Sentencia Penal Nº 383/2021, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3, Rec 89/2018 de 12 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

ALICANTE

PLAZA DEL AYUNTAMIENTO N°4

Tfno: 965169829

Fax: 965169831

NIG: 03014-43-2-2018-0000115

Procedimiento: Procedimiento sumario ordinario Nº 000089/2018- -

Dimana del Sumario Nº 000056/2018

Del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE ALICANTE

SENTENCIA Núm. 383/2021

Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente:

D. JOSE DANIEL MIRA-PERCEVAL VERDÚ

Magistrados/as:

Dª. Mª DOLORES OJEDA DOMINGUEZ

Mª AMPARO RUBIÓ LUCAS

En Alicante, a doce de noviembre de dos mil veintiuno.

VISTA en juicio oral y público, el pasado día 22 de octubre de 2021, por la Audiencia Provincial, Sección Tercera, de esta capital, integrada por los lltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción número 1 de Alicante, seguida de oficio, por delito de AGRESIONES SEXUALES, contra Nicanor, hijo de Obdulio y de Lucía, mayor de edad, nacido el NUM000/1997, natural y vecino de lbi, sin antecedentes penales, representado por Dª. Dolores Fernández Rangel y defendido por Dª. Kimberly Rodríguez Ortuño (en sustitución de José Luis Sánchez Calvo); En cuya causa fue parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, representado por el Fiscal Ilma. Sra. María lllán Medina; Asimismo fue parte acusadora Milagrosa, actuando como Abogado D. Alberto Lledó Bosch; Actuando como Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª Dolores Ojeda Domínguez, Magistrado de esta Sección Tercera, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas núm. 56/18 el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Alicante Siguió su Sumario núm. 56/18, en el que fue acusado Nicanor por el delito de AGRESIONES SEXUALES, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 89/18 de esta Sección Tercera.

SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de Agresión Sexual a Menor de Dieciséis Años, previsto en los art. 1831, 2, y 3 del Código Penal.

De tales hechos delictivos responde, en concepto de autor, el procesado Nicanor.

No concurre en el procesado ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

Procede imponer al procesado las penas siguientes:

Por el delito de violación la pena de TRECE AÑOS de PRISIÓN, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y a tenor de lo previsto en el art. 192-1 la pena de LIBERTAD VIGILADA, durante nueve años, que comenzará una vez se ejecute la pena privativa de libertad y la inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad durante dieciséis años (art. 192-3 segundo inciso) y costas, así como la prohibición de acercarse a Milagrosa a una distancia mínima de 500 metros y de comunicarse con ésta a través de cualquier medio durante 14 años. ( ART. 48 Y 57 DEL C.P.)

Por vía de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a la menor Milagrosa en 6000 € más intereses legales, por la agresión sufrida.

TERCERO.- La ACUSACION PARTICULAR en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de Agresión Sexual a Menor de Dieciséis Años, previsto en los art. 1831, 2 y 3 del Código Penal.

Es autor el acusado Nicanor en virtud a lo dispuesto en el Art. 27, y 28 del Código Penal.

No concurren circunstancias modificativas de la Responsabilidad Criminal.

Procede imponer al acusado Nicanor por el delito de agresión sexual a menores de dieciséis años la pena de TRECE AÑOS de PRISIÓN, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y a tenor de lo previsto en el art. 192-1 del C.P. la pena de LIBERTAD VIGILADA, durante nueve años, que comenzará una vez se ejecute la pena privativa de libertad y la inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad durante dieciséis años ( art. 192-3 segundo inciso C.P.) así como la prohibición de acercarse a Milagrosa a una distancia mínima de 500 metros y de comunicarse con ésta a través de cualquier medio durante 14 años. ( ART. 48 Y 57 DEL C.P.) Costas del procedimiento, incluidas la de esta acusación particular.

El acusado indemnizará a la menor Milagrosa en 6000 euros más intereses legales, por la agresión sufrida.

CUARTO.- La DEFENSA, en el mismo trámite, solicitó la libre absolución del acusado, y subsidiariamente interesó la apreciación de la atenuante muy cualificada de reparación del daño, la atenuante simple de dilaciones indebidas. Asimismo solicitó la aplicación del art. 183.3 del C.P. y la apreciación de error de tipo vencible sobre la edad de la menor.

Hechos

Son -y así expresa y terminantemente se declaran- los siguientes:

Milagrosa, nacida el NUM001 de 2002, había conocido al procesado Nicanor (de 20 años en ese momento) a través de la red social instagram en verano de 2017. Meses después, y tras haber interrumpido las conversaciones iniciales, las iniciaron nuevamente quedando en verse el día 2 de enero de 2018 en el establecimiento DIRECCION000 de la AVENIDA000 de Alicante, donde se reunieron a las horas, acudiendo la menor acompañada de tres amigas.

Esa tarde, el procesado, Milagrosa y sus tres amigas, acudieron al establecimiento DIRECCION001 de la Explanada de Alicante, donde tomaron unas consumiciones, insistiendo el acusado a la menor, como venía haciendo con anterioridad a través de las redes sociales, en que quería tener relaciones sexuales con ella en un baño, a lo que la menor le decía que 'ya veremos'. En un momento determinado, el acusado pidió a la menor que le acompañara a la Estación de Autobuses, a lo que la menor accedió, acompañando a dicho lugar al procesado, siguiéndoles a cierta distancia las amigas de Milagrosa.

Antes de llegar a la estación, Nicanor dijo a Milagrosa que iba a entrar al baño del centro comercial DIRECCION002, que se encontraba aproximadamente a mitad del camino, entrando la menor con el procesado al baño de hombres.

Una vez dentro de uno de los aseos, Milagrosa y el procesado comenzaron a besarse, bajando el acusado el pantalón a la menor, dándole la vuelta el acusado para penetrarla vaginalmente, lo que hizo en dos ocasiones, hasta que finalmente Milagrosa se dio la vuelta, y mirando fijamente a los ojos al acusado, le dijo: 'no que de verdad no quiero', cesando entonces en su actitud el procesado.

El acusado era plenamente consciente de la menor edad de Milagrosa.

Nicanor ha consignado el día 21 de octubre de 2021, la suma de 6.000 euros que se solicita por las acusaciones Pública y privada en concepto de responsabilidad civil.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos acreditados por la prueba documental, pericial y testifical practicadas, así como por las declaraciones del propio acusado, constituyen a juicio de esta Sala un delito de abusos sexuales del art. 183.1 y 3 del C.P., siendo de aplicación el art. 21.5 del C.P., como luego expondremos así como el art. 183 quater en la medida que después analizaremos.

A los efectos de los artículos 24 de la Constitución Española y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la convicción del tribunal sobre la realidad de los hechos declarados probados se desprende esencialmente de las declaraciones de la perjudicada Milagrosa, de las del acusado que admite al menos que la relación sexual consistente en penetración vaginal de aquella tuvo lugar, extremo éste acreditado además por la pericial practicada por el Instituto Nacional de toxicología (folio 168 del Tomo 1 y 7 y siguientes del Tomo 11), así como por la documental obrante en autos.

Analizando cada una de las pruebas practicadas, contamos como decíamos y en primer lugar, con la admisión del procesado de haber mantenido relaciones sexuales con Milagrosa (a la que conoció meses antes mediante la aplicación 'instagram'), y con la que afirma haber tenido relaciones sexuales el día de los hechos enjuiciados, y concretamente dice que la 'penetró dos veces', si bien ' paró' cuando ella le dijo 'para''.

Todo ello lo 'adorna' el acusado con una información totalmente innecesaria y a la que esta Sala no da pábulo, sobre el comportamiento previo de la menor, a quien atribuye unas manifestaciones y un interés hacia el procesado que pretenden ofrecer una imagen de la menor distorsionada, que solo se justifica por un lógico interés del acusado de defenderse de las acusaciones, pero que en todo caso, resultan absolutamente irrelevantes a tales efectos. Decimos esto porque en el acto del juicio, se ha invertido mucho tiempo por la Defensa en insistir en la gran experiencia sexual que tendría la menor, o en la irrefrenable atracción física que la misma sentía por el acusado, etc., extremos que, además de no haber sido acreditados, carecen de la más mínima importancia, siendo lo relevante si, una vez ambos ( Milagrosa y Nicanor) en el interior del servicio, aquella mantuvo relaciones sexuales, lo que atendida la edad de la menor constituye un delito contra su libertad sexual.

En definitiva, según el acusado, las relaciones habrían tenido lugar ignorando que Milagrosa era menor de 16 años, y con consentimiento de ésta.

Frente a ello, la entonces menor, cuyo relato sobre la forma y circunstancias en las que conoció al acusado resulta coincidente con lo que éste afirma, declara que era el acusado quien insistió previamente a los hechos en que tenían que 'hacerlo', refiriéndose a tener relaciones sexuales ambos, y que ella, iba respondiendo con evasivas tales como 'si, ya veremos'. Tras unos meses en los que interrumpieron ambos la comunicación, que se había iniciado al parecer sobre el verano de 2017, finalmente reiniciaron las conversaciones por wassap e instagram, quedando en verse en Alicante el día y hora que se ha señalado en el relato fáctico, acudiendo al lugar Milagrosa con tres amigas de su edad e incluso de un año menos que ella.

La declaración de la testigo y perjudicada (ya mayor de edad) en el acto del juicio, ha resultado en general convincente, atendidos los parámetros que constante jurisprudencia exige para otorgar credibilidad a su relato. No se aprecia ninguna previa animadversión hacia el acusado ni rasgos que denoten la incredibilidad subjetiva de la menor. Sin embargo, no podemos obviar que habría resultado conveniente la práctica de algunas pruebas que reforzaran tanto el relato de lo acaecido como algunos aspectos puestos en entredicho por la defensa del acusado. No obstante, el hecho nuclear objeto de enjuiciamiento resulta plenamente acreditado, al admitir el acusado el mantenimiento de las relaciones sexuales con la entonces menor.

En sustancia, la testigo se ha expresado en la forma que sintéticamente se recoge en el apartado de hechos probados. Ha declarado que conoció a Nicanor a través de la aplicación informática 'lnstagram' unos meses antes de los hechos pero que luego cesó el contacto. Que volvió a reanudarlo en fechas próximas a enero de 2018 comunicándose por instagram y wassap, quedando en persona el 2 de enero de 2018 en las circunstancias ya descritas. Ya en sus contactos iniciales por redes sociales, el acusado le había propuesto mantener relaciones sexuales en un baño, manifestando la menor que tenía 'un tonteo' con el acusado, al que a dicha propuesta le decía que 'ya veremos''. Durante la tarde de los hechos, el acusado estuvo insistiendo nuevamente en que mantuvieran relaciones sexuales ambos en un baño, a lo que ella respondía también con evasivas. Incluso afirma que el acusado le tocaba el culo, diciéndole la entonces menor que dejara de hacerlo, porque 'estaba con sus amigas', llegando a 'agobiarse' con el comportamiento del acusado.

Pese a ello, la menor accedió a acompañar al acusado a la estación de autobuses, y a introducirse en el interior de un aseo de hombres en un centro comercial, conducta que la propia menor, que manifiesta que solo quería 'liarse' (besarse en el argot juvenil), considera en el momento presente un tanto absurda y que la menor explica hoy repitiendo insistentemente que 'tenía 15 años'', y que 'no pensaba las cosas'. Lo que también reitera Milagrosa a lo largo de la causa es que, una vez dentro del aseo, cuando el acusado empezó a exteriorizar actos que denotaban su intención de mantener relaciones sexuales completas, aquella empezó a decirle que 'no quería', intentando que no le bajara los pantalones, y apartando con las manos al acusado, no pudiendo evitar sin embargo, que éste le diera la vuelta quedando Milagrosa cara a la pared y que le introdujera dos veces su pene en la vagina, hasta que la acusada logró darse la vuelta y mirándole fijamente le dijo: 'de verdad no quiero'', cesando él entonces en su actitud y yéndose ambos del lugar.

Ciertamente, para corroborar el relato de hechos de Milagrosa, podrían haberse aportado pruebas testificales de las amigas que esperaron a la víctima en el exterior del centro comercial, alguna de las cuales pudo observar el estado anímico de Milagrosa en ese momento, y podrían también haberse practicado periciales que evidenciaran si la menor tras los hechos, sufrió algún síntoma compatible con los hechos narrados por ella.

El hecho incuestionable, a la luz de lo dicho hasta ahora, es que el acusado tuvo acceso carnal con una menor de 16 años, pese a conocer la edad de la misma, aunque niegue esta última circunstancia, lo que ya por sí solo nos sitúa en un delito de abuso sexual del art. 183.1 y 3 del C.P. Sin embargo, no se desprende ni del relato de la víctima ni vienen corroborados por ninguna prueba el empleo de la fuerza física o de actos o expresiones por parte del acusado tendentes a amedrentar a Milagrosa. La aparición de un hematoma en un brazo, que la propia Milagrosa no tiene claro cómo pudo producirse, no es suficiente para tornar en violenta la relación sexual, por lo que debe descartarse la concurrencia de los elementos que incardinarían los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual en el art. 183.2 del C.P.

Sentado lo anterior, procede hacer referencia en primer término, a la alegación efectuada con insistencia por la defensa del acusado sobre el desconocimiento de la edad de Milagrosa. Se interesa la apreciación del art 14 del C.P., por la concurrencia de un error que la propia Defensa del acusado califica de error de tipo 'vencible' sobre la edad de la menor, ya que el acusado manifiesta que ya en la fecha de los hechos pensaba que Milagrosa tenía 16 años. En aplicación de dicho precepto así como de las atenuantes genéricas a las que alude, interesa la rebaja en dos grados de la pena a imponer.

Más allá de consideraciones jurídicas sobre la viabilidad de dicha pretensión, entendemos que a la luz de la prueba practicada, el acusado conocía perfectamente que Milagrosa cumplió 15 años el mismo verano en que se estaban produciendo los contactos a través de las redes sociales.

La testigo afirma que informó al acusado de su edad. Además, el acusado insistió en ser invitado al cumpleaños de Milagrosa, teniendo ésta que decirle que su madre no había accedido a invitarle por la diferencia de edad existente entre ambos.

Asimismo, y aunque no conste que el acusado visualizara la fotografía en la que la víctima sujetaba junto con una amiga, dos globos con los números uno y cinco (folio 176), se trataba de una imagen abierta y accesible a todos los que siguieran en Instagram a la denunciante, habiéndose acreditado que tal era el caso del acusado, quien hasta el día de autos al menos, tuvo acceso a dicha fotografía y se comunicó con Milagrosa por dicha vía.

Se nos dice por el acusado que la forma 'independiente' de vida de Milagrosa o la 'libertad' de la que la misma gozaba, podría haber conducido a error al acusado sobre su edad. Sin embargo, ningún signo hay de la realidad de tales alegaciones, máxime cuando la menor era acompañada y recogida por sus progenitores en el centro de la ciudad, a horas tempranas, estando además acompañada por otras menores de su edad o inferior.

En todo caso, la cuestión del desconocimiento de la edad de Milagrosa, queda descartada por los argumentos anteriormente expuestos.

Siendo, como es, un delito de abuso sexual sobre menor de 16 años, todo acceso carnal con la víctima, haya mostrado ésta su consentimiento o no, debe afrontarse aquí no obstante la cuestión de si la misma pudo prestarlo o no, y ello por cuanto dicha cuestión tiene relevancia al posibilitar la apreciación del art. 183 quater del C.P, que entendemos procedería en este caso en la medida que expondremos.

Existen en tal sentido, sobre el consentimiento de la menor, dos versiones contradictorias. Frente a las afirmaciones del acusado que manifiesta que Milagrosa consintió, la menor, aunque no ofrece muchos detalles sobre los hechos y su secuencia, y admite que no fue nunca muy tajante cuando el acusado le proponía mantener relaciones sexuales, contestando al mismo con evasivas, e introduciéndose con éste en el servicio de caballeros aunque solo para 'liarse', sí afirma que intentó que no le bajara el pantalón y que le decía que 'no'.

Sin embargo, debemos señalar que la propia Milagrosa ha manifestado que el acusado se dio cuenta de que ella no quería cuando 'ella lo miró a los ojos y le dijo que no quiero de verdad', momento en el que 'paró'. Ello se produjo tras las penetraciones.

La ausencia de detalles sobre la forma en que el acusado pudo lograr una rápida penetración, el hecho de que no se haya traído a juicio a ninguna de las menores que acompañaron tras los hechos a la víctima a fin de esclarecer su posible estado de afectación anímica tras los hechos, y por último la falta de exteriorización de ningún tipo de recelo tras los hechos hacia el acusado, al que despidió con dos besos, nos sugieren que la víctima, por su propia inmadurez, se dejó llevar hacia una experiencia que, cuando reflexionó sobre la misma, no se podía explicar.

El Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, conscientes de que la cuestión del consentimiento podría ser relevante en este caso, y dado que sobre la misma existían versiones contradictorias, hacen hincapié en el contenido de los wassaps (folios 31 y siguientes), que tanto el acusado como la víctima reconocieron. Sin embargo nos parece que dichas conversaciones son fruto de esa reflexión posterior de la menor, que se 'arrepentía', como ella misma dijo, de haber entrado al baño para 'liarse''. Transcurridas unas horas, además de las propias conclusiones a las que la menor llegó sobre los hechos, habló con terceras personas, al parecer alguna amiga, que le pudo sugestionar sobre lo acaecido y sus posibles consecuencias, por lo que estimamos que lo dicho en tales wassaps no resulta espontáneo. Por otra parte, las conversaciones más próximas a los hechos que ambos manifiestan que tuvieron por wassap e instagram, han sido borradas por acuerdo entre ambos, lo que impide contrastarlas en su conjunto.

Es más, en tales conversaciones, se aprecia una progresión en el reproche, y lo que empieza siendo una queja 'por no sentirse valorada' la menor, que incluso utilizaba un lenguaje distendido con el acusado al que llamaba, afirmando que no pensaba denunciarlo, posteriormente se torna en una percepción de los hechos como algo grave, quizá inducida por otras personas, que se mencionan en la conversación.

Entendemos que el contenido de los wasaps no es apto para corroborar la tesis de la ausencia de consentimiento, estimando esta Sala que los hechos ocurrieron en la forma que se describe en el resultando fáctico, en el que se expresa la convicción de esta Sala sobre la actitud de la menor ante los hechos, que podría situarse en un consentimiento tácito, hasta el momento en el que, de forma tajante, manifiesta al acusado su falta de voluntad de mantener tales relaciones, momento en el que la propia víctima afirma que al darse cuenta realmente en ese momento de que ella no deseaba tener este tipo de relación sexual con aquel.

En este caso como ya hemos dicho, la conclusión de que la denunciante no consentía el devenir de los acontecimientos, pugna con datos acreditados y objetivos que resultan incoherentes de ser cierto todo lo declarado por Milagrosa. La entrada al interior de un baño cuando únicamente se pretendía besarse con el acusado y el acusado llevaba tiempo diciéndole que quería tener relaciones sexuales con ella en un baño, la escasez de detalles sobre cómo se pudo producir la penetración del acusado tras dar la vuelta a la menor, que por su estatura no debía ser fácil de manejar, el hecho de que, en un alarde de sinceridad, la menor reconoce que en el momento en el que ella le hizo saber de forma ostensible que no quería hacerlo, el acusado cesó en su propósito.

La cuestión del consentimiento, como antes anunciábamos, nos situaría ante la tesitura de la posible aplicación del art. 183 quáter del C.P, que después analizaremos.

SEGUNDO.- Entendemos que los hechos descritos constituyen un delito de abusos sexuales sobre menor de 16 años del art. 183.1 y 3 de C.P, y no un delito de agresión sexual del art. 183.2 del C.P. que las acusaciones imputan al acusado.

1.1. El artículo 183, apartados 1 y 3., establece:

'1. El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años.

(...) 3. Cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de ocho a doce años, en el caso del apartado 1, y con la pena de doce a quince años, en el caso del apartado 2.'

Del relato de hechos probados se desprende sin necesidad de mayor explicación la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del delito.

Como venimos diciendo, conviene destacar, de todas formas, que el abuso sexual existe con independencia de la voluntad o consentimiento del menor de dieciséis años.

El artículo 183 CP -al igual que el antiguo artículo 181.2 en la redacción anterior LO 5/201O- como señala la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª, nº 287/2018, de 14 de junio con cita de las anteriores, SSTS 476/2006 del 2 mayo y 517/2016 de 14 junio, establece con relación a los menores de 16 años 'una presunción 'iuris et de iure' sobre la ausencia de consentimiento por resultar los supuestos contemplados incompatibles con la consciencia y la libre voluntad de acción exigibles. Hay presunción porque efectivamente se eleva a verdad jurídica lo que realmente es sólo posible, y siendo iuris et de iure, no se permite, en principio, indagar las condiciones del menor para confirmar la existencia de esa capacidad que la Ley considera incompleta, porque en estas edades o los estímulos sexuales son todavía ignorados o confusos o, en todo caso, si son excitados, no pueden encontrar en la inmadurez psíquico-física del menor contra estímulos suficientemente fuertes y adecuados, lo que implica que dicho menor es incapaz para autodeterminarse respecto del ejercicio de su libertad sexual, negándole toda la posibilidad de decidir acerca de su incipiente dimensión sexual y recobrando toda su fuerza el argumento de la intangibilidad o indemnidad como bien jurídico protegido.

Consecuentemente, en los supuestos del menor de 16 años, nos encontramos ante una capacidad del sujeto pasivo para prestar un consentimiento válido (art. 181.2), resulta irrelevante el consentimiento de aquél en mantener relaciones, toda vez que por debajo de ese límite legalmente previsto, se considera el menor con una voluntad carente de la necesaria formación para poder ser considerada libre y aunque acceda o sea condescendiente con el acto sexual (como estimamos que pudo ocurrir en este caso), no determina, en forma alguna, la licitud de éste.

Por las razones antes expuestas, estimamos que no nos hallamos ante un delito de agresión sexual del art. 183.2 del C.P.

TERCERO.- 2. En el delito de abuso sexual concurre la circunstancia atenuante analógica muy cualificada del art. 21 ,7ª, del Código Penal en relación con el art. 183 quater y 66, 2ª.

El art. 183 quater del Código Penal, establece: 'El consentimiento libre del menor de dieciséis años, excepto en los casos del artículo 183.2 del Código Penal, excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este capítulo cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez física y psicológica.'

La STS n.º 478/2019, de 14 de octubre, cita la Circular 1/2017, de 6 de junio de 2017, de la Fiscalía General del Estado, cuando indica que 'cabe la posibilidad de construir una atenuante por analogía en tanto que la concurrencia parcial puede excluir la idea de abuso en forma relativa. Deberá atenderse al caso concreto y la situación deberá abarcar necesariamente la proximidad por edad dispuesta en el precepto, siendo graduable el grado de desarrollo o madurez al objeto de establecer el alcance de la atenuación.'

Siguiendo esta misma circular de la FGE, y aplicándola al caso concreto, nos hallamos ante una víctima de 15 años, situada por tanto en lo que podría denominarse un tercer nivel de protección, y que permite una diferencia de edad entre el autor y la víctima que abarca hasta los jóvenes de 20 años inclusive, moderándose en atención al segundo parámetro (grado de desarrollo y madurez).

En este caso Milagrosa, que tenía más de 15 años en el momento de los hechos, no impresiona vista su declaración en fase de instrucción, ningún rasgo que indique un menor grado de madurez que el que es propio de su edad, hallándose cursando sus estudios y sin que se haya evidenciado ninguna circunstancia en su entorno familiar o social que alerten sobre alguna merma en tal sentido.

En el caso de Nicanor, de 20 años entonces, se encontraba por edad en la franja de menor madurez entre los mayores de edad, y ofrece una imagen de cierta inmadurez, por su comportamiento y actitud, revelados en los mensajes cruzados con la menor e incluso en el acto del juicio.

No obstante, siendo la diferencia de edad de cinco años y no siendo la madurez del acusado absoluta, tampoco cabe apreciar el precepto indicado como eximente.

El acusado se hallaba cursando un grado de formación profesional, con una capacidad intelectiva que se le supone normal. Se trasladaba de forma independiente desde su residencia, sita a cierta distancia de esta localidad, y era plenamente consciente de la ilicitud de su conducta, porque tal como puso de manifiesto en sus declaraciones en fase de instrucción, ya un amigo suyo había tenido problemas de la misma índole.

Sin embargo, este tribunal estima que hay motivos suficientes para aplicar la atenuante analógica como muy cualificada, por lo motivos antes expuestos.

CUARTO.- Concurre la atenuante de reparación del año del art. 21.5 del C.P, al haber consignado el acusado en la cuentas de este órgano la total suma solicitada por las acusaciones el día anterior a la celebración del juicio.

Ciertamente, este tipo de consignación, que no es propiamente un subrogado del pago, sino un aseguramiento de las responsabilidades pecuniarias, no tiene el efecto del pago; pero facilita significativamente la indemnización, evitando la necesidad de busca y excusión de bienes, liquidación de gananciales, en su caso, y procedimiento de apremio, todo ello, con toda probabilidad, sobre el patrimonio del acusado, con todos los conflictos que ello añadiría a los que se han causado. Por tanto, aunque la consignación no equivalga aquí al pago, comporta disminución de los efectos del daño, que es lo legalmente exigido para la aplicación de la atenuante.

Por su parte, la defensa propone que la atenuante se aprecie como muy cualificada, ya que la cantidad consignada alcanza a la totalidad de la propuesta como indemnización por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular. Pero lo anteriormente expuesto sobre el alcance de la consignación, unido al carácter eminentemente personal del bien jurídico lesionado por el delito, pone de manifiesto que el daño total no se ha reparado, y no solo por la naturaleza jurídica de la consignación, sino también porque, como razona la STS 1112/2007, de 27 de Diciembre, así como en los casos de delitos estrictamente patrimoniales es posible que el único bien jurídico protegido, el patrimonio privado, sea íntegramente reparado, no ocurre lo mismo en el pago de una indemnización económica señalada por unos perjuicios derivados de la lesión de bienes jurídicos personales. El daño ocasionado es irreparable y no tiene vuelta atrás. El pago de tales perjuicios económicos, aunque fuera integro, sólo en parte podría compensar las consecuencias de la lesión del bien jurídico que se protege. Por esas dos razones no aplicaremos la atenuante como muy cualificada.

No concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas que postula la defensa.

El art. 21, 6°, del CP considera circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal 'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado, y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

La STS 842/2017, de 21 de diciembre, recuerda que la dilación indebida es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional - derecho a que los órganos jurisdiccionales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado [...] Para la jurisprudencia de esta Sala, la apreciación de dilaciones indebidas exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida, es decir injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa, requisito muy vinculado a que sea indebida STS 759/2016, de 13 de septiembre, entre otras).

También ha dicho la jurisprudencia ( STS nº 585/2015, de 5 de octubre), que no es suficiente con una mera alegación, sino que es necesario que quien la reclama explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que esta Sala pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas.

Trasladando lo expuesto al caso que nos ocupa, cabe convenir que idealmente se debería haber llegado a esta sentencia en un plazo más breve, pero no por ello las dilaciones habidas son extraordinarias. La parte que alega la atenuante no relaciona los períodos de paralización, pero los hitos más relevantes no muestran interrupciones duraderas de la tramitación. Las diligencias penales se incoan por auto del 4 de enero de 2018. Se suceden diligencias de instrucción que comprenden la realización de informes periciales de ADN, aportación de pruebas documentales, adopción de medidas cautelares, etc. Es cierto que en octubre de 2018 tiene entrada la causa en esta Sala, confirmándose el auto de conclusión del sumario el 8 de febrero de 2019 y declarándose pertinentes las pruebas por auto de 17 de mayo de 2019.

Habiéndose señalado el juicio el 27 de mayo de 2020, hubo de suspenderse por el estado de alarma generado por la pandemia COVID-19 y nuevamente se suspendió el señalamiento de 14 de junio de 2021 por solicitarlo así el letrado por coincidencia de señalamiento, siendo en consecuencia en dicha fase cuando se ha producido la mayor paralización que, no obstante, no justifica la apreciación de atenuante alguna.

En definitiva, y conforme a lo que se ha razonado en este cuarto fundamento de derecho, en el delito de abuso sexual se parte de una pena de prisión de entre ocho y doce años ( art. 183 1 y 3, del CP). La aplicación de la atenuante de reparación del daño y la analógica ex arts. 21,7ª, y 183 quater conduce a reducir la pena en dos grados ( art. 66.1, 2ª, del CP), dada la edad del acusado, en relación con el resto de los factores de la víctima y el propio acusado que se han puesto de manifiesto. El marco penológico queda así entre dos años y cuatro años de prisión, dentro del que se optará por el mínimo legal, dos años, al no observarse motivos de agravación y al no haberse acreditado que se hayan provocado secuelas en la víctima.

La pena de prisión comporta la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, si llegara a ostentarlo.

Conforme al art. 192, apartados 1 y 3, del CP, tratándose de un delito continuado calificable de menos grave, se impondrá la pena de libertad vigilada de tres años, que, conforme reza el precepto, se ejecutará con posterioridad a la ejecución de la pena privativa de libertad; y la inhabilitación especial para el ejercicio de profesiones que entrañen el cuidado de menores también por tres años.

De acuerdo con los arts. 48 y 57 del CP, se le impondrá la prohibición de aproximarse a Araceli, a su domicilio, lugar de trabajo, centro de estudios y cualquier otro que frecuente y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio directo o indirecto por un período de cinco años.

QUINTO.- Como responsabilidad civil dimanante de dicho delito, procede establecer -conforme a las disposiciones de los artículos 109 y siguientes del Código Penal- la obligación del acusado de indemnizar a Milagrosa en la cantidad de 6.000 euros en concepto de daños morales.

A este respecto cabe señalar que la responsabilidad civil debe extenderse a la indemnización de los daños morales ocasionados, puesto que es evidente que el comportamiento enjuiciado produce un profundo sentimiento de humillación, afectando al desarrollo de sus relaciones futuras.

Sin embargo, a la hora de cuantificar la indemnización, tratándose de daños morales, no existen referentes objetivos para su evaluación, a diferencia de los que ocurre con el daño físico, mensurable por evidente, por lo que, en este caso, ha de hacerse una apreciación global de la trascendencia del acto y su repercusión en las circunstancias personales de la víctima. Sentado lo anterior, en este caso se ha consignado como queda expuesto, la total cantidad solicitada en concepto de indemnización por daños morales, que nos parece una cantidad ajustada a las circunstancias del suceso y su repercusión en el desarrollo de la menor.

SEXTO.- Conforme al artículo 123 del mismo Código, han de ser impuestas a dicho acusado, el pago de las costas de este proceso.

VISTOS, además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141, 142, 239, 240, 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS: Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado en esta causa Nicanor como responsable en concepto de autor de un delito de abuso sexual, con la concurrencia de la circunstancia modificativa atenuante muy cualificada de la responsabilidad criminal del art. 183 quater en relación con el art. 21, 7ª, del Código Penal, y la atenuante de reparación del daño del art. 21.5 del C.P. a las siguientes penas:

1º) Dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

2º) Prohibición de aproximarse a menos de quinientos metros de la persona de Milagrosa, a su domicilio, lugar de trabajo, centro de estudios y cualquier otro que frecuente y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio directo o indirecto por un período de cinco años.

3º) Libertad vigilada por plazo de tres años, que se ejecutará con posterioridad a la ejecución de la pena privativa de libertad.

4º) Inhabilitación especial para el ejercicio de profesiones que entrañen el cuidado de menores por plazo de tres años.

Además, deberá indemnizar a Milagrosa en la cantidad de seis mil (6.000) euros, suma que hasta su pago devengará el interés previsto en el art. 576 de la ley de Enjuiciamiento Civil.

Se le condena a abonar las costas procesales causadas, incluyendo las de la acusación particular.

Para el cumplimiento de la condena se le abonará el tiempo transcurrido privado de libertad.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciéndose saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma cabe interponer RECURSO DE APELACION, en término de DIEZ DIAS, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Rubricado: D. José Daniel Mira-Perceval Verdú. Dª. Mª Dolores Ojeda Domínguez. Dª. Mª Amparo Rubió Lucas.

PROTECCION DE DATOS DE CARÁCTER PERSONAL.- Se advierte expresamente a todas las partes, testigos, peritos y demás personas que sean receptoras de la presente resolución que deben guardar absoluta confidencialidad de todos los datos de carácter personal obrantes en la misma, quedando prohibida la transmisión de dichos actos o su comunicación por cualquier medio o procedimiento de los mismos debiendo ser trasladados para los fines propios de la Administración de Justicia, de conformidad con lo dispuesto en la LO 15/1999 de 13 de Diciembre de Protección de Datos de Carácter Personal, bajo apercibimiento de incurrir en las responsabilidades administrativas, civiles y penales a que haya lugar en su caso.