Sentencia Penal Nº 383/2014, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 702/2014 de 12 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

SALA Presidente

D./Dª. FRANCISCA SORIANO VELA

Magistrados

D./Dª. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ (Ponente)

D./Dª. Mª JESÚS GARCÍA SÁNCHEZ

En Santa Cruz de Tenerife, a 12 de septiembre de 2014.

Esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, ha visto en juicio oral y público la presente causa del Apelación sentencia delito número 0000702/2014 procedente del Juzgado de lo Penal Nº 8 de Santa Cruz de Tenerife, por el presunto delito de lesiones, contra D./Dña. Alexander , en la que son parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, y el acusado de anterior mención, representado por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. Stephan de Wint Álvarez y defendido D./Dña. José Domingo Plasencia, siendo ponente D./Dña. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por la Ilmo Sr. Magistrado, Juez del indicado Juzgado de lo Penal, se dictó sentencia en fecha 6 de marzo de 2014 con los siguientes hechos probados:

' PRIMERO.- De la prueba practicada ha resultado probado y así se declara que el acusado Alexander , mayor de edad y sin antecedentes penales, acudió el día 1 de abril de 2011 al bar El Mundialito donde se encontraba Ernesto , de 31 años de edad, y con ánimo de menoscabar su integridad física con motivo de un incidente que éste tuvo el día anterior con el padre del acusado Alexander , agredió a Ernesto golpeándole con patadas y puñetazos, causándole lesiones consistentes en herida incisa por arrancamiento de piercing en oreja izquierda, traumatismo en codo izquierdo con dolor a la palpación con excoriación a ese nivel y movilidad conservada a flexión máxima, traumatismo en rodilla izquierda con excoriación, movilidad conservada no signos inflamatorios, traumatismo con tumefacción occipitoparietal izquierda, para cuya sanidad precisó además de primera asistencia médica sutura de la herida de la oreja , y de las que tardó en curar 10 días de los cuales 5 días estuvo impedido para su ocupaciones habituales 5 días, restándole como secuela cicatriz en oreja izquierda con defecto estético ligero .

SEGUNDO.- En la presente causa Alexander en fecha 4 de abril de 2011 presentó denuncia contra Ernesto , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, según la cual el día 31 de marzo de 2011 en el establecimiento Bar Churrería Temalofran sito en la calle Sargento Provisionales 15 de esta capital , que regentaba el denunciante, Ernesto entró en actitud hostil y tras ser requerido por el denunciante para que abandonara el establecimiento, Ernesto cogió una silla y le golpeó la cabeza cayendo al suelo, una vez en el suelo Ernesto le pegó una fuerte patada y le volvió a pegar con la banqueta, con intención de darle en lA cabeza pero logrando taparse con el brazo, sufriendo lesiones . Sin que consten acreditados tales hechos'.

Y con el siguiente Fallo: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Alexander como autor penal y civilmente responsable de un delito de lesiones previsto en el art 147.2 del C.P ., sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 3 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a que indemnice a Ernesto en la cantidad de 500 euros por días de curación y en la cantidad de 746,69 .euros por secuelas , más gastos médico farmacéuticos que se acrediten en ejecución de sentencia , más los intereses legales del art. 576 de la L.E.C ..Con imposición de las costas procesales .

Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Ernesto de la falta por la que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas procesales que hayan podido causarse a su instancia.'.

Segundo.- Notificada la misma, interpuso contra ella Recurso de Apelación representación de D. Alexander que fue admitido en ambos efectos. El recurso se fundaba en los siguientes motivos: error en la valoración de la prueba con infracción del principio de presunción de inocencia e infracción del ordenamiento jurídico.

El Ministerio Fiscal pidió que el recurso fuera desestimado.

Tercero.- Una vez recibidos los Autos en esta Sección, formado el rollo de Apelación núm. 702/2014, se señaló para la deliberación y fallo del recurso, quedando los Autos vistos para Sentencia

Único

Se dan por reproducidos los de la Resolución recurrida, que se aceptan en su integridad

Fundamentos

PRIMERO

La parte recurrente alega en primer lugar error en la valoración de la prueba con infracción del derecho a la presunción de inocencia, entendiendo que no existen elementos suficientes probatorios para tener por acreditado el delito de lesiones del artículo 147.2 del Código Penal que es objeto de punición. Alega la defensa del condenado que no se ha practicado en el plenario prueba de cargo que permita condenar a su representado como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones, por cuanto únicamente se han tomado en consideración en la sentencia apelada las declaraciones de los testigos que han depuesto a instancia de la otra parte, encontrándose sus testimonios viciados por su relación de amistad con D. Ernesto , así como por no encontrarse respaldados por los datos objetivos consistenten en los informes médicos obrantes en autos.

El recurso no puede prosperar en este punto, pues examinados los autos remitidos no se aprecia el error alegado por la defensa del condenado a la hora de valorar la Juez a quo las pruebas ante ella practicadas, y una vez más cabe señalar que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación -como en el presente caso- es la valoración de la prueba personal ( y la testifical y confesión lo son ) llevada a cabo por el Juez 'a quo', en uso de las facultades que le confiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que, el acusado sean sometido a un proceso publico con todas lasa garantías ( artículo 24 de la Constitución ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas qué en él declaran (acusado y testigos) en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de estos, ventajas de las que, en cambio, carece el órgano llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, ( facultad, insistimos, reconocida en el artículo 741 citado), es plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente debe ser rectificado, cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin en el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( S.T.S. de 11-2-94 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del Fallo. ( S.T.S. de 5-2-1994 .

Pues bien, dichos extremos constituyen un supuesto de prueba de naturaleza personal en cuya apreciación resulta esencial la percepción directa de la misma por el juez a quo, que en virtud de la inmediación se encuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad, consistencia y autenticidad, sin que pueda este Tribunal con arreglo a la doctrina constitucional señalado anteriormente efectuar una valoración distinta con objeto de fundar un fallo condenatorio al carecer de la inmediación necesaria en un juicio con todas las garantías y sin que con independencia de dicha prueba personal existen elementos o datos objetivos alguno en que fundarla.

Inmediación que esta Sala considera no se sustituye por el visionado de la grabación del juicio remitida al considerar que la inmediación supone el que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente las pruebas practicadas.

En este sentido si bien la existencia de la grabación del juicio oral ha permitido en este caso al Tribunal, a través de su visionado, conocer la integridad de lo declarado por el acusado y la denunciante, lo que, sin duda supone una diferencia importante respecto del tradicional sistema del acta del juicio extendido por el Secretario judicial, para el control de la interpretación de las pruebas personales efectuadas por el Juez a quo, pues permitirá al tribunal de apelación percibir, de forma directa, lo que dijeron los declarantes, el contexto y hasta el modo en cómo lo dijeron.

Pero no se puede equiparar la inmediación de las fuentes de prueba por parte del Juez en régimen de contradicción con la mera visualización y audición de las mismas, al no concurrir la percepción directa por este Tribunal de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, y limitadas a la calidad informativa de los datos verbalizados, y, lo que es más importante, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en las mismas, esencial para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso, y no hayan sido introducidas en el plenario.

Al respecto es ilustrativa la STS 2198 de 2002 de 23 de diciembre que señalaba como 'verificada la existencia de una decisión motivada, y que no es arbitraria, resulta patente que tal decisión motivada no puede ser sustituida por la que pudiera efectuar esta Sala casacional, ya que la valoración de las pruebas corresponde al Tribunal sentenciador de acuerdo con el art. 741 de la LECrim , máxime en casos como el presente en que la valoración de las pruebas, por su carácter de personales -ya sean testificales o, de la víctima del imputado- están directamente relacionados con el principio de inmediación, entendida esta no sólo como un «estar» presenciando la prueba, sino como aceptar, entender, percibir, asimilar y formar opinión en conducta de todos, sus reacciones, gestos a través de su narrar.

En la misma línea la STC de 22 de julio de 2002 citando las anteriores y recuerda que «...únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en el contacto directo con los medios de prueba aportados a tal fin por las partes...».

SEGUNDO

No obstante lo anterior, debe señalarse que, con independencia de que, frente a lo alegado por la parte recurrente, debe considerarse que la prueba practicada en el plenario es suficiente como para reputar probado que el día 1 de abril de 2011, y como consecuencia o reacción a una disputa del día anterior entre el padre de D. Alexander D. Ernesto , el primero de ellos, ahora apelante, se abalanzó sobre el segundo acometiéndole y propinándole patadas y puñetazos, llegando a ocasionarle las lesiones descritas en el informe médico forense.

La sentencia de instancia valora correctamente el material probatorio introducido en el acto del plenario, exponiendo que los hechos denunciados por D. Ernesto se encuentran respaldados tanto por las manifestaciones de los testigos que presenciaron el incidente como por el informe médico forense que describe, según la ratificación en el plenario del perito judicial D. Carlos Alberto que elaboró el mismo, lesiones plenamente compatibles con el mecanismo agresivo descrito por el perjudicado y los testigos D. Anibal y D. Elias , cuyos testimonios han resultado sustancialmente coincidentes, habiéndose limitado el acusado ahora apelante a negar que golpeara a la otra parte, si bien admitió haber acudido ese día a la panadería y haber preguntado a Ernesto si él o su hermano gemelo habían tenido un problema con su padre. Aduce el apelante que a continuación ambos se agarraron y cayeron al suelo, forcejeando, pero no ofrece explicación alguno a la causación de las lesiones apreciadas en su oponente, mientras que no consta que él sufriera lesión o daño alguno.

Se aprecia por tanto en la conducta del mismo una intención evidente de menoscabar la integridad física de su oponente, empleando sobre él una violencia física que es descrita en los hechos declarados probados..

TERCERO

En segundo lugar, igual resultado desestimatorio debe correr la invocación de infracción de normas del ordenamiento jurídico. Considera la parte apelante que resulta de aplicación en el presente caso la doctrina jurisprudencial relativa a la llamada preterintencionalidad heterogénea, pues aduce que la lesión consistente en el desgarro de la oreja en la que portaba el 'piercing' D. Ernesto se habría debido, como opinó el médico forense D. Carlos Alberto en el plenario, no a un golpe o impacto contra la máquina del establecimiento, sino al enganche de dicho adorno con la ropa del apelante, de modo que no cabe imputar al mismo una intención dolosa de causar la lesión. Por ello, sostiene que el resultado lesivo le sería imputable a lo sumo a título de imprudencia conforme a los artículos 152 o 621 del Código Penal , en concurso no con un delito sino con una falta de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal .

Basándonos en este relato de hechos probados y en la motivación fáctica de la sentencia, debe descartarse una posibilidad de calificar la conducta con arreglo al criterio de la preterintencionalidad heterogénea.

Existe preterintencionalidad cuando el sujeto realiza una conducta delictiva dolosa y de la misma deriva un resultado típico más grave, que va más allá de lo querido por el sujeto. En el Códigos Penales anteriores al vigente de 1995 se regulaba el fenómeno de la preterintencionalidad en dos preceptos, el artículo 50 (según el cual «si el delito ejecutado fuere distinto del que se había propuesto ejecutar el culpable, se impondrá a éste la pena correspondiente al delito de menor gravedad en su grado máximo», salvo que lo ejecutado constituyera tentativa o frustración de otro delito y la ley lo castigara con mayor pena, en cuyo caso se castigaría como tal) y el artículo 9 regla 4ª (que configuraba como circunstancia atenuante «la de no haber tenido el delincuente intención de causar un mal de tanta gravedad como el que produjo»), entendiéndose por la doctrina que el primero era aplicable a los casos de ' preterintencionalidad heterogénea ' y que el segundo era aplicable a los casos de ' preterintencionalidad homogénea' (cuando el delito inicial y el finalmente producido eran básicamente el mismo, por ejemplo lesiones, pero el resultado delictivo era susceptible de una mayor o menor gravedad y la pena variaba en función de ese resultado), criterios que no siempre siguió la jurisprudencia que aplicó durante mucho tiempo el artículo 50 sólo a los casos de 'error in persona', y hasta fecha no lejana excluyó la aplicación de la atenuante en los delitos de lesiones salvo casos excepcionales; La reforma de 1983 suprimió el artículo 50 del Código Penal , tratándose a partir de entonces los casos de ' preterintencionalidad heterogénea ', conforme al principio de culpabilidad, como un concurso ideal entre el delito doloso inicial y un delito imprudente por el resultado producido (siempre que éste fuera previsible para el sujeto activo, no si su producción era fortuita o se había roto el nexo causal por la interferencia de un factor ajeno al sujeto activo; sentencias TS. de 30 Mayo de 1994 y 25 Octubre de 1994 ) y los casos de ' preterintencionalidad homogénea' mediante la aplicación de la atenuante, siempre que al menos hubiera dolo eventual en cuanto al resultado finalmente producido; suprimida la referida atenuante en el Código de 1995, no hay obstáculo en entender aplicable la solución expuesta del concurso ideal a los casos de ' preterintencionalidad heterogénea ', pero queda la duda de si será aplicable a los supuestos casos como el que nos ocupa de ' preterintencionalidad homogénea' una atenuante por la vía de la atenuante analógica en relación con las atenuantes cuyo fundamento o 'significación' es la menor culpabilidad del reo; entendemos que en principio no es obstáculo el que ahora ya no exista la atenuante de preterintencionalidad como referente de la análoga, pues según la jurisprudencia actual 'la aplicación de una atenuante por analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia, para reconocer efectos atenuatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma ratio atenuatoria'

Como recuerda el Tribunal Supremo en su sentencia 268/2010 11 de febrero , el conocimiento de la posibilidad de que se produzca el resultado y la consciencia del alto grado de probabilidad de que realmente se produzca caracteriza la figura del dolo eventual desde el prisma de la doctrina de la probabilidad o representación, frente a la teoría del consentimiento que se centra en el elemento volitivo, asentimiento, consentimiento, aceptación, conformidad o en definitiva 'querer' el resultado el signo de distinción respecto de la culpa consciente, constituyendo las dos principales posiciones fundamentadotas del dolo eventual. Según se expone en este precedente, desde la sentencia de 23 de abril de 1992 (conocida como 'caso de la colza') 'si el autor conocía el peligro concreto jurídicamente desaprobado y si, no obstante ello, obró en la forma que lo hizo, su decisión equivale a la ratificación del resultado que con diversas intensidades ha exigido la jurisprudencia para la configuración del dolo eventual'. Añade dicha sentencia que la jurisprudencia de la Sala, permite admitir la existencia de dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene la seguridad de controlar, aunque no persiga el resultado típico. El dolo eventual, por lo tanto, no se excluye simplemente por la esperanza de que no se producirá el resultado o porque éste no haya sido deseado por el autor. En el caso aquí tratado, a partir de los hechos que la sentencia describe, en un contexto de violencia cuando el acusado propina patadas y puñetazos a su oponente en una acción dirigida a menoscabar la integridad física del mismo, no cabe desconectar la voluntariedad de esta acción del resultado lesivo que se produce, siendo inherente a esta acción el riesgo producido, de tal forma que el acometimiento físico desplegado por el acusado genera una situación de peligro concreto para la integridad física del acometido que obliga a que responda el primero por esta acción a título de dolo. Es manifiesto que el imputado tuvo conciencia de, o al menos pudo prever que con la agresión física desplegada iba producir una lesión de tanta gravedad o mayor que la causada, por otra parte de una entidad moderada y que por ello la sentencia opta por la aplicación del tipo atenuado previsto en el apartado segundo del artículo 147 del Código Penal . No cabe apreciar que se produjera un daño o efecto mayor que el que quería causar, pues concurrió al menos el dolo eventual en el acusado respecto a la posible causación de un daño físico en su oponente al menos similar al realmente producido, y pese a ello aceptó al obrar como lo hizo, siendo irrelevante que el desgarro en el pabellón auditivo se haya debido a un acto concreto de agarrar la oreja o el piercing o a quedar el mismo prendido en la ropa del apelante a consecuencia del contacto físico brusco buscado por el mismo.

En virtud de lo expuesto, debe desestimarse el recurso interpuesto, confirmando la Sentencia apelada.

CUARTO.-

Se declaran de oficio las costas.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Alexander contra la sentencia de fecha 6 de marzo de 2014 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Santa Cruz de Tenerife y, en consecuencia, confirmamos la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos.

Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales, con indicación de su firmeza.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Estando presente yo, el/la Secretario/a Judicial, la anterior sentencia fue leída y publicada, en el día de la fecha, por el Magistrado-Juez que la suscribe, mientras celebraba Audiencia Pública. Doy fe.