viene prevista en tal precepto tras la reforma del CP operada por LO 5/2010 de 22 de junio, siempre que la pena de prisión impuesta resulte superior a cinco años, como ocurre en el presente supuesto.

Partiendo de todo ello, en atención a las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes y teniendo en cuenta en concreto la naturaleza y gravedad de los hechos, así como la forma y el contexto en que lo mismos ocurrieron, la Sala no considera procedente acordar en sentencia en relación con lo solicitado, sin perjuicio de lo que en su día se decida en ejecución de la pena privativa de libertad bajo la supervisión del Juez de Vigilancia Penitenciaria.

NOVENO.- En materia de responsabilidad civil, dispone el art. 116 del CP que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

En este caso prácticamente no difieren las pretensiones resarcitorias del Ministerio Fiscal y las de la representación procesal de Celso . El primero interesa para la víctima una indemnización total de 11.298 euros (6,210 euros por lesiones y 5.088 por secuelas), más el correspondiente interés legal y el segundo un total de 11.320,78 euros ( 462 euros por 7 días de hospitalización, 4.990,38 euros por 93 días de baja impeditiva y 4.839,44 euros por secuelas, más el 10% de factor de corrección), incrementado todo ello con el correspondiente interés legal.

La determinación de los daños y perjuicios derivados de un hecho delictivo y su cuantificación no cuentan con una normativa específica, sin embargo, nada impide al Tribunal partir de los criterios orientadores contenidos en el baremo de la LRCSCVM, tal y como en este supuesto han hecho las partes, aplicando en concreto el perjudicado el Baremo correspondiente al año 2010, por lo que la Sala considera procedente atender a tal solicitud estableciendo la indemnización a percibir por Celso en un total de 11.320,78 euros por los conceptos y cantidades expuestos, suma que devengará el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia, de conformidad con lo dispuesto en el art. 576 de la LECivil .

Sin embargo, resulta del todo improcedente atender a la extemporánea y extravagante pretensión realizada por la defensa de Celso en fase de informe de que se declare la responsabilidad civil subsidiaria del Estado, quien no ha sido parte en esta causa, sobre la base de que los hechos ocurrieron en la vía pública.

DÉCIMO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 127 y 374 del CP , procede decretar el comiso del arma y munición intervenida, así como de la droga incautada.

UNDÉCIMO.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal , se imponen al acusado Pablo Jesús las tres cuartas partes de las costas procesales, declarándose una cuarta parte de oficio.

En atención a lo argumentado

Fallo

CONDENAMOS a Pablo Jesús como autor criminalmente responsable de un delito de HOMICIDIO EN TENTATIVA, con la atenuante de confesión, a la pena de CINCO AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, como autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA de sustancias que no causan grave daños a la salud a la pena de DOS AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 11.500 euros; y como autor de un DELITO DE TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS, con la atenuante de confesión, a la pena de UN AÑO Y CUATRO MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; todo ello con imposición de las tres cuartas partes de las costas del procedimiento.

ABSOLVEMOS a Celso del DELITO DE ROBO EN CASA HABITADA EN TENTATIVA del que venia acusado; todo ello con declaración de oficio de una cuarta parte de las costas del procedimiento.

El acusado Pablo Jesús deberá indemnizar a Celso en un total de 11.320,78 euros por los conceptos y cantidades expuestos en el Fundamento de Derecho noveno de la presente resolución, suma que devengará el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia.

Se decreta el comiso de la droga, arma y munición intervenidas.

Abónese al condenado, en caso de proceder el cumplimiento efectivo de las penas privativas de libertad, para la extinción de las mismas, el tiempo que hubiere estado privado provisionalmente de libertad por esta causa si no le hubiere sido computado en otra distinta.

Notifíquese a las partes la presente resolución, haciéndoles saber que la misma no es firme, al caber contra ella recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a preparar ante esta Audiencia dentro de los cinco días siguientes a la última notificación, mediante escrito suscrito por abogado y procurador.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo correspondiente, lo acordamos, mandamos y firmamos.