Sentencia Penal Nº 383/2019, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 113/2019 de 16 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 113/19.

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 30/19.

JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 3. BURGOS.

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

D. LUÍS ANTONIO CARBALLERA SIMON.

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.

S E N T E N C I A NUM.00383/2019

En la ciudad de Burgos, dieciséis de Diciembre de dos mil diecinueve.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº. 3 de Burgos, seguida por delito de hurto contra Alexander, cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por el Procurador de los Tribunales D. Fernando Santamaría Alcalde y defendido por la Letrada Dña. Patricia Solabre Recalde, en virtud de recurso de apelación interpuesto por el mismo, figurando como apelado el Ministerio Fiscal y como denunciante perjudicada Azucena; siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco Manuel Marín Ibáñez.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la primera instancia, expuestos en la sentencia recurrida.

El Juzgado de lo Penal del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia en cuyos hechos probados se establece que: 'sobre las 14 horas del día 23 de Junio de 2.017, el acusado Alexander se encontraba en la localidad de DIRECCION000, realizando la actividad de venta ambulante de fruta; con ocasión de lo anterior, Azucena se acercó a la furgoneta utilizadas por el acusado, con placas de matrícula TU-....-H, para adquirir fruta, siendo que, tras dicha adquisición, Alexander acompañó a Azucena a su vivienda, sita en la CALLE000, nº. NUM000, del pueblo, para llevarle la compra realizada y cobrar asimismo la cantidad de dinero que inicialmente no había abonado aquélla. Una vez en el interior de la vivienda, Azucena entró en una habitación donde tenía un sobre que contenía 3.050,- euros, sacando 50,- euros que entregó a Alexander, quien, siendo consciente de lo realizado por Azucena, le pidió un vaso de agua, con el ánimo de quedarse solo, accediendo tras ello el acusado al interior de la vivienda haciéndose con la suma de 3.000,- euros que quedaban en el interior del sobre, abandonando con posterioridad la vivienda.

El acusado realizó los hechos con el ánimo ilícito de incorporar a su patrimonio bienes de titularidad ajena sin el consentimiento de su titular'.

SEGUNDO.-El Fallo de la sentencia nº. 227/19 de 26 de Junio, recaída en la primera instancia, dice: 'Que debo condenar y condeno a Alexander, como autor criminalmente responsable de un delito de hurto del artículo 234 del Código Penal, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 10 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo indemnizar a Azucena en la cantidad de 3.000,- euros, con aplicación de los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, condenándose finalmente al abono por el acusado de las costas procesales'.

TERCERO.-Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por Alexander alegando como fundamentos los que a su derecho convino, que, admitido a trámite, se dio traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose de ponencia y señalándose fecha para examen de los autos el día

PRIMERO.-Se consideran como probados los hechos recogidos como tales en la sentencia recurrida y que en la presente sentencia se reproducen en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.-Recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hecho de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Alexander, fundamentado en la vulneración del principio de presunción de inocencia, previsto en el artículo 24.2 del Texto Constitucional.

SEGUNDO.-Nuestro Tribunal Supremo, entre otras muchas en sentencia nº. 364/13 de 25 de Abril establece que 'por lo que se refiere a la presunción de inocencia, debemos señalar que, según la jurisprudencia de esta Sala, dicho derecho alcanza sólo a la total ausencia de prueba, y no a aquellos casos en los que, como ahora ocurre, en autos se haya reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el Juicio Oral con las debidas garantías procesales; igualmente, el juicio sobre la prueba producida en el plenario es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos, de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos, siendo ajenos al objeto de la casación los aspectos que dependen sustancialmente de la inmediación, es decir, de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia, como sucede con la cuestión de la credibilidad de los testigos que en principio queda fuera de la posibilidad de revisión casacional ( sentencias del Tribunal Supremo nº. 658/07 de 3 de Julio, con cita de las nº. 185/07 y 335/07).

El principio constitucional de inocencia, proclamado en el artículo 24.2 de nuestra Carta Magna, gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del artículo 117.3 de la Constitución española; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituídas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental'.

En el presente caso, existe prueba de cargo integrada por la declaración incriminatoria de la denunciante/víctima, declaración a la que la constante jurisprudencia del Tribunal Supremo viene otorgando el valor de prueba testifical bastante para quebrar la presunción de inocencia que al acusado ampara.

Este valor probatorio nace de la diferente naturaleza de las declaraciones de las partes --acusación y defensa-- en el proceso penal, que deriva de la distinta posición que ocupan la víctima y el acusado en el mismo, al efectuar sus respectivos relatos acerca de los hechos que se están enjuiciando. De ahí que no puedan situarse en el mismo plano de valoración las declaraciones del acusado --cuya naturaleza probatoria resulta más que discutida-- y las de la víctima de los hechos. Porque mientras aquél comparece amparado por el derecho que le otorga el artículo 24.2 de la Constitución Española, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, pudiendo mentir, incluso, abiertamente, sin que de ello se le siga consecuencia adversa de ninguna clase, la declaración de la víctima sólo accede al proceso como testifical, y, en tal condición, con la obligación de contestar a cuantas preguntas se le formulen y a decir la verdad, pudiendo, en otro caso, ser perseguida por los delitos de desobediencia a la autoridad y de falso testimonio. De ahí que una reiteradísima jurisprudencia haya venido señalando que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen el valor de prueba testifical de cargo siempre que se practiquen con las debidas garantías y se hayan introducido en el proceso de acuerdo con los principios de publicidad, contradicción e inmediación, siendo hábiles por sí solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia.

TERCERO.-En el presente caso, comparece en el acto del Juicio Oral la denunciante, Azucena, y nos dice que el día de los hechos y en la localidad de DIRECCION000, donde reside en verano, se acercó a un vendedor ambulante de fruta; teniendo a su presencia al acusado manifiesta que cree que era él, aunque no puede asegurarlo plenamente ya que le vio solo esa vez, cuando interpuso la denuncia le exhibieron fotografías y le reconoció (folio nº. 19 y 20 del atestado inicial); le compró un saco de patatas, una caja con melocotones, una caja de fresas como no llevaba dinero para pagar lo que le compró y estaba cerca de casa, el vendedor se ofreció para llevarle lo comprado; llegaron a la entrada de su casa que, tras la puerta de entrada, tiene un cuadrado al que da una habitación en la que ella entró para coger el dinero que tenía en un cajón y dentro de un sobre; sacó el dinero y le pagó al señor, mientras le pagaba dejó el sobre encima de la cama; cuando le pagó, el vendedor le pidió un vaso de agua; fue a por el vaso a la cocina que está al fondo de la vivienda, se lo dio y el señor se marchó; cuando se marchó fue a recoger el sobre y vio que había desaparecido; se dio cuenta inmediatamente y salió en su busca; al salir, estaban en el bar su sobrino y otro chico que le dijeron que el vendedor había salido 'pitando' de la casa, había cogido la furgoneta y, en vez de hacer el recorrido normal por el pueblo, como otras veces, había cogido la carretera general en dirección a Burgos y se había marchado; la furgoneta la tenía cerca de su casa; le sustrajo 3.000,- euros que había en el sobre; el dinero lo tenía porque había apalabrado un viaje de vacaciones a DIRECCION001 con su hermana, pero su hermana no pudo ir y a ella le devolvieron el dinero de las vacaciones pagadas, 3.000,- euros; le exhibieron varias fotos y señaló que pudo ser la del acusado, aunque si asegurarlo ya que los hechos ocurrieron en un momento (momentos 05:45 y siguientes de la grabación del Juicio Oral que como acta audiovisual del mismo se incorpora a las actuaciones).

Para atribuirle tal valor probatorio a la declaración de la denunciante/víctima, viene exigiéndose por nuestra jurisprudencia que la valoración venga sustentada en la ponderación de ciertos criterios orientativos que, en definitiva, están encaminados a constatar la inexistencia de razones objetivas que puedan hacer dudar de la veracidad de lo que se dice, y que el Juez o Tribunal sentenciador debe efectuar una cuidada valoración del testimonio de la víctima, atendiendo, entre otros posibles factores a los siguientes criterios: 1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil espurio en la acusación, como puede ser la enemistad anterior, el odio, el deseo de venganza o similares. Que no existan esas razones no supone que deba aceptarse necesariamente la versión del testigo, pero permiten excluir la existencia de motivos para no hacerlo. 2º) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que la avalen, especialmente cuando tal corroboración es posible dadas las características del hecho concretamente denunciado. 3º) Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, lo que puede ser compatible con que el relato no haya sido siempre y en todo momento idéntico milimétricamente, ya que es normal que existan modificaciones y alteraciones: lo relevante es que el núcleo central sea mantenido. Sin olvidar también que, aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( sentencia nº. 70/13 de 13 de Marzo de la Audiencia Provincial de Baleares).

La declaración de Azucena es persistentemente mantenida en sus elementos esenciales a lo largo de las actuaciones, sin que este Tribunal de Apelación aprecie dudas o contradicciones en sus elementos esenciales. Basta para comprobarlo con comparar lo manifestado por ella en juicio con su declaración policial.

La declaración de Azucena es corroborada con otras pruebas complementarias o periféricas que le dotan de una mayor credibilidad.

Así, pese a que la denunciante sostiene en el acto del Juicio Oral que el reconocimiento fotográfico realizado fue con dudas, consta en las actuaciones el acta de dicho reconocimiento (folios 19 y 20), reconocimiento firmado por la denunciante en el que se recoge que reconoce 'sin género de dudas al titular de la fotografía con número 3, firmando sobre la misma como la persona que le llevó la fruta a casa y, en el momento de pagarle, le requirió un vaso de agua, momento que aprovechó el identificado para entrar en la habitación contigua al recibidor y sustraer un sobre con dinero'. La fotografía reconocida corresponde la persona de Alexander (folio 5 del atestado inicial).

Al acto del Juicio Oral comparecen los agentes de la Guardia Civil con los números NUM001 y NUM002. El primero de ambos relata que fue el instructor del atestado; se desplazaron a la localidad y tomaron declaración a la víctima y a los testigos; les exhibieron bastantes fotografías de personas relacionadas con tremas de hurtos y tanto la denunciante como el testigo Raimundo reconocieron, sin género de dudas, a Alexander (momentos 24:55 y siguientes de la misma grabación).

Interrogado por la defensa sobre la no variación del orden de las fotografías exhibidas a los testigos, manifiesta quizás no se hizo porque no se pudo hacer, pero que en ningún caso existe contaminación entre los testigos, porque los reconocimientos se hicieron en lugares distintos y estando separados las personas que debían hacer el reconocimiento, un reconocimiento en el bar propiedad del testigo y otro en la casa de la denunciante (momentos 28:57 y siguientes de las grabación).

En la misma línea se manifiesta el otro agente, secretario del atestado que estuvo presente en los reconocimientos fotográficos, indicando que se realizaron por separado y que introdujeron entre las fotografías a identificar la del acusado porque había unas diligencias policiales en el Puesto de DIRECCION002 por hechos similares en las que identificaban al acusado como autor en compañía de un menor de edad (momentos 31:56 y siguientes de la grabación).

Este último agente refiere como identifican al vehículo, recogiendo en el atestado inicial que en la localidad de DIRECCION003 se había producido un hecho similar, con el mismo 'modus operandi', huyendo los autores en una furgoneta Ford Transit blanca, matrícula TU-....-H. Los testigos del caso de DIRECCION000 indicaban que el autor había huido en una furgoneta Ford Transit blanca y de matrícula de Logroño por lo que procedieron a investigar dicho vehículo dando como resultado que el vehículo TU-....-H había figurado en la DGT. como propiedad de Alexander hasta el 13 de Octubre de 2.016, siendo transferido a nombre del menor de edad (12 años en la fecha) Simón hasta el 30 de Agosto de 2.017, siendo este menor el hijo del otro presunto autor de los hechos ahora enjuiciados ( Luis Carlos). En el seguro del vehículo (Seguros Patria Hispana SA., Seguros y Reaseguros), en la fecha de los hechos figura como titular del vehículo el menor indicado y como tomador del seguro Claudia (pareja sentimental de Luis Carlos), concluyendo el informe policial que la furgoneta 'es utilizada habitualmente por las personas implicadas en los presentes hechos'. No debe olvidarse que en el atestado inicial se toma declaración y se practica reconocimiento fotográfico por Coro quien reconoce como el acompañante del acusado a Luis Carlos, quien, al parecer, presentaba un tatuaje en una de sus piernas (folio 4 del atestado).

Finalmente comparece en el acto del Juicio Oral el testigo Raimundo quien sostiene que tiene un establecimiento de hostelería en DIRECCION000; ese día estaba a la puerta del establecimiento y vio a dos personas vendiendo fruta, ya las había visto en alguna otra ocasión vendiendo fruta por el pueblo; la denunciante compró unas cajas de fruta y uno de los vendedores le acompañó a su casa con las cajas; vio cómo se introducía en la casa de la denunciante con ésta; ya no le vio salir porque él se metió en su negocio; al acusado le reconoció fotográficamente sin tener ninguna duda porque le había visto otras veces, incluso había estado comiendo en su establecimiento unos días antes; utilizaban una furgoneta blanca con un rombo de Logroño; al cabo del rato entró en el bar la denunciante y les dijo lo que había pasado; los agentes le exhibieron un álbum de fotos, desconociendo cualquier dato sobre el reconocimiento fotográfico que pudo hacer la denunciada; teniendo a su presencia al acusado manifiesta que lo reconoce como la persona que entró en la vivienda de la denunciante (momentos 17:48 y siguientes de la grabación del Juicio Oral).

Finalmente, no se acredita la existencia de un conocimiento previo entre la denunciante y el acusado del que pudiera derivarse un sentimiento de enemistad, odio, venganza o cualquier otro igualmente espurio que haga pensar en la interposición de una denuncia falsa.

Las declaraciones así prestadas constituyen pruebas o indicios suficientes para quebrar la presunción de inocencia que al acusado ampara. La denunciante/perjudicada y el testigo comparecido identifican al acusado, Alexander, como la persona que el día de los hechos (23 de Junio de 2.017) se encuentra en la localidad de DIRECCION000 vendiendo fruta y utilizando para ello la furgoneta Ford Transit blanca, matrícula TU-....-H; como la persona a la que la denunciante compra las cajas de fruta y acompaña a ésta hasta su casa, llevando las cajas, para cobrar su precio; como la persona que entra en el domicilio de la mujer y sale posteriormente, montando en la furgoneta y abandonando la localidad; la denunciante manifiesta como, tras pagarle la fruta, el acusado le pide un vaso de agua, va a buscarlo, se lo bebe y abandona el lugar, percatándose inmediatamente de que había desaparecido el sobre del que sacó el dinero para pagarle y que había dejado sobre la cama de una habitación a la que se accede desde donde deja al acusado.

Frente a estas pruebas de cargo, ninguna de descargo presenta el acusado, limitándose a negar no solo su autoría, sino que el día de los hechos hubiera estado en la localidad de DIRECCION000, negación desacreditada por la prueba testifical antes señalada.

Es cierto que es cierto que no viene obligado a acreditar mediante una prueba diabólica de hechos negativos su inocencia, que en todo caso se presume, al amparo de lo previsto en el artículo 24.2 del Texto Constitucional, no es menos cierto que deberá soportar las consecuencias negativas derivadas de su inactividad probatoria o de la falsedad de sus coartadas cuando, como ocurre en el presente caso, suficiente prueba existe en su contra. En palabras de la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 30 de Diciembre de 1.999: 'cabe recordar también la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación al derecho a la presunción de inocencia ( sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Julio de 1.997), que señala cómo tal derecho no es un derecho activo, sino de carácter reaccional; es decir, no precisado de comportamiento activo por parte del titular del mismo. No precisa éste solicitar o practicar prueba alguna para acreditar su inocencia si quiere evitar la condena, pues la carga de la prueba de su culpabilidad está atribuida al que la afirme existente, que es el que tiene que acreditar la existencia no sólo del hecho punible, sino la intervención que en él tuvo el acusado -entre varias, sentencias del Tribunal Constitucional 141/86, 150/89, 134/91 y 76/94-. En tal sentido, como recientemente recuerda la sentencia del Tribunal Supremo 721/94, no difiere esencialmente de lo que es general a la teoría general del proceso conforme a los artículos 1.251 y 1.214 del CC. Consecuentemente con ello, continúa exponiendo, que lo que dispensa o 'libera' de carga probatoria es la simple y mera negación de la intervención en el hecho; pero acreditada la misma se produce una nivelación procesal de las partes, y así, la parte acusada, si introduce en la causa un hecho impeditivo, tiene la carga de justificar probatoriamente la existencia del mismo pues la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional --sentencias 31/81, 107/83, 17/84 y 303/93-- ha limitado la carga de la prueba de la acusación a la de los hechos constitutivos de la pretensión penal. Y entender lo contrarío --que bastaría la alegación de un impeditivo-- privaría de sentido al derecho fundamental a producir prueba de descargo reconocido en los Tratados Internacionales y dirigido, si se priva de él, a evitar la indefensión'

La Audiencia Provincial de Gerona en sentencia de 3 de Septiembre de 2.004 nos dice que 'debe recordarse que, como establece el Tribunal Supremo, Sala 2ª, en Auto de 6 de Mayo de 2.002, 'la doctrina procesal sobre la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el 'onus' de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas.

Una cosa es el hecho negativo, y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación que la introducción de un hecho que, aún acreditados aquéllos, impida sus efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el 'onus probandi' de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados el hecho y la participación en él del acusado que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquél cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminen la antijuricidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la responsabilidad por los hechos típicos que se probaren como por él cometidos ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 y 15 de Febrero de 1.995).

En otras palabras, la defensa no debe limitarse a adoptar un posicionamiento meramente pasivo o de mero rechazo de la acusación, sino que debe intervenir activamente en relación a la acreditación de aquéllos hechos que pueden favorecer sus pretensiones'.

Ningún error se aprecia por este Tribunal de Apelación en la libre, racional y motivada valoración probatoria que, al amparo de lo previsto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, verificas el Magistrado--Juez de instancia, valoración que ahora debe mantenerse al no quedar desvirtuada por prueba de descargo alguna, no olvidando que en nuestro derecho procesal penal rige el sistema de libre valoración de la prueba, así consagrado por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que autoriza al Juez o Tribunal a formar su íntima convicción, sin otro límite que el de los hechos probados en el juicio oral, a los que ha de hacer aplicación de las normas pertinentes, siguiendo sus mandatos, así como con el empleo de las normas de la lógica y de la experiencia. Este principio de la libre valoración de la prueba ha sido reconocido y complementado por la doctrina del Tribunal Constitucional, al socaire sobre todo de la interpretación y aplicación de la presunción de inocencia, integrada en el artículo 24 de la Constitución, como derecho fundamental, en relación con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Pueden considerarse como requisitos esenciales de aquella doctrina que: a) la prueba que haya de apreciarse ha de ser practicada en el juicio oral (principio de inmediación), salvo los supuestos admitidos de prueba anticipada; b) la carga probatoria incumbe a las partes acusadoras y no a la defensa, por corresponder al acusado el beneficio de la presunción de inocencia; y c) dicha prueba ha de ser de cargo, suficiente para desvirtuar aquella presunción ( sentencia del Tribunal Constitucional de 23 de Mayo de 1.990). Por ello, para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente, circunstancias no concurrentes en el presente caso, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Finalmente hacer una breve referencia a la afirmación del apelante de que 'no se ha acreditado de manera objetiva la cantidad concreta sustraída'.

Esta Sección 2ª de las Audiencias Provincial de Burgos, entre otras muchas en sentencia nº.322/19 de 24 de Octubre ha señalado con respecto a dicha preexistencia que 'decíamos en la sentencia nº. 236/19 de 10 de Septiembre de esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Burgos que 'la sentencia de 8 de Noviembre de 2.011 de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza establece que, con respecto a la acreditación de la preexistencia del objeto apropiado, viene a señalar el artículo 762.9º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que en el Procedimiento Abreviado la información prevenida en el artículo 364 solo se verificará cuando a juicio del instructor hubiere duda acerca de la preexistencia de la cosa objeto de la sustracción o defraudación. El artículo 364 del mismo texto legal señala a su vez que: 'en los delitos de robo, hurto, estafa, y en cualquier otro en que deba hacerse constar la preexistencia de las cosas robadas, hurtadas o estafadas, si no hubiere testigos presenciales del hecho, se recibirá información sobre los antecedentes del que se presentare como agraviado, y sobre todas las circunstancias que ofrecieren indicios de hallarse éste poseyendo aquéllas al tiempo en que resulte cometido el delito'. Es decir, del juego de ambos preceptos se desprende que el perjudicado en los delitos contra la propiedad, como es el de hurto imputado, y dentro del Procedimiento Abreviado, no deberá de acreditar la preexistencia de los objetos que se dicen sustraídos, bastando con su propia declaración complementaria con las diligencias probatorias que pudieran recogerse.

Nuestro Tribunal Supremo, entre otras en sentencia de 11 de Febrero de 2.011, ha indicado que 'como hemos dicho en la sentencia del Tribunal Supremo nº. 892/08 de 26 de Diciembre, 'el recurrente cuestiona la preexistencia de los objetos que la víctima refiere como sustraídos, pero olvida que la regla del artículo 364 LECrim., en orden a la obligación de hacer constar la preexistencia de las cosas sustraídas, es muy criticada por la doctrina, por considerar que debía ser no la regla general sino la excepción, de ahí que el nuevo artículo 762, regla 9ª LECrim., reformado por Ley 38/2002considera que 'la información prevenida en el artículo 364 solo se verificará cuando a juicio del instructor hubiera duda acerca de la preexistencia de la cosa objeto de sustracción o defraudación ( sentencias del Tribunal Supremo de 27 de Enero de 1.995 y 2 de Abril de 1.996)'.

Asimismo, la sentencia del Tribunal Supremo nº. 30/09 de 20 de Enero, recuerda que la prueba sobre la preexistencia de la cosa sustraída es indispensable para la afirmación del juicio de tipicidad. El objeto del delito forma parte del tipo y su acreditación es ineludible. Cuestión distinta es la determinación de su valor a efectos de definir la responsabilidad civil asociada el delito cometido.

En el ámbito jurisprudencial, por lo que respecta a la prueba de preexistencia de los efectos objeto de la acción de robo, ya la sentencia de esta Sala de 30 de Junio de 1.989 puntualizó que no existen razones legales que impidan al Tribunal de instancia admitir a tales fines la propia declaración de la víctima.

Y ello surge del propio texto legal, ya que el artículo 364 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no impone límite alguno a las medidas con las que se puede acreditar la posesión de las cosas por las víctimas del hecho.

Pero es que además si se excluyera tal posibilidad, en los supuestos de robo o hurto de dinero en efectivo, se establecerían exigencias que prácticamente serían incompatibles ( sentencias del Tribunal Supremo nº. 196/93 de 3 de Febrero y 80/95 27 de Enero)'.

Por todo lo indicado, debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto y ahora objeto de examen.

CUARTO.-Desestimándose como se desestima el recurso de apelación interpuesto por Alexander, procede imponer a la parte recurrente las costas procesales que se hubieren devengado en la presente apelación, si alguna se acreditase producida, y ello en virtud de lo previsto en los artículo 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del criterio objetivo del vencimiento aplicable a la interposición de recursos ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Por todo ello, este Tribunal, administrando justicia en el nombre del Rey, dicta el siguiente:

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por Alexander contra la sentencia nº. 227/19 de 26 de Junio dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado--Juez del Juzgado de lo Penal nº. 3 de Burgos, en su Procedimiento Abreviado nº. 113/19, y ratificaren todos sus pronunciamientos la referida sentencia, con imposición a la parte recurrente de las costas procesales causadas en la presente apelación, si alguna se acreditase devengada.

Esta sentencia no es firme por caber contra ella recurso de casación ante el Tribunal Supremo, en virtud de lo previsto en el artículo 792.4, en relación con el artículo 847, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Únase testimonio literal al rollo de Sala y otro a las diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, que acusará recibo para constancia.

Anótese la presente sentencia en el SIRAJ.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. Francisco Manuel Marín Ibáñez, Ponente que ha sido en esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.