Sentencia Penal Nº 383/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 1429/2018 de 19 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934435,914934730/553
Fax: 914934551
IDE11
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0048959
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1429/2018
Origen: Juzgado de lo Penal nº 30 de Madrid
Procedimiento Abreviado 83/2016
Apelante: D./Dña. Inmaculada
Procurador D./Dña. SARA CARRASCO MACHADO
Letrado D./Dña. PALOMA MANZANO GARCIA
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
ILMOS. SRES.
D./Dña. ADELA VIÑUELAS ORTEGA
D./Dña. ISABEL MARÍA HUESA GALLO
D./Dña. CARLOS MARÍA ALAIZ VILLAFAFILA (PONENTE)
SENTENCIA Nº 383/2018
En Madrid, a diecinueve de noviembre de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.- El 18 de junio de 2018 y en el procedimiento referido, el Juzgado de lo penal nº 30 de Madrid dictó sentencia en razón de los siguientes hechos declarados probados: ##
PRIMERO.- Resulta probado y así se declara, que sobre las 13 horas del 7/1/2010, la encausada Dª Inmaculada , española de origen dominicano, mayor de edad y sin antecedentes penales, con ánimo de enriquecimiento ilícito al saber que no era su legítima poseedora por no haberlo obtenido de poseedor legítimo, cobró -quedándose con su importe- en la oficina de Bankinter de la Avda. Dos de Mayo nº 7 de la localidad madrileña de Móstoles, el cheque al portador nº NUM000 por importe de 2.500 € con cargo a la cuenta de Dª Rita , quien había expedido y entregado ese efecto de pago a Dª Silvia , de cuyo domicilio había sido sustraído entre el 1/1/10 y la fecha de su cobro, y que reclama por dicha cantidad.



SEGUNDO.- Sin que ello sea imputable a la encausada y sin que lo exija una especial complejidad de lo actuado, el procedimiento ha estado paralizado desde que el 15/4/16 se dictó el auto de admisión de pruebas hasta que el 7/3/18 se dictó la diligencia de señalamiento de vista que en cualquier caso no se ha celebrado hasta el mes de junio, es decir, dos años y dos meses después del auto de admisión de pruebas.## Con el siguiente fallo: ## QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Dª Inmaculada COMO RESPONSABLE EN CONCEPTO DE AUTORA DE UN DELITO DE ESTAFA PREVISTO Y PENADO EN LOS ARTÍCULOS 248.1 Y 249 DEL CÓDIGO PENAL EN SU REDACCIÓN SEGÚN L.O. 1/2015, CON LA CONCURRENCIA DE LA CIRCUNSTANCIA ATENUANTE DE DILACIONES INDEBIDAS DE SU ARTÍCULO 21.6ª, A LA PENA DE UN AÑO DE PRISION CON LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, Y CONDENA EN COSTAS.

SE DECLARA LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE Dª Inmaculada IMPONIÉNDOSELE LA OBLIGACIÓN DE INDEMNIZAR A Dª. Silvia CON LA CANTIDAD DE 2.500 EUROS CON EL INTERÉS LEGAL DEL ARTÍCULO 576 DE LA LEC .##

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes, la defensa de Inmaculada interpone recurso de apelación, solicitando la revocación de la sentencia y la absolución de su patrocinada, alegando insuficiencia de la prueba de cargo.

Conferido traslado, el Ministerio Fiscal impugna el recurso e interesa la confirmación de la resolución recurrida.

Remitidas las actuaciones a este Tribunal para la resolución del recurso, se ha señalado el día de la fecha para la deliberación, votación y fallo, designándose Ponente a don CARLOS MARÍA ALAIZ VILLAFAFILA, que expresa el parecer de la Sala.

II.-HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se dan por reproducidos los hechos probados de la resolución recurrida, que se aceptan en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.- Alega la recurrente que ninguna prueba ha sido practicada para determinar su enriquecimiento ilícito, ni que se haya producido una acción engañosa, alega que Inmaculada simplemente cobró el cheque para otra persona, presentando a la entidad bancaria su propio D.N.I. de Inmaculada .

Efectivamente, el artículo 248 del Código Penal establece que cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

Respecto al ánimo de lucro y la prueba de cargo al respecto, se explica claramente en la sentencia recurrida que ##La primera cuestión relevante es si lo cobró para sí quedándose con su importe sabiendo que no era poseedora legítima, o si por el contrario sólo lo presentó al cobro por encargo de un tercero a quien entregó el dinero sin lucrarse ella, servicio éste por el que habría cobrado 150 euros. Y es que estas son las dos versiones que Dª. Inmaculada ha dado a lo largo del procedimiento, afirmando en su declaración como investigada en 2010 que encontró el cheque en un locutorio y que lo cobró gastándose el dinero en hacer unos pagos y en 'darse un capricho', y afirmando ahora ocho años después en su declaración como encausada en sala que un amigo llamado Aurelio le presentó a un amigo de éste -cuyo nombre desconoce- quien le pidió que cobrara el cheque por él porque ese hombre no tenía documentación, y que a cambio de la gestión le pagaría 150 euros de lo cobrado.

No obstante, atendiendo a que la jurisprudencia es clara en cuanto a la regla general de que sólo es prueba aquello que se practica en el acto de la vista, y que una de la excepciones es la posibilidad de al amparo de lo previsto en el artículo 714 de la LECrim traer a ese acto la declaración prestada por el investigado en instrucción para preguntar por eventuales contradicciones con la de juicio oral, permitiendo desde entonces dotar de mayor crédito a una o a otra, el Ministerio Fiscal ha preguntado efectivamente a la encausada cómo es que ahora da esta versión, pero sin que sea atendible el argumento ofrecido por ella en el sentido de que fue falsa tal versión de entonces de que cobró y se gastó el dinero, pues si bien alega que es lo que el tal Aurelio le aconsejó que declarase, no se aprecia que de ello le resultara a ella provecho alguno sino que, al contrario, le perjudicaba, lo que pudo haber evitado identificando al tal Aurelio para probar lo que ahora ocho años después dice que ocurrió.

Por tanto merece mayor crédito la versión que diera en instrucción que la ofrecida ahora en la vista oral.## Se dice en sentencia de esta Audiencia Provincial de 14.2.2018 que el art. 24 de la Constitución Española consagra el principio de presunción de inocencia, que es una presunción iuris tantum, que puede quedar desvirtuada con una mínima, pero suficiente, actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado. La Sentencia 131/1997 recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en distintos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los Derechos Fundamentales y practicados en Juicio Oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgado la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él ( Sentencias del Tribunal Constitucional 150/1989, 139/1991 y 76/1993 entre otras). Por otra parte, dado que se invoca como motivo el de error en la apreciación de la prueba, debe recordarse que es pacífica la Jurisprudencia en el sentido de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el juez en cuya presencia se practicaron, siendo este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar correctamente su resultado. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir algunos de los siguientes casos: -Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba.

-Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

-O cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

Y se dice en SAP Madrid, sec. 27, de 10.5.2018, que hay que señalar, con carácter previo que la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena, sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible, para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

( SsTC 124/1983, de 21-12, 157/1995, de 6-11, 230/2002, de 9-12, 245/2007, de 10- 12) Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, la síntesis forzosamente incompleta contenida en el acta del juicio. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

En tales condiciones, las conclusiones a las que llegó en su sentencia el Ilmo. Sr. Magistrado juez a quo no pueden considerarse ilógicas, irrazonables o arbitrarias, visto el resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral en condiciones de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción e igualdad de armas.

La existencia de la grabación del juicio oral ha permitido en este caso al Tribunal, a través de su visionado, conocer la integridad de lo declarado por la acusada y los testigos, lo que sin duda supone una diferencia importante respecto al tradicional sistema del acta del juicio extendido por el Secretario judicial, para el control de la interpretación de las pruebas personales efectuadas por el Juez a quo, pues permitirá al tribunal de apelación percibir, de forma directa, lo que dijeron los declarantes, el contexto y hasta el modo en cómo lo dijeron.

Indudablemente, no se puede equiparar la inmediación de las fuentes de prueba por parte del Juez en régimen de contradicción con la mera visualización y audición de las mismas, al no concurrir la percepción directa por este Tribunal de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, y limitadas a la calidad informativa de los datos verbalizados y, lo que es más importante, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en las mismas, esencial para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso, y no hayan sido introducidas en el plenario. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 2198/2002 (Sala de lo Penal), de 23 diciembre (RJ 2003413) establece que la inmediación debe ser entendida no sólo como un 'estar' presenciando la prueba, sino como aceptar, entender, percibir, asimilar y formar opinión, de la conducta de todos, sus reacciones y gestos a través de su narrar.

El razonamiento que ofrece el Magistrado juez a quo para haber deducido, de la declaración en juicio de la acusada, que estaba faltando a la verdad en ese acto, y que se atuvo a ella en su declaración en instrucción, en modo alguno es absurdo, sino razonable. La declaración inicial de Inmaculada en realidad perjudicaba a sus intereses, y no identificó a la persona que supuestamente le había pedido que cobrara el cheque, un amigo de un tal Aurelio , amigo de Inmaculada , pero al que tampoco identificó. Ahora en el recurso la acusada parece apuntar a que quien sustrajo el cheque a su legítima tenedora fue la empleada de hogar, o una amiga de ella no identificada llamada Joaquina , pero ninguna de ambas fue llamada a juicio. La conclusión del Juez de que Inmaculada cobró el cheque para sí, tal como declaró inicialmente, con ánimo de lucro, debe ser mantenida.



SEGUNDO.- Respecto al engaño bastante, nuevamente explica claramente la sentencia recurrida porqué ha de deducirse de la presentación al cobro, y efectivo cobro, de un cheque al portador que no se tiene legítimamente. Dice el Magistrado juez, en opinión que compartimos, que la acción engañosa se produjo con la presentación del cheque en la entidad bancaria, sustituyendo en ese uso la voluntad del verdadero titular del crédito y, en definitiva, fingiendo serlo. Cita al respecto la S.T.S. de 24.3.2011, cuando dice que por parte del acusado se hace una apariencia o fingimiento de que es el portador físico, pero también de que es el jurídicamente legítimo. La sentencia proclama que el cheque había sido sustraído previamente. No cabe pues prescindir de que la acusada, supiera o no que el cheque hubiera sido objeto de un apoderamiento delictivo, lo que no podía ignorar era que ella carecía de cualquier título para beneficiarse de su importe. Ocultar tal circunstancia al empleado de la entidad pagadora -sigue la S.T.S.- es sin duda un fingimiento, que, amén de consciente, es causal del acto de dicho empleado y que supone un desplazamiento patrimonial a favor del acusado y en perjuicio inmediato del titular de la cuenta en la que se efectuó el correlativo cargo. Tales datos integran la totalidad de los requisitos propios del delito de estafa. Es decir, actuación del acusado que genera engaño en otro, el cual, por tal razón, efectúa un desplazamiento patrimonial, que constituye perjuicio para él o tercero y beneficio para el acusado o tercero.

Por todo lo anterior, el recurso de apelación debe ser desestimado, y confirmada la sentencia condenatoria impugnada.

Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada, según autorizan los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por todo lo anteriormente expuesto,

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Inmaculada contra la sentencia dictada en el juicio oral nº 83/2016 del Juzgado de lo penal nº 30 de Madrid, resolución que confirmamos en su integridad, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente, advirtiendo de que contra esta sentencia no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de sala, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución a 19/11/2018. Doy fe.