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Última revisión
02/12/2021
Sentencia Penal Nº 383/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 2160/2020 de 08 de Julio de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 08 de Julio de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: PERDICES LOPEZ, ARACELI
Nº de sentencia: 383/2021
Núm. Cendoj: 28079370262021100288
Núm. Ecli: ES:APM:2021:9996
Núm. Roj: SAP M 9996:2021
Encabezamiento
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934479
Fax: 914934482
audienciaprovincial_sec26@madrid.org
GRUPO TRABAJO MGE
37051530
MAGISTRADOS
Ilmos/as. Sres/as:
Dª Teresa Arconada Viguera (Presidenta)
Dª Araceli Perdices López
D. Eduardo Jiménez Clavería Iglesias
En Madrid, a 8 de julio de 2021
La Sección 26ª de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los magistrados más arriba indicados, ha visto, en juicio oral y público celebrado el 23 de junio de 2021, la causa seguida con el nº 2160/2020 de rollo de Sala, correspondiente al procedimiento ordinario instruido como sumario nº 434/2020 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000, por unos supuesto delito de abuso sexual continuado, contra D. Carlos María, nacido el día NUM000 de 1999 en Ecuador, hijo de Luis María y de Esperanza, titular del DNI nº NUM001, sin antecedentes penales, cuya situación económica es de insolvencia, privado de libertad por esta causa desde el 12 de julio de 2020, representado por el procurador D. Esteban Manuel García Castellano y defendido por la letrado Dª. Miriam Degiovani Cristaldo.
Ha ejercitado la acusación particular Dª Fidela como representante legal de la menor Juana, representada por la procuradora Dª. Yolanda Pulgar Jimeno y defendida por la letrada Dª María Soledad de la Brena Melero.
El Ministerio Fiscal ha intervenido como acusación pública, representado por la Ilma. Sra. Dª. Aranzazu Gutiérrez Alhambra, actuando como ponente la Ilma. Sra. Dª Araceli Perdices López, que expresa el parecer del Tribunal.
Antecedentes
Interesó que se le condene al pago de las costas procesales, y a que indemnice a Juana. en la cantidad de 3000 € en concepto de daños morales a través de su representante legal, con aplicación del interés legal del art. 567 de la LEC.
Solicitó que se le condene al pago de las costas procesales, y a que indemnice a Juana. en la cantidad de 6000 € en concepto de daños morales a través de su representante legal, con aplicación del interés legal del art. 567 de la LEC.
Si no se aplicasen las circunstancias eximentes y atenuantes alternativamente se solicitó la atenuante analógica del art 21.7 del CP, como muy cualificada, o subsidiariamente como simple, solicitando la libre absolución del acusado, o subsidiariamente que se le rebaje la pena en dos grados o en un grado, imponiéndola en la mitad inferior de la que fije la ley.
Hechos
Carlos María, mayor de edad, nacido en Ecuador el NUM000 de 1999 y con nacionalidad española (DNI NUM001) y la menor Juana. nacida el NUM002 de 2007, entablaron contacto a mediados del mes de junio de 2020 a través de la red social Instagram al tener amistades comunes en dicha red.
Tras los primeros mensajes vía Instagram decidieron de común acuerdo conocerse en persona, citándose en un parque de DIRECCION000, lo que repitieron en alguna otra ocasión, llegando a besarse en una de ellas. Poco después y a instancias de Carlos María quedaron a finales del mes de junio de 2020, en concreto el día 24, sobre las 03:00 horas en el portal del domicilio de la menor, sito en la CALLE000 nº NUM003 P NUM004 de DIRECCION000, y una vez allí, se besaron y mantuvieron relaciones sexuales que conllevaron la penetración vaginal de la menor con su consentimiento, pese a no desconocer Carlos María que contaba con 12 años de edad.
Unos días después, también a finales del mes de junio de 2020, y tras concertar ambos el encuentro, volvieron a quedar en otras dos ocasiones el día 27 y el día 29 en el domicilio de Juana., en uno de cuyos dormitorios mantuvieron las dos veces relaciones sexuales con penetración vaginal con consentimiento de la menor.
Como consecuencia de la abundante ingesta de bebidas alcohólicas por parte de Carlos María al tiempo de estos hechos, tenía afectadas de modo leve sus facultades volitivas en aras al control de su conducta.
Con motivo de que el día 30 de junio de 2020 les sorprendiera juntos una prima de Carlos María en un parque cuando él se encontraba vomitando a causa del alcohol ingerido, la madre de Juana tuvo conocimiento de los hechos, procediendo a interponer denuncia el 1 de julio de 2020.
Con anterioridad al juicio oral, el 11 de junio de 2021 Carlos María procedió a ingresar en la cuneta judicial 1.500 euros para resarcir económicamente a la menor por el daño causado.
Fundamentos
Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales del art. 183.1 y 3 en relación con el art. 74 del CP, al haberse llevado a cabo por parte del acusado actos de carácter sexual, de forma reiterada en el tiempo y aprovechando parecidas circunstancias, con una menor de 16 años de edad, que conllevaron acceso carnal por vía vaginal
Es responsable penal de los hechos en concepto de autor del art. 28 del CP, Carlos María, por su participación material y directa en su ejecución, conforme se estima acreditado una vez valorada en conciencia la prueba practicada en el juicio oral, según autoriza el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, conforme a lo que a continuación se expondrá.
Reconocido por el acusado que el día 24 de junio de 2020 mantuvo una relación sexual con Juana que a la fecha de los hechos contaba con 12 años de edad, en el portal de la casa de la menor, y que esa relación conllevó penetración vaginal, tal y como también sostuvo la propia menor en su exploración en el plenario, tal comportamiento satisface las exigencias del tipo del art. 183. 1 y 3 del CP en su redacción vigente desde el 1 de julio de 2015, que sanciona como responsable de un delito de abuso sexual a menor al que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, agravando la penalidad cuando el acto consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, y las satisface no solo desde el punto de vista objetivo, sino también subjetivo, al haber quedado probado que al tiempo de los hechos conocía que la menor tenía doce años de edad, debiendo apreciarse además la figura de la continuidad delictiva al repetirse los contactos sexuales en otras dos ocasiones durante un escaso periodo de tiempo, conllevando en ambas penetración vaginal dela menor.
Pese a que el acusado mantuvo que ignoraba la edad de la menor al no haber tratado de ese tema en sus conversaciones, pensando que tendría más años porque en el grupo de Instagram a través del que contactaron había personas de la edad del acusado, así como que solo hubo una relación sexual, la del día 24 de junio de 2020, porque en relación al día 27 de junio, solo recordaba que habían estado bebiendo tinto de verano en un parque y luego fueron a casa de la menor, donde siguieron bebiendo y ella le ofreció ron de una botella que había en la vivienda y que también bebió, no recordando nada más, hasta que se despertó vestido sobre la cama estando ella sentada a su lado, diciéndole que habían tenido relaciones sexuales, la realidad de que sabía la edad de la menor, porque esta se la había dicho, así como las relaciones sexuales con penetración tuvieron lugar en tres días diferentes durante el periodo comprendido entre el 24 y el 30 de junio de 2020, se estima debidamente acreditado a través de la declaración - exploración de la menor, que se estima creíble, concurriendo en ella las criterios que la jurisprudencia viene admitiendo, para que por sí sola pueda constituir en prueba de cargo.
Al efecto es reiterada la doctrina jurisprudencial tanto del Tribunal Constitucional ( SSTC 229/1991, de 28 de noviembre; 64/1994, de 28 de febrero, y 195/2002, de 28 de octubre) como del Tribunal Supremo ( SSTS 688/2012, de 27 de septiembre, 788/2012, de 24 de octubre, 469/2013, de 5 de junio, 553/2014, de 30 de junio, por todas) que admite la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.
Pero para ello se viene a tener en cuenta la concurrencia de unos parámetros o reglas de valoración, que en la terminología habitual de la jurisprudencia se han concretado en la ausencia de incredibilidad subjetiva, lo que excluye todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza, en la persistencia y firmeza del testimonio y en la verosimilitud, que se da cuando las corroboraciones periféricas abonan por la realidad del hecho, teniendo señalado las SSTS 157/2019 de 26 de marzo y 10/2016, de 21 de enero, sobre este último particular que es necesario que la declaración de la víctima se encuentre rodeada de datos corroboradores, externos y objetivos, que la doten de una especial potencia convictiva, corroboraciones que recuerda la STS 855/2015, de 23 de noviembre, son esos datos o elementos externos que sin suponer una aditiva prueba complementaria, pues en tal caso, sobraría la declaración de la víctima, refuerzan las manifestaciones de ésta, de modo que la otorgan verosimilitud y credibilidad, sin que, como indica la STS 391/2019 de 24 de julio, la protección de la víctima pueda servir de excusa para alterar las reglas de valoración probatoria y para debilitar el principio de presunción de inocencia
No se aprecia ningún móvil espurio o de venganza en la menor, tal es así que la pericial psicológica, al igual que sus manifestaciones durante la causa, han puesto de relieve un malestar psicológico por su parte en que se siguiera la causa contra el acusado, al no entenderlo puesto que accedió voluntariamente a mantener relaciones sexuales con él, experimentando los hechos acaecidos y sus consecuencias con culpa y auto atribución de responsabilidad por las repercusiones que el procedimiento ha ocasionado al acusado, la principal su prisión preventiva.
Su relato ha sido mantenido a los largo de la causa en sus aspectos esenciales, exponiendo como se conocieron a través de la red social Instagram en el mes de junio de 2020, como quedaron a los pocos días en un parque y en sus primeros contactos se dieron un beso, para luego el día a finales de junio - según sus manifestaciones durante la instrucción el día 24 de junio de 2020 - preguntarle él de madrugada si podían salir y al decirle que no porque era muy tarde, quedar ambos sobre las dos o tres de la madrugada en el portal de la casa de ella al que la menor dijo que bajó sin que se enteraran sus familiares, donde se produjo la primera relación sexual con penetración, para luego quedar pocos días después en otras dos ocasiones en la casa de ella, donde en una habitación volvió a penetrarla vaginalmente con su consentimiento, reconociendo a preguntas de la defensas que el día 27, antes de ir a su domicilio habían comprado cuatro botellas grandes de tinto de verano con el dinero que ella le dio a Carlos María, y estuvieron bebiendo en un parque, sobre todo él, y que cuando fueron a su casa continuó bebiendo lo mismo. En todas sus declaraciones, tanto en dependencias policiales, como en sede judicial ha mantenido que los contactos sexuales fueron tres en diferentes días y que en los tres hubo penetración vaginal, lo que también hizo en los reconocimientos médicos y psicológicos que se le hicieron. Igualmente ha mantenido que fueron consentidos por su parte, y que él sabía que tenía 12 años porque ella así se lo había dicho desde el principio de su relación, comentándole también que estaba estudiando 1º de la ESO.
Como elemento corroborador de su relato se cuenta con las conversaciones que por whatsapp mantuvieron el acusado y la menor a través de sus respectivos teléfonos móviles entre el 30 de junio de 2020 y los días subsiguientes previos a la detención del acusado, acontecida el 12 de julio de 2020. Carlos María reconoció haber mantenido las conversaciones y su contenido, así como que luego borró las contestaciones que el envío, no obstante lo cual se dispone de las mismas a través de los pantallazos que hizo la madre de la menor, estando aportados a la causa sin que hayan sido impugnados por las partes. A pesar de que el acusado mantuvo que era la madre, la que haciéndose pasar por su hija, estaba como interlocutora, tanto de la declaración de Fidela como de la de su hija, se acredita que las conversaciones por mensajería tuvieron lugar con esta última, como por lo demás se desprende de sus propios términos. En ellas se refleja como la menor le dice que no sabía que en su casa había cámaras de seguridad, que su madre revisó las cámaras y se enteró de que ellos dos habían tenido relaciones sexuales y que no debían haberlas tenido en casa de ella, - la menor explicó que dijo lo de las cámaras porque él pensaba que si ella no hacía nada, se iba a dejar el asunto - , sin que por parte del acusado hubiera protesta alguna a que hubieran mantenido relaciones sexuales en la vivienda de la menor, pese a que en el plenario limitó el contacto sexual al que tuvieron en el portal del inmueble. De hecho en su primera declaración judicial, que se le puso de manifiesto en el plenario, sostuvo que tuvieron relaciones sexuales dos veces, una en domicilio y otra en portal, lo que igualmente refirió luego en su declaración indagatoria.
Por otra parte hay una conversación de la que se deprende igualmente que como sostuvo la menor, le había dicho su edad, y sabía que tenía 12 años, cuyos términos son los siguientes:
Menor 'Pero tú sabías que yo tenía 12 años y aunque fue consentido debiste decirme los problemas que habría'.
Carlos María 'Pero que problemas va aver?'.
Menor 'Porque yo no sabía que no podía estar con alguien más grande q yo' (...) Pero tú sabías que yo era menor de edad yo nunca e estado con otro chico. Yo. Nose Como. Ayudarte'.
Carlos María 'Claro que lo sabía y tú también. Pero no pensaba que iba a pasar esto' y
Menor 'Ni yo' 'A lo mejor es mentira y no te a denunciado'.
Lo que no se debe desvincular tampoco de los temas que trataron personalmente el acusado y la menor cuando se conocieron, admitidos por el primero como que ella tenía problemas con su madre porque había suspendido varias asignaturas, sabiendo que el cumpleaños de la menor era en el mes de julio, no resultando lógico que lo uno y lo otro lo pudieran desvincular en sus conversaciones del curso al que iba aquella y de los años que cumpliría solo unos días después en el mes de julio
Lo expuesto permite concluir que fueron varias las relaciones sexuales completas que mantuvieron siendo conocedor el acusado de la edad de la menor, lo que permite subsumir su conducta en el tipo penal del art. 183.1 y 3 en relación con el art. 74 del CP.
Se planteó por la defensa la existencia de un error de tipo del art. 14.1 del CP o de un error de prohibición del art. 14. 3 del CP.
El error de tipo supone la falta de conocimiento o conocimiento equivocado de los elementos del tipo. Sus efectos inmediatos son la exclusión del dolo, que requiere el conocimiento de la concurrencia de todos los elementos fundamentadores de la prohibición, dando lugar a la ausencia de responsabilidad criminal si el error es invencible o el castigo de la infracción como imprudente, si es vencible y el tipo de delito admite la comisión culposa.
Por su parte el error de prohibición afecta a la conciencia de la antijuridicidad de la conducta bien directamente por la creencia de que el hecho no está legalmente castigado, (error directo de prohibición), bien indirectamente por estimarse que concurría una causa de justificación (error indirecto de prohibición), provocando el mismo resultado que en el error de tipo si es invencible y dando lugar a una atenuación penológica si es vencible.
La jurisprudencia ha destacado la dificultad de determinar la existencia del error, por pertenecer al arcano íntimo de la conciencia de cada individuo, sin que baste su mera alegación, sino que deberá probarse, tanto en su existencia como en su carácter invencible, siendo la carga de la prueba competencia de quién lo alegue.
Pues bien, desde el momento que el acusado al tiempo de mantener las primeras relaciones sexuales completas con la menor ya sabía, como se ha expuesto, que tenía 12 años de edad, no se puede asumir la hipótesis de un conocimiento erróneo sobre su edad que le hubiera podido hacer creer que tenía más de 16 años, ni en consecuencia es posible dar entrada al error de tipo del art. 14.1 del CP.
En cuanto al error de prohibición, que se sustentaría en la creencia de que se podían mantener lícitamente relaciones sexuales con una menor de 16 años de edad si se contaba con su consentimiento, se sostuvo por la defensa que tanto el acusado como la menor son de origen ecuatoriano y que mantener relaciones sexuales sin importar la edad cuando ambos son jóvenes es normal dentro de la cultura ecuatoriana por lo que Carlos María entendió que teniendo el consentimiento de Juana. que actuaba con total normalidad y era ella quien proponía mantener relaciones sexuales, invitándole a su casa, estaba actuando dentro de la legalidad.
El acusado explicó que vino a España en el año 2015, no habiendo razones para cuestionar tal afirmación cuando su defensa, si bien en momento procedimentalmente inhábil para ello, intentó aportar su pasaporte para avalarlo. Señaló que solo tenía aquí a su padre, al que apenas conocía ya que se vino a España cuando él tenía solo dos años de edad y que convivió con el mismo hasta que fue mayor de edad, alquilándose luego una habitación, así como que solo hizo estudios de tercero de la ESO, no asistiendo mucho al instituto, y que en Ecuador las cosas no son como en nuestro país, no habiendo pasado nada porque hubieran mantenido relaciones sexuales consentidas, indicando que hasta que ingresó en prisión no sabía que no podía tenerlas con una menor, así como que al tiempo de los hechos vivía muy desinhibido porque bebía mucho y por ese motivo con 17 años ya fue al CAID de DIRECCION000 buscando asesoramiento.
No estamos ante un supuesto en que dos adolescentes de edades parecidas mantienen relaciones sexuales, sino de un adulto que tenía 20 años de edad y de una niña que contaba con doce años, a punto de cumplir los trece, sin que se pueda aceptar que con tal asimetría en edades y desarrollo personal se pueda escapar cualquier persona la posible ilicitud de la relación, aunque no se conozcan sus concretas consecuencia punibles, sin que quepa aceptar que esta relación sería normal en el país de origen del acusado, toda vez que el Código Penal de Ecuador castiga como delito de violación el tener relaciones sexuales por parte de personas mayores de edad con menores de catorce años que conlleven penetración. Por otra parte no se han ofrecido elementos probatorios que permitan demostrar que el ámbito educacional o cultural en que se movió el acusado durante el tiempo que vivió en su país, y el que estuvo en España le pudieran haber llevado a una creencia errónea al respecto, máxime cuando siendo usuario de redes sociales, y por tanto de internet, tenía instrumentos a su alcance para conocer la realidad, buena prueba de lo cual es que pese a que sostuviera que hasta que ingresó en prisión ignoraba que tener relaciones sexuales con una menor no estaba permitido, en la conversación que previamente mantuvo por mensajería con la menor para pedirle que su madre no le denunciara, llega a manifestarle 'Que me pueden meter años a la cárcel. Lo estoy viendo por internet'.
Descartado que pueda concurrir un error de tipo o de prohibición en el caso enjuiciado, debe descartarse igualmente la concurrencia de una eximente incompleta del art. 20.1 en relación con el art. 21.1 del CP, o subsidiariamente de alguna de las modalidades atenuatorias derivadas de estos precepto, solicitadas por su defensa con el argumento de que el acusado al tiempo de los hechos se encontraba en un contexto de mucha soledad y escaso control emocional con alteraciones psíquicas producto de su traslado involuntario de su país de origen Ecuador por familiares que le ofrecieron mejores oportunidades en España, para finalmente abandonarle a su suerte cuando aún era menor de edad, cayendo así en un cuadro clínico depresivo y comportamientos autolíticos, lo que hizo que se encontrara en una situación de gran confusión mental afectándole de manera muy significativa e importante a su estado cognitivo y volitivo, buscando un apoyo emocional y afectivo en la menor.
Desde el momento que no hay acreditación pericial alguna de que padeciera la alteración psíquica que se alega, descartándola expresamente el médico forense en su informe, ninguna eximente o atenuante cabe apreciar fundada en los arts. 20.1 y 21. 1 del CP, no debiéndose olvidar que la presunción de inocencia no extiende su tutela a las circunstancias eximentes ( STS 1170/2001, de 18 de junio), que según una reiterada jurisprudencia, han de estar tan acreditadas como el hecho delictivo, tanto en lo que afecta al hecho que determine la aplicación de la circunstancia como a su influencia en el psiquismo del autor.
Tampoco puede tener cabida la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el art. 21.6 del CP consistente en la 'dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa', y no la puede tener en ninguna de las modalidades - como atenuante muy cualificada, como simple u analógica - con que se pide
La dilación indebida es por naturaleza un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo es injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable ( STC 133/1988, de 4 de junio, y SSTS 14 de noviembre de 1994 y 3 de febrero de 2001, entre otras).
Al margen de que la defensa no señale donde estarían las paralizaciones o el retraso en la tramitación de la causa que podrían dar entrada a esta figura, un mero examen de las actuaciones demuestra que no se ha producido ninguna, y que la instrucción del sumario ha sido rápida y adecuada a la naturaleza del hecho investigado y de las diligencias practicadas.
Al respecto la causa se incoó el 12 de julio de 2020 y el 23 de junio de 2021 ya había sido enjuiciada, pese a que en fase de instrucción se han tenido que llevar a cabo dos informes medico forenses con reconocimiento de la menor, uno de ellos para determinar su grado de desarrollo y madurez, así como un informe pericial psicológico de la menor y elaborar un informe de la Brigada Provincial de la Sección de Ciberdelincuencia de la Policía Judicial sobe extracción de contenido y resultado del volcado en soporte digital del teléfono móvil de la menor, además de tenerse que solicitar su historial clínico al HOSPITAL000 y a su centro de salud, ello al margen de la prueba anticipada llevada a cabo con carácter previo al juicio oral a instancias de la propia defensa y de que la tramitación de la causa lo ha sido por el procedimiento ordinario, con tramitación más compleja que el procedimiento abreviado. En estas circunstancias, al no haber tenido ninguna dilación indebida, no cabe dar entrada a la atenuante de ese nombre en ninguna de las modalidades invocadas.
Sobre si cuando la reparación tiene lugar mediante la satisfacción de la responsabilidad civil reclamada por las acusaciones, es necesario que sea completa para dar entrada a la atenuante o puede tener cabida cuando es solo parcial, hemos de acudir a la jurisprudencia que analiza la cuestión.
Así, indica la STS 338/2020, de 9 de junio, que
En esta misma línea y según la STS 126/2020 de 6 de abril (y otras como las SSTS 601/2008, de 10 de octubre; 668/2008, de 22 de octubre; 626/2009, de 9 de junio y 251/2013, de 20 de marzo) aunque la propia ley prevé como supuesto de atenuación de la responsabilidad la disminución del daño y, por lo tanto, su reparación parcial, ha de tratarse en todo caso de una contribución relevante, lo que habrá de calibrarse en atención al daño causado y las circunstancias del autor. Sólo de forma muy restrictiva y esporádica se ha admitido el efecto atenuador de la reparación simbólica ( STS 216/2001, de 19 febrero y 794/2002, de 30 de abril).
En el presente supuesto el Ministerio Fiscal ha venido solicitando una indemnización de 3.000 euros para la menor en concepto de daño moral, y la acusación particular de 6.000 euros, fijándose en esta sentencia como se expondrá más adelante en la cifra interesada por la acusación pública. La consignación efectuada con anterioridad al juicio oral en la cantidad de 1.500 euros para abonar a la perjudicada, alcanza la mitad de la indemnización establecida, suponiendo una reparación suficiente a efectos de dar entrada a la atenuante, toda vez que en la pieza de responsabilidad civil se ha declarado insolvente al acusado, que es una persona que vivía de alquiler en una habitación, y desde su ingreso en prisión carece de los recursos que obtenía de su actividad laboral, por lo que debe entenderse adecuada en función de su capacidad económica.
Así mismo se aprecia la concurrencia de la atenuante analógica del art. 21. 7 del CP en relación con el art. 21.2 del CP, dada la ingesta abusiva de alcohol por parte del acusado al tiempo de su relación con la menor, que se considera ha puesto de relieve la prueba practicada en el plenario y se estima influyó de manera moderada en su capacidad de control.
El acusado, que vino a España en el año 2015, fue visto en el CAID de DIRECCION000 en abril de 2018 refiriendo alto consumo de alcohol de forma, diaria llegando a perder el control, y en enero de 2020 en que relató la misma situación de consumo desaforado de alcohol y pérdida de control, reflejando la educadora social con la que se entrevistó que impresionó en la evaluación su derrumbe psíquico, sin apoyos externos y sin recursos emocionales para afrontar su estado.
La menor señala que siempre que se veían Carlos María compraba alcohol y bebía, y que ya lo había visto antes ebrio antes del segundo encuentro sexual, en que bebió mucho, porque habían comprado cuatro botellas grandes de tinto de verano, bebiendo primero en el parque y luego en su casa, haciéndolo él en mucha mayor cantidad que ella. Cuando el día 30 de junio de 2020 Carlos María estaba en el parque con la menor y dos amigos, también estaba bebiendo tinto de verano y vomitando, lo que según la menor obedeció a que había bebido mucho. Belen, prima del acusado que al verles juntos el día 30 de junio de 2020 en el parque aviso a su madre y ésta a la madre de la menor de las compañías de su hija, también dijo que lo vio mal por el alcohol, apuntando que era consumidor habitual de alcohol los fines de semana, no obstante lo cual ese día era martes.
Si tenemos en cuenta que la relación personal entre el acusado y la menor se produce en un corto espacio temporal de alrededor de dos semanas desde que se ven por primera vez, el que la menor indicara que siempre que se veían compraba alcohol y bebía, hasta el punto de que le había visto ebrio con anterioridad al día en que compró las cuatro botellas de tinto de verano, el estado en que se encontraba el 30 de junio vomitando por el exceso de alcohol ingerido, lo que se debe poner en relación con las manifestaciones del acusado señalando que en esa época bebida mucho alcohol y vivía desinhibido, y con que así lo evidenciaría el hecho de que no le importara mantener las relacione sexuales en el portal de la menor y en una de las habitaciones de su casa, con el riesgo evidente de ser sorprendido por los familiares de Juana., sobre todo teniendo en cuenta que su padrastro regentaba un bar al lado de la casa. Todo ello nos lleva a estimar que la ingesta abusiva y continua de alcohol por parte del acusado al tiempo de los hechos enjuiciados, influyó en sus facultades volitivas y capacidad de control, si bien no se dispone de datos suficientes para estimar que lo hiciera en una intensidad superior a la moderada.
El delito del art. 183.1 y 3 del CP está castigado con una pena de ocho a doce años de prisión, determinado la continuidad delictiva del art. 74 de CP que la pena se deba imponer en su mitad superior, es decir de diez años y un día a doce años de prisión. Al concurrir dos atenuantes y ninguna circunstancia agravante, en atención a lo dispuesto en la regla 2ª del art. 66 CP, se ha de aplicar la pena inferior en uno o dos grados en cada delito, que, en el caso, consideramos adecuado reducir en un grado, visto que la entidad de las dos atenuante apreciadas no aconseja una minoración mayor, imponiéndose en el mínimo legal de cinco años de prisión.
Igualmente se prohíbe al amparo de los arts. 57.2 y 48.2 del CP, de imperativa aplicación, que el acusado se aproxime a menos de 500 metros de la menor, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente por un plazo de siete años. Respecto de la prohibición de comunicar con ella por cualquier medio, aunque la pena accesoria es potestativa, se estima pertinente imponerla por igual plazo en aras a garantizar la tranquilidad de la menor.
Así mismo y dada la naturaleza del delito se impone al amparo del art. 192.1 en relación con el art. 106. 1 e), f) y j) del CP la medida de libertad vigilada para su cumplimiento posterior a la pena privativa de libertad, consistente en la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de la menor de su domicilio, centro de estudios o de trabajo o de cualquier lugar que frecuente y de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de cinco años y la obligación de participar en un programa de educación sexual. Igualmente se le impone la inhabilitación especial para profesión u oficio sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores por tiempo de ocho años
Dispone el art. 109.1 del CP que la ejecución de un hecho descrito como delito obliga a reparar los daños y perjuicios por él causados. El principio de reparación integral que se deriva de este precepto permite que uno de los conceptos indemnizables sea, precisamente, el daño moral que se contempla expresamente en el art. 113 del CP.
Los daños morales no son susceptibles de cuantificación con criterios objetivos aplicados en atención a la demostración o prueba de lesiones materiales ( STS 483/2010, de 25 de mayo). Por esta razón afirma la STS 625/2010, de 6 de julio, '
En esta misma línea la STS 440/2020 de 10 de septiembre, señala que cuando no haya alteraciones objetivamente perceptibles, no se requiere más parámetros para la evaluación del alcance de los daños morales que la gravedad de la acción que lesionó a la persona perjudicada, la importancia del bien jurídico protegido y las singulares circunstancias de la víctima. Habrá de efectuarse su cálculo en un juicio global basado en el sentimiento social de reparación del daño producido por la ofensa delictiva atendiendo a la naturaleza del hecho, su gravedad y reiteración y contexto en el que se desarrolla. De esta manera su apreciación no exige de una constancia en los hechos probados, en cuanto de ellos fluye con naturalidad el impacto en la esfera personal que se pretende reparar.
Bajo estos parámetros, teniendo en cuenta que no consta que como consecuencia de los hechos enjuiciados la menor haya sufrido ninguna secuela psicológica, estando vinculado el malestar que ha experimentado a las consecuencias punitivas que va a ocasionar al acusado y no a los hechos acontecidos en sí, se estima adecuada fijar la responsabilidad civil en 3.000 euros, con sus correspondientes intereses legales.
Las costas procesales se imponen por ministerio de la Ley a todo responsable penal de un delito según disponen los arts. 123 y concordantes del CP y 240.2 de la LECrim, debiéndose incluir en ellas las costas generadas por la actuación de las acusaciones al amparo del artículo primeramente citado y ello según el criterio jurisprudencial ( SSTS 1423/2005 de 25 de noviembre de 2005, 168/2017, de 15 de marzo y 212/2017, de 29 de marzo, por todas) que establece que la regla general debe ser la imposición de las costas de la acusación particular al condenado salvo cuando su intervención haya sido notoriamente superflua, inútil o perturbadora, o cuando sus peticiones fueren absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal, lo que no ha sido el caso.
En atención a lo expuesto,
Fallo
Que debemos condenar y condenamos a D. Carlos María como responsable en concepto de autor de un delito continuado de abuso sexual sobre menor de 16 años, con la concurrencia de la atenuante de reparación del daño y de la atenuante analógica de embriaguez, a las penas de cinco años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Juana., de su domicilio, centro escolar, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente, así como de comunicarse con ella por cualquier medio por plazo de siete años.
Así mismo se le impone la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de ocho años y la medida de libertad vigilada para su cumplimiento posterior a la pena privativa de libertad, consistente en la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Juana., de su domicilio, centro de estudios o de trabajo o de cualquier lugar que frecuente y de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de cinco años y la obligación de participar en un programa de educación sexual.
Se le condena al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, debiendo indemnizar a Juana, a través de su representación legal, en la cantidad de 3.000 euros en concepto de daño moral, con el interés legal previsto en el art. 567 de la LECivil.
Para el cumplimiento de la pena de prisión, será de abono el tiempo que el acusado ha permanecido privado cautelarmente de libertad por esta causa.
Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, con instrucción a las partes de que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de apelación, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dentro de los diez días siguientes a su última notificación escrita.
Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. ?