Sentencia Penal Nº 384/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 13/2011 de 19 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN QUINTA

Rollo 13/2011

Sumario 1/2011

Juzgado de Instrucción 13 de Barcelona

SENTENCIA

Ilmos. Srs. Magistrados

D. Carlos González Zorrilla

D. Enrique Rovira del Canto

Dña. Carme Domínguez Naranjo

Barcelona, 19 de abril de 2012

Vista en nombre de S.M. El Rey en Juicio Oral y público ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, la presente causa 13/2011, Sumario 1/2011, procedente del Juzgado de Instrucción 13 de Barcelona, seguido por dos delitos de homicidio en grado de tentativa y un delito de robo con intimidación con instrumento peligroso, contra el procesado: Hugo , mayor de edad, nacido en Tánger (Marruecos) el NUM000 /88, hijo de Alal y Fátima, con NIE NUM001 , sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa desde el 06 de noviembre de 2010 (fue detenido el día 05/11/10) , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Samarra Gallach, y defendido por el Letrado Sr. Salvador Amezcua Muñoz.

Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente la Magistrada Dª. Carme Domínguez Naranjo, que expresa el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de Instrucción antes referido, se dictó auto de procesamiento, frente a Hugo , y una vez concluso el sumario, remitidas las actuaciones a esta Audiencia, y calificados los hechos por el Ministerio Fiscal, y por la defensa letradas del procesado, fue señalado el día 16 de abril de 2012 para su enjuiciamiento.

SEGUNDO: El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como legalmente constitutivos de dos delitos de homicidio en grado de tentativa del artículo 138 en relación con los artículos 16 y 62 del CP y de un delito de robo con violencia y uso de instrumento peligroso de los art. 237 y 242.1 y 2 CP , y reputo responsable en concepto de autor, a Hugo , no concurriendo circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal, interesando que se impusieran las siguientes penas: por cada uno de los dos delitos de homicidio en grado de tentativa, la pena de 7 años y 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, como pena accesoria, y de conformidad con los artículos 48 y 57.2 del CP , la prohibición de aproximarse a las víctimas en un radio de mil metros así como a su domicilio o lugar de trabajo por tiempo de diez años; y, por el delito de robo con violencia antes citado, la pena de cinco años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; solicitó asimismo, la imposición de las costas al procesado y que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice a Severiano en la cantidad de 63.124 euros y a Coro por las lesiones y secuelas causadas, cantidades a las que se aplicará lo dispuesto en el artículo 576 LEC respecto a los intereses que genere la deuda.

TERCERO: La defensa del acusado solicitó la libre absolución de su defendido.

Hechos

ÚNICO: Son hechos probados, y así expresamente se declara, que el procesado Hugo , cuyas circunstancias ya constan en el encabezamiento, sobre las 19.35 horas del 3 de noviembre de 2010, con ánimo de obtener un beneficio económico, en las escaleras que van desde el mirador de Miramar hasta el pasaje de las Baterías, abordó a Coro y a Severiano y dirigiéndose a ellos esgrimiendo una navaja en la mano les conminó a que le entregaran el dinero que portaba, diciéndoles "give me the money and no problems", ante ello, atemorizado Severiano le entregó al acusado la cartera extrayendo de la misma 20 euros.

Seguidamente el acusado insistió para que sus víctimas le entregaran más dinero, cogió la mochila de Coro y extrajo del interior una cámara de fotos Canon AG10, perteneciente a la hermana de aquella, por lo que Coro le pidió al acusado que se la devolviera alargando la mano Severiano para que ello, en ese instante el acusado, con ánimo de causar la muerte a Severiano , y siendo consciente de que con su acción podría causársela comenzó a agredirlo con el cuchillo que portaba en cara, zona lumbar, en la región cervical y en el abdomen, además en el muslo izquierdo, zona escapular, brazo izquierdo y tórax.

Movido por idéntico ánimo, agredió con el mismo cuchillo a Coro que intentó evitar que el acusado siguiese agrediendo a su acompañante. El acusado clavó a Coro el cuchillo en la zona subclavicular derecha, en el espacio subxifoidal y en la mama izquierda, causándoles así a Severiano y a Coro diversas heridas que afectaron a órganos y zonas vitales de sus cuerpos, comprometiendo gravemente la vida de ambos.

Coro de 27 años de edad, sufrió lesiones consistentes en dos heridas de 1,5 cms a nivel de línea media del espacio subxifoidal, herida incisa a nivel subclavicular derecho, herida a nivel de mama izquierda de 0,5 cms, lesiones que precisaron para su curación, ingreso hospitalario, estereotomía para sutura de ventrículo derecho, ecocardiograma , tratamiento médico analgésico. Sus lesiones sanaron tras 60 días, permaneciendo los 45 días primeros incapacitada para sus ocupaciones habituales, y los 9 iniciales ingresada en el hospital. Le restan como secuelas dos cicatrices de 1 cm. A nivel de línea media en el espacio subxifoidal, una de 1 cm a nivel subclavicular, y otra de 0,5 cm en región mamaria izquierda, más una cicatriz quirúrgica de aproximadamente 14 cms de estereotomía media, cicatrices que suponen un perjuicio estético medio.

De las anteriores heridas reseñadas sufridas por Coro , una de ellas penetró en la cavidad torácica y afectó al corazón (ventrículo derecho). Le provocó un taponamiento cardíaco, de forma que de no habérsele prestado de manera inmediata asistencia esa lesión le hubiese provocado la muerte.

Del mismo modo, a consecuencia de los anteriores hechos, Severiano de 28 años de edad, sufrió lesiones consistentes en herida en mejilla izquierda, herida lumbar izquierda con laceración del riñón izquierdo y hematoma retroperitoneal, herida penetrante laterocervical, heridas incisas a nivel de la pared abdominal izquierda, dos heridas inciso- punzantes en el muslo izquierdo, dos heridas en región escapular izquierda, tres heridas en brazo izquierdo, herida torácica, heridas en flanco izquierdo y espalda, dos heridas faciales, dos heridas en pierna, lesiones que precisaron para su curación ingreso hospitalario, sutura, colocación de drenaje y tratamiento médico antibiótico. Tardaron en sanar 60 días de los que los 45 primeros fueron impeditivos y los 8 iniciales hospitalarios. Le quedaron como secuelas las cicatrices siguientes: 2 en la cara y cuello, 3 en brazo izquierdo, 2 en muslo izquierdo, 2 en escápula izquierda, 1 en columna vertebral región lumbar, 3 en hemiabdomen izquierdo, 1 en flanco izquierdo, que en conjunto suponen un perjuicio estético medio.

La región cervical donde le fue inferida la herida penetrante es una zona vital por la existencia de vasos sanguíneos y especial peligrosidad infecciosa, cuyo sangrado (cuello) o complicación mínima (riñón) pudo comprometer la vida del Sr. Severiano de no haber recibido asistencia médica inmediata.

En las inmediaciones del lugar fueron hallados, entre otros objetos, un comprobante de pago con tarjeta Visa a nombre del Sr. Severiano y su pasaporte lituano, la cámara digital Canon AG10, los 20 euros. Igualmente fueron recuperadas pero con desperfectos las gafas que portaba Severiano .

Los teléfonos móviles sustraídos a cada uno de ellos no fueron nunca recuperados.

El acusado Hugo fue detenido el día 05/11/10 y permanece en prisión provisional por esta causa desde el día 06/11/10.

Fundamentos

PRIMERO: Para la fijación de los hechos declarados probados se ha valorado conjuntamente la prueba practicada en el plenario, básicamente la declaración de las víctimas realizada por videoconferencia desde Lituania, testificales policiales, periciales médicas y biológica.

Las dos víctimas reúnen los parámetros señalados reiteradamente por la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en múltiples sentencias, entre otras 5 de abril de 1992 , 26 de mayo de 1993 , 14 de julio de 1994 , 13 de mayo de 1996 , 7 de Mayo de 1.998 o 13 de febrero de 1999 , estas notas o características son: a) ausencia de incredulidad subjetiva, derivada de las relaciones procesado-víctima, que pudieran llevar a la conclusión de que existen móviles de resentimiento o enemistad que privan al testimonio de la aptitud necesaria para generar un estado subjetivo de certidumbre, asumido por el órgano juzgador; b) verosimilitud, en cuanto que la narración de los hechos penalmente relevantes y de la participación que en ellos tuvieron los acusados ha de estar rodeada de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que la doten de potencialidad probatoria; y c) persistencia en la incriminación, prolongándose ésta en el tiempo de manera coherente y firme sin ambigüedades ni contradicciones.

La declaración de los testigos y lesionados mencionados reúne estas tres notas: no constan ni han sido alegados y tampoco, por tanto, objeto de prueba, hechos que permitan introducir una duda razonable en la veracidad de los testimonios de las víctimas; el contenido de las declaraciones de los testigos se encuentra corroborado con el resultado de otras pruebas, entre ellas las documentales relativas a la asistencia personal, policial y médica prestada a los heridos, así como la pericial médico forense; por último, sin duda concurre la persistencia en el tiempo, habiéndose mantenido los testigos prácticamente invariables en sus manifestaciones desde lo declarado inicialmente a los funcionarios policiales, una vez que fueron atendidos los lesionados en el centro hospitalario y pudieron superar los momentos de mayor gravedad de su estado de salud, a las prestadas posteriormente ante el Juzgado de Instrucción y en el acto del juicio oral.

Junto con las declaraciones relativas a la forma en que se produjeron los hechos, se encuentran la identificación del imputado realizada por una de las víctimas, concretamente por el varón, Severiano (no olvidemos el que mantuvo mayor contacto visual con su agresor). Nos explicó a través de la videoconferencia (y así consta en las actuaciones) que le mostraron unas 10 fotografías, que reconoció a Hugo sin dudarlo, así se reiteró con el doble reconocimiento en rueda realizado en fase sumarial con todas las garantías. Ningún atisbo de duda mostró en ninguna fase de la identificación, por mucho que la defensa insista, legítimamente, en lo contrario.

Con respecto a la hábil, podríamos llamar, "estrategia de la botella de agua", es cierto que se encontró en el lugar una botella pequeña, y también lo es que las víctimas dijeron que llevaban una de tamaño pequeño y que la hallada tenía una huella correspondiente a otro ciudadano extranjero pero ello no excluye en modo alguno que la botella no les perteneciese, que fuese otra o que siendo de ellos la huella se correspondiese con el vendedor del agua o con cualquier persona que la hubiese podido tocar (en modo alguno la huella pertenece a un habitual), también el acusado pudo tocar o no la botella (para el caso de ser de ellos) o vaciar la mochila poniéndola boca abajo sin tocar los objetos que no tenían valor (eso siempre para el caso de que la portasen y además en su interior), en suma, es imposible neutralizar, ni siquiera minimizar, la contundente prueba de identificación y declaración de Severiano , con la teoría, brillante pero insuficiente para sembrar un atisbo de duda en el Tribunal.

Nada más puede aportar como contraprueba la defensa frente a la rotunda prueba de cargo practicada, que en esencia consiste en el reconocimiento por fotografías (más de 10), además de dos ruedas de reconocimiento judicial, testificales policiales y de referencia, periciales médicas, amén (no lo olvidemos) de que el procesado cuenta con un importante historial policial de detenciones por los mismos delitos, en esa concreta zona (Tibidabo) y con idéntico modus operandis (robos intimidatorios a turistas en idéntico lugar).

Con relación al alcance de las lesiones sufridas por las víctimas, los informes médicos forenses, junto con la pericial médico forense prestada en el acto del juicio oral, así como el resto de la documentación que figura en autos relativa a la asistencia médico recibida, que no ha sido impugnada, resultan prueba suficiente de su alcance, del tiempo en que sanaron las mismas, del tratamiento médico recibido y que fue necesario para obtener su curación, así como las secuelas de carácter permanente que han quedado a los lesionados.

SEGUNDO: Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de robo con violencia e intimidación mediante uso de instrumento peligroso de los artículos 237 y 242.1 y 2 del CP , y de dos delitos de homicidio en grado de tentativa tipificado y penado en los artículos 138, en relación con los artículos 16 y 62 del Código Penal .

Con respecto a la calificación de los hechos, se nos plantea de nuevo la distinción entre el delito de homicidio en grado de tentativa y el delito de lesiones consumadas. La cuestión ha sido resuelta por abundante jurisprudencia, entre otras, a modo de simple ejemplo, la STS 736/2000, de 17 de abril se refiere que "... desde el punto de vista externo y puramente objetivo un delito de lesiones y un asesinato u homicidio frustrado son totalmente semejantes. La única y sola diferencia radica en el ánimo del sujeto que en uno tiene tan sólo una intención de lesionar y en el otro una voluntad de matar. Es el elemento subjetivo, personal e interno lo que diferencia que unos hechos aparentemente idénticos puedan juzgarse como lesiones, por concurrir en ellos el "animus laedendi" o como homicidio por existir "animus necandi" o voluntad de matar. Pero tal elemento interno, salvo que el propio acusado lo reconozca, debe inferirse por el juzgador de una pluralidad de datos, suficientemente acreditados con la prueba, que hagan aflorar y salir a la superficie ese elemento subjetivo escondido en el interior del sujeto. Tales criterios de inferencia pueden concretarse en los siguientes: a) La dirección, el número y la violencia de los golpes. b) Las condiciones de espacio y tiempo; c) Las circunstancias conexas con la acción; d) Las manifestaciones del propio culpable, palabras precedentes y acompañantes a la agresión y actividad anterior y posterior al delito; e) Las relaciones entre el autor y la víctima; y f) La misma causa del delito. Pero tales criterios, que se han descrito de forma ejemplificativa, no son únicos y por ende no constituyen un mundo cerrado o "numerus clausus", ya que cada uno de tales criterios de inferencia no presenta carácter excluyente, sino meramente complementarios y acumulativos en la carga indiciaria y en la dirección convergente, desenmascaradora de la oculta intención - sentencias, por todas, de 15 de enero , 28 de febrero , 12 de marzo , 30 de abril , 1 , 7 y 20 de junio , 20 de julio , 12 de septiembre y 3 de diciembre de 1990 , 18 de enero , 18 de febrero , 14 y 27 de mayo , 18 y 29 de junio de 1991 , 30 de enero, 4 de junio, 287/1993, de 18 de febrero y 351/1994 , de 21 de febrero" .

De lo actuado consta acreditado el ánimo de matar, que se desprende tanto por el arma blanca utilizada, susceptible de ocasionar heridas de tanta gravedad como las que produjo, así como por la zona del cuerpo contra la que se dirigió la agresión (corazón para Coro y cuello y riñón para Severiano ), como por las restantes circunstancias concurrentes en la misma: el acusado se dirigió a la zona boscosa del Tibidabo, en la que ya estaba oscureciendo (19 horas de invierno) con el propósito de atracar a los dos turistas con mayor intimidación, impunidad e inmunidad y blandiendo la navaja desde el inicio hasta que culminó la fatal agresión. El solo hecho de portar el arma indica que ante la menor contingencia (como fue el caso) la misma iba a utilizarse y por la dirección de las cuchilladas el acusado debía saber o asumir, sin importarle, que podía acabar con la vida de sus víctimas, clavando en repetidas ocasiones la navaja en el cuerpo del varón en cuello costado, riñones e incluso cara, además de asestar 4 navajazos a la mujer en tórax y pecho izquierdo (afectando gravemente al corazón). Es fácilmente inferible el propósito de alcanzar con ella órganos vitales y provocar la muerte, que no se produjo por el rápido traslado de ambos heridos al centro sanitario y la intervención médica en la curación de las heridas, y todo ello contando con la actuación de los operarios barrenderos que prestaron auxilio inmediato, avisando a los Mossos y ambulancia

El procesado realizó, por tanto, todas las acciones necesarias conducentes al fin perseguido, si bien no logró su propósito, tanto por la rápida intervención de operarios, policía y sanitarios cerca del lugar de los hechos. La pronta atención médica recibida y el posterior proceso de curación de las heridas sufridas fueron las causas por las que el procesado no logró que se consumara su propósito directo homicida (cuanto menos eventual).

TERCERO: De los dos delitos anteriores es responsable, de forma directa, en concepto de autor Hugo , conforme previenen los artículos 27 y 28 del Código Penal .

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO : Resulta, por lo expuesto, que la pena a imponer por el delito de homicidio en grado de tentativa debe fijarse entre cinco y diez años de prisión, por aplicación de lo dispuesto en los artículos 138 en relación con los artículos 16 y 62 del Código Penal . La pena debe rebajarse, por el delito en tentativa, exclusivamente en un grado, dado que se produjo una ejecución completa de la actuación homicida si bien no se obtuvieron los resultados perseguidos por la actuación de las personas que auxiliaron a las víctimas, tal y como ha sido detallado.

La concreta pena a imponer debe fijarse, por tanto, conforme a los artículos 62 y 66.6 del Código Penal , en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. El Tribunal considera adecuado fijar la pena en seis años de prisión (para cada uno de los homicidios intentados), considerando de relevante gravedad que el ataque con intención de acabar con la vida de los dos jóvenes se produjo, conforme a los hechos que han sido declarados probados, y con utilización de medios directamente dirigidos tanto a facilitar sus propósitos como a conseguir una rápida huida del lugar (lugar oscuro, boscoso, no transitado, reiteradas cuchilladas). La determinación de la consecuencia punitiva, se realiza manteniendo la misma en su mitad inferior a la legalmente aplicable, pero en una extensión, que, por las circunstancias dichas, se considera que debe superar el mínimo establecido de cinco años.

De conformidad con lo previsto en los artículos 48 y 57 del Código Penal y habiendo sido solicitada por el Fiscal la prohibición de acercamiento y de comunicación, resulta procedente imponerlas pese a que las víctimas residen en Lituania puesto que los mismos estudiaron en España y no se descarta su regreso a Barcelona, procede por ello imponer a Hugo la prohibición de aproximarse a las víctimas, Severiano y Coro en un radio de mil metros, así como a su lugar de trabajo o de residencia, por un tiempo de diez años.

En cuanto al delito consumado de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso, la pena aplicable es la prevista en los artículos 237 y 242.1 y 2 CP , de dos a cinco años en su mitad superior, siendo la mínima por tanto de 3 años y seis meses, se considera procedente y adecuada la pena de 4 años de prisión, que supera el mínimo legal en atención a las circunstancias de los hechos antes citadas, que también se producen en el delito de robo de que fueron víctimas Severiano y Coro .

QUINTO: De conformidad a lo establecido en los artículos 116 y 123 del Código Penal , todo responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente, debiendo ser condenado al pago de las costas procesales.

Por lo que se refiere a la indemnización que corresponde al perjudicado esta Sala tratando de buscar parámetros objetivos ha acudido al sistema para la valoración de los perjuicios ocasionados a las personas en accidentes de circulación aplicando unos índices correctores como consecuencia del mayor grado de aflicción que supone la causación dolosa de aquellos.

En este sentido, tomando como referencia las cantidades fijadas en el anexo referentes a las indemnizaciones por incapacidad temporal y secuelas, y aplicando un índice corrector con respecto de las lesiones sufridas dadas las circunstancias que han concurrido en la acción delictiva ejecutada contra los mismo, se considera adecuada y proporcional la postulada por el Ministerio Fiscal y procedente fijar la indemnización de Severiano en la suma de 63.124 euros y la de Coro en la cantidad de 63.132 euros, dichos importes comprenderán todos los conceptos, días de asistencia hospitalaria, posterior incapacidad temporal sufrida y secuelas.

Del pago de las citadas cantidades responderán el procesado y devengarán los intereses legalmente establecidos desde la fecha de la presente resolución conforme a las previsiones legalmente aplicables de la LEC.

Por cuanto antecede y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos Hugo , como autor criminalmente responsable de dos delitos de homicidio en grado de tentativa y de un delito de robo con violencia e intimidación con uso de instrumento peligroso, ya descritos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas siguientes:

1) Por CADA UNO de los dos delitos de homicidio en grado de tentativa, imponemos la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, si lo tuvieren, así como la prohibición de aproximarse a las víctimas en un radio de mil metros así como a su residencia o lugar de trabajo por tiempo de diez años.

2) Por el delito de robo con violencia e intimidación con uso de instrumento peligroso, imponemos al acusado Hugo la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, si lo tuviere.

En concepto de responsabilidad civil, condenamos a Hugo a que abone a Severiano en la suma de 63.124 euros y a Coro en la cantidad de 63.132 euros, más intereses del art. 576 LEC , , así como al pago por partes iguales de las costas procesales causadas.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida en la Ley, significándoles que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación ante este Tribunal en el plazo de 5 días a contar desde la última notificación mediante escrito autorizado por Letrado y Procurador.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de la fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente constituida en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección, de lo que yo la Secretaria, certifico y doy fe.