Sentencia Penal Nº 384/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 23/2015 de 19 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00384/2016

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

1- SCOP AUDIENCIA, TLF: 968 229157, FAX: 968 229278

2- SCEJ PENAL,TLF: 968 271373 FAX: 968 834250

Teléfono: a

Equipo/usuario: AFM

Modelo: N87800

N.I.G.: 30024 41 2 2014 0054006

PO PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000023 /2015

Delito/falta: ABUSOS SEXUALES

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Elisa , Luz

Procurador/a: D/Dª , ,

Abogado/a: D/Dª , ,

Contra: Juan Pedro

Procurador/a: D/Dª SALVADOR DIAZ GONZALEZ DE HEREDIA

Abogado/a: D/Dª ROBERTO MARTINEZ HUERTA

Ilmos. Sres.:

Don Juan del Olmo Gálvez ( Ponente )

Presidente

Don Álvaro Castaño Penalva

Doña Ana María Martínez Blázquez

Magistrados

En nombre del Rey, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia, constituida por los Magistrados mencionados, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español otorgan, ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 384 /2016

En la Ciudad de Murcia, a veinte de junio de dos mil dieciséis.

Vista en juicio oral y público ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia la causa a que se refiere el presente Rollo de Sala nº 23/2015, dimanante del Sumario Nº 1/2014 del Juzgado de Instrucción Nº 4 de Lorca, por presunto delito de abuso sexual a menor, en el que figura como acusado Juan Pedro , nacido en Ecuador el NUM000 de 1995, hijo de Enrique y de Araceli , con domicilio en CALLE000 nº NUM001 de Lorca (Murcia), con N.I.E. Nº NUM002 , sin antecedentes penales, no constando su solvencia y en libertad provisional por esta causa (en la que ha estado privado de libertad el 31 de octubre de 2013), representado por el Procurador Sr. Díaz González de Heredia y defendido por el Letrado Sr. Martínez Huerta.

Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª María Isabel Morán Aguirre.

Es Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. Don Juan del Olmo Gálvez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de Instrucción Nº 4 de Lorca se dictó auto de procesamiento de fecha 4 de junio de 2015 , acordándose la conclusión del Sumario nº 1/2014 por auto de 9 de octubre de 2015.

Remitidas las actuaciones a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia, por auto de 25 de enero de 2016 se confirmó la conclusión del Sumario.

En escrito fechado el 2 de febrero de 2016 el Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación contra el procesado Juan Pedro .

En escrito fechado el 26 de febrero de 2016 la representación procesal del acusado Juan Pedro presentó su escrito de defensa.

Por auto de 10 de marzo de 2016 esta Sección Tercera acordó admitir las pruebas propuestas, señalándose por Diligencia de 10 de marzo de 2016 para la celebración de la vista oral el 15 de junio de 2016.

El 15 de junio de 2016 ha tenido lugar el juicio oral, con cumplimiento de las prescripciones legales.

SEGUNDO:El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha considerado que los hechos relatados son constitutivos de un delito de abuso sexual previsto y penado en los artículos 183.1 y 3 , y 192.1, del Código Penal .

Es responsable criminalmente el acusado en concepto de autor, conforme a lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal .

No concurre en el acusado ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

Procede imponer al acusado la pena de 10 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el plazo de duración de la condena; y 7 años de libertad vigilada.

Imposición de las costas al acusado conforme a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal .

En cuanto a la responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a la menor Dª Elisa ( Modesta .) en 3.000 euros por daño moral. Todo ello incrementado con los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO:La Defensa, en sus conclusiones definitivas, al negar los hechos que amparan el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, considera que su defendido no ha realizado ninguna conducta que sea susceptible de recriminación penal; por lo tanto, no es autor de delito alguno; al no existir conducta delictiva no concurren circunstancias modificativas; y procede la libre absolución de su defendido con todos los pronunciamientos favorables.

Subsidiariamente, entiende que los hechos pudieran ser constitutivos de un delito de abuso sexual del artículo 183.1 del Código Penal , interesando la pena en su extensión mínima, 2 años de prisión, sin indemnización civil alguna al no haberse acreditado perjuicios o, en su defecto, muy minorada.

CUARTO:En la Vista Oral, desarrollada el 15 de junio de 2016 se ha practicado la prueba propuesta, y concedido el turno de última palabra al acusado éste nada ha añadido.

ÚNICO: Juan Pedro , nacido en Ecuador el NUM000 de 1995, de dieciocho años de edad y sin antecedentes penales, acudió, como ya había hecho en al menos otra ocasión la semana que comenzó el lunes día 16 de diciembre de 2013, a recoger el día 18 de diciembre de 2013, miércoles, sobre las 15 horas 30 minutos, a la menor Elisa ( Modesta .), de NUM003 años de edad (nacida el NUM004 ), a la salida de las clases del Instituto de Enseñanza Secundaria DIRECCION000 de la localidad de Lorca (Murcia), donde ella cursaba estudios de Primer Curso de la E.S.O..

Juan Pedro en los primeros días del mes de diciembre de 2013 había iniciado a través de la red social facebook contactos con la menor, 'chateando', y a través de ello había tenido un primer contacto personal escasos días después con ella, a partir del cual Juan Pedro acudía a la puerta del centro escolar a recogerla, sabiendo que la menor tenía doce años de edad y que además era compañera de clase de su hermana.

Juan Pedro esperaba a la menor al mediodía y se trasladaba con ella a una zona cercana y discreta, contigua a las vías del tren, donde se besaban, y donde Juan Pedro procedía, para obtener su satisfacción sexual, a acariciar a la menor los pechos y las nalgas.

El día 18 de diciembre de 2015, sobre las 15 horas 30 minutos, Juan Pedro volvió a esperar en la puerta del instituto a la menor, acudiendo ambos a la zona habitual cercana a las vías del tren, pero esta vez Juan Pedro instó a la menor a trasladarse a una zona aún más resguardada y protegida de la visión de terceras personas que pudieran transitar por la zona, debiendo saltar unos barrotes, y una vez en el lugar Juan Pedro procedió a fin de satisfacer su instinto sexual a acariciar a la menor en sus pechos y nalgas, además de besarse, sin que haya quedado acreditado que en esa situación el citado procediera a, colocándose un preservativo, penetrar a la menor por la vagina.

A partir de esa semana ya no volvieron a verse Juan Pedro y la menor, la cual el 21 de enero de 2014, asistida de su madre, formuló denuncia contra el citado por los hechos antedichos.

Fundamentos

PRIMERO:La premisa básica de todo juicio jurídico-penal es el fundamento de la valoración probatoria, por cuanto sólo cuando un hecho se encuentra debidamente acreditado en todos sus extremos relevantes cabe inferir de ello su encaje en una tipicidad penal.

En este caso los medios de prueba que cabe considerar son exclusivamente personales, por cuanto una supuesta documental (no impugnada formalmente por la Defensa, la recogida en los folios 59 a 68 de la causa) es una pericial sobre credibilidad del testimonio de la menor realizado por dos psicólogos del Proyecto Luz, y aunque sus autores no fueron propuestos por el Ministerio Fiscal y tampoco por la Defensa, su naturaleza, comprensión y significado no se ve alterado por constar en soporte documentado.

Esas circunstancias obligan a una especial cautela y rigor en las pruebas a valorar, dado que sólo se cuenta con las declaraciones de la menor víctima/denunciante, de la madre de ésta, del acusado y de las dos médicos-forenses (que han comparecido a la vista oral a sostener su informe -folios 88 y 89 de la causa- y transferir a lenguaje y entendimiento jurídico sus conocimientos médicos y los que cabría obtener de la lectura del folio 18 de la causa -informe de asistencia ginecológica de urgencias de 20 de enero de 2014 del Hospital Rafael Méndez de Lorca-).

Se encuentra así la Sala ante dos versiones que en cuanto al núcleo esencial del delito atribuido al acusado resultan absolutamente contrarias.

La menor (de NUM003 años de edad en esas fechas) afirma que el día 18 de diciembre de 2013, a partir de las 15 horas 30 minutos, el acusado (de 18 años de edad), con quien mantenía una 'relación como de novios' de unas dos semanas de duración (a través de comunicaciones vía chat en Facebook y luego en unos dos o tres encuentros personales), bajo un paso sobre las vías del tren, en la localidad de Lorca, la puso 'a cuatro patas', tras bajarle el pantalón y las bragas, y colocándose un preservativo la penetró vaginalmente, sin que ella lo consintiera o quisiera, y pese a que ella le decía que no siguiera, que le hacía daño; acción que mantuvo el acusado unos minutos hasta que dando por concluida la acción, se colocaron la ropa y se marcharon del lugar. Y afirma la menor que ella sangró, quedándole restos en la ropa interior.

El acusado niega haberla penetrado, y aunque admite que sí tenía con ella una relación 'como de novios', afirma que sólo hubo entre ellos besos, abrazos y caricias.

La posibilidad de encontrar pruebas personales directas complementarias a una u otra versión se desvanecen, dado que del encuentro entre ambos, admitido ciertamente por los dos (la menor y el acusado), no existe otra acreditación que su simple reconocimiento, dándole el acusado el sesgo de un encuentro limitado a besos, abrazos y caricias (como en otras ocasiones anteriores, lo que también admite la menor) y la menor significando que se vio sorprendida por la actuación del acusado al llevarla a dicho lugar (ajeno a miradas de terceros, dado que aunque habían acudido en otras ocasiones a la zona, no a ese concreto lugar fuera de la vista de quien por allí transitara) y proceder a penetrarla vaginalmente.

Es por ello que procede traer a colación la reiterada doctrina jurisprudencial sobre valoración del testimonio único, por citar sólo alguna de las últimas, y además, sobre abusos sexuales, mencionar la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2016 (Pte. Soriano Soriano): (...) la prueba determinante, como es usual en delitos de abuso sexual, lo constituye el testimonio del ofendido. Sobre este punto y en su interacción con los dictámenes periciales, que tratan de ofrecer criterios y orientaciones al Tribunal, la decisión del mismo no puede sustituirse por la de los peritos.

En este sentido es un referente adecuado la S. nº 490/2015 de 25 de mayo que, entre otras cosas dice, '... la declaración de la víctima, desde planteamientos de carácter general, puede ser tenida como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia aun cuando sea la única prueba disponible, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de esta Sala y la del Tribunal Constitucional. Pero debe ser valorada con cautela, pues se trata de un testigo que de alguna forma está implicado en la cuestión. Es por eso que esta Sala se ha referido en numerosas ocasiones a aspectos relacionados con su valoración, que, sin desconocer la importancia de la inmediación, pretenden la objetivación de la conclusión alcanzada mediante un razonamiento que exprese el proceso valorativo llevado a cabo por el Tribunal. En este sentido, valoración en conciencia no significa ni es equiparable a valoración irrazonada o a valoración oculta, de modo que la conclusión razonada del órgano jurisdiccional debe expresarse en la sentencia, como vía inexcusable para facilitar su conocimiento por parte del acusado y la revisión en vía de recurso'.

Abundando en este sentido la sentencia de 30 de octubre de 2009 ya decía que la declaración incriminatoria de la víctima, es prueba, por sí misma, suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado, siempre que aparezca rodeada de los parámetros interpretativos para su apreciación que esta Sala ha declarado de forma muy reiterada (ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de alguna situación que la incapacite por razones personales, la misma verosimilitud de la versión ofrecida por la víctima, y persistencia en su testimonio), pero es también necesario que la declaración de la víctima se encuentre rodeada de datos corroboradores, externos y objetivos, que la doten de una especial potencia convictiva.

Y añade la indicada sentencia que 'en consecuencia, el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como válidamente inculpatorio. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado a limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, habrá que pasar, en un segundo momento, a analizar sus aportaciones y a confrontarlas, si cabe, con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos'.

Los dictámenes de los peritos psicólogos cabe decir, como señala la sentencia que seguimos, que 'en la función auxiliadora del Juez no pueden suplantar al mismo, ya que la pericia solo facilitará pautas de valoración.... la decisión acerca de si han sucedido o no los hechos o la valoración del testimonio de los menores junto al resto de las pruebas, el otorgarle o no crédito a la declaración se halla residenciada en la función judicial, sin que el Juez pueda abdicar de esa tarea delegándola al psicólogo, que por otra parte si actúa con profesionalidad, no podrá nunca asegurar la verdad o falsedad del testimonio del menor, tan solo indicará, a lo sumo, si con arreglo a los sistemas, protocolos y tests valorativos convalidados concurren o no indicadores de fiabilidad o falta de fiabilidad.

Por otro lado es usual servirse de tales pericias psicológicas en testigos de corta edad, sin perjuicio de que sus dictámenes no puedan vincular al Juez ni sustituirlo en su exclusiva función valorativa, pero sí aportarle criterios de conocimiento psicológico especializado y pautas del comportamiento que le auxilien en su labor jurisdiccional'.

Aplicando los parámetros significados al caso, y atendiendo a las circunstancias del supuesto planteado, cabe indicar en primer lugar que ante la versión de los hechos tal y como los refiere la menor cabría pensar que la acción por ella descrita llevaría consigo unos vestigios físicos en su zona genital (refiere que la penetró, que estuvo varios minutos realizando movimientos, que le hacía daño, y que después apreció muestras de sangrado en las bragas), lo cual facilitaría el análisis valorativo.

Lejos de obtenerse signo o vestigio alguno en tal sentido, resulta que la menor no comunicó o denunció los hechos de forma inmediata (no fue sino un mes después que con su madre acudieron a los servicios médicos y a presentar la denuncia), tampoco conservó o preservó las bragas, y no se lo dijo a su madre o a tercera persona de forma inmediata (la madre, la única persona que ha testificado, tuvo conocimiento por su hija a mediados del mes de enero de 2014).

Al acudir el 20 de enero de 2014 a los servicios médicos especializados, éstos reconocen a la menor y señalan en su informe ginecológico (folio 18 de la causa): ' Se explora en presencia de la madre, vulva de aspecto normal, himen impresiona íntegro, no se observan lesiones ni laceraciones actualmente', y como Juicio diagnóstico: ' Posible relación sexual hace 1 mes de la menor con su novio de 18 años?'.

Se solicita informe médico-forense, que es emitido tras reconocimiento de la menor el 15 de enero de 2015 (folios 88 y 89), ratificado y precisado en la vista oral, y que señala: ' Exploración genital: En la exploración ginecológica realizada en presencia de la madre los genitales son de aspecto normal, sin lesiones. El himen es complaciente con carúnculas que no llegan al límite de inserción del mismo destacando una más pronunciada a las 9 horas, sin aspecto cicatricial; sin que se observe rotura del himen en su conjunto', y recogiendo como conclusiones médico-forenses las ya antedichas.

En la vista oral han señalado las Sras. Médico-forenses que la no rotura del himen no implica 'no penetración' (himen complaciente), pero que desde el punto de vista médico-forense no puede descartarse ni afirmarse que hubiera penetración o que no hubiera. Dando explicación sobre que una lesión en la zona genital puede provocar sangrado, pero que al momento de su reconocimiento no apreciaron signos cicatriciales (había transcurrido ya mucho tiempo desde diciembre de 2013 -más de un año-).

En todo caso, tampoco la Sala puede obviar lo referido, en enero de 2014 (un mes habría aproximadamente transcurrido desde el 18 de diciembre de 2013) por el servicio ginecológico del Hospital Rafael Méndez de Lorca, en que tampoco se detectaron signos de lesiones ni de laceraciones.

La tesitura médica expuesta no permite encontrar en esas indicaciones refuerzo para una versión u otra, dado que las mismas podrían servir indistintamente para sostener la inculpatoria y la exculpatoria.

Tampoco el elemento complementario de la ropa interior ha sido preservado, ni fue visto por nadie en ese momento, lo cual reconduce de nuevo el análisis a la versión sostenida por la menor, sin mayor refuerzo.

SEGUNDO:Es por ello que en el presente caso la prueba que finalmente cabe ponderar es exclusivamente personal, lo que implica un evidente grado de subjetividad del emisor, no sólo porque afecta directamente a quien la vierte (en su precisa posición y percepción de lo sucedido y relatado, así como por su intervención en un momento determinado de la secuencia espacio/temporal que pudo enmarcar el hecho principal denunciado), sino porque los testimonios relevantes son los vertidos por los dos únicos protagonistas, el acusado y la menor, y en el primero existe un evidente y legítimo ánimo exculpatorio y de defensa, y en la segunda su versión se enfrenta a la ausencia de elementos verificadores o de corroboración objetivos (como se ha indicado, no existe ningún vestigio físico expresivo de la supuesta actuación atribuida al acusado) y en cuanto a los subjetivos (declaración de su madre) dicho testimonio carece de calidad incriminatoria como posteriormente se expondrá.

Por lo tanto, el análisis de la Sala debe ser especialmente riguroso y crítico, y para esa labor se atiende a la doctrina jurisprudencial expuesta relativa a la ponderación de las manifestaciones de la víctima para que alcancen valor suficiente con el que hacer decaer la presunción de inocencia, especialmente en aquellos delitos que por su modo comisivo o circunstancias no concurre la presencia de testigos (o éstos no son presenciales del hecho nuclear, sino muy posteriores, como es el caso).

Ello exige una cuidada y prudente valoración del testimonio de la víctima, ponderando la credibilidad y verosimilitud de sus manifestaciones en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurren en la causa, y que se efectúa no asumiendo sin más las declaraciones vertidas por la menor denunciante Dª Elisa ( Modesta .), sino contrastando su contenido con los elementos probatorios concurrentes para confirmar o descartar su fiabilidad.

En tal sentido procede significar en cuanto a los parámetros a tener en consideración para evaluar la validez del testimonio de la reseñada:

a) Respecto a la ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las previas relaciones acusado-víctima que pongan de relieve un posible móvil espurio, de resentimiento, venganza, interés o cualquier otro que pueda enturbiar la sinceridad del testimonio vertido por la denunciante, generando un estado de incertidumbre incompatible con la formación de una convicción inculpatoria asentada sobre bases firmes (en este caso la menor no apunta ninguno, y el propio acusado inicialmente en la fase de instrucción tampoco aventuraba que pudiera haber razón o motivo espurio, y sólo en la vista oral indica que por celos, al haberla dejado él, lo que no se aprecia como razonable, por cuanto celos ante tercera persona no había y el supuesto despecho por el abandono no se adivina, visto el desarrollo de los hechos).

b) Con relación a la verosimilitud de testimonio, en cuanto que corroboraciones periféricas de carácter objetivo abonen la realidad de lo manifestado por la denunciante (lo que supone que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima), señalar que en este supuesto no existe elemento objetivo de ningún tipo, y en cuanto a supuesto elemento subjetivo tampoco se ha producido, dado que el testimonio de la madre no se corresponde a ese día y, además, es meramente referencial (sobre el mismo se efectuará un análisis posterior).

c) Por último, en lo relativo a la persistencia y firmeza del testimonio incriminatorio, que debe ser prolongado en el tiempo, reiteradamente expresado, y expuesto sin ambigüedades ni contradicciones (es decir, que la declaración sea concreta y precisa narrando los hechos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar; coherente y sin contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus distintas partes; y persistente en un sentido material y no meramente formal, es decir constante en lo sustancial de las diversas declaraciones), la Sala debe reconocer que las manifestaciones de la menor cumplen todas las exigencias en lo relativo al hecho nuclear que sustentaría la acusación, y pese al tiempo transcurrido no han existido modulaciones, matizaciones o alteraciones, antes al contrario, en la vista oral la menor ha seguido relatando (con detalles muy significativos en orden al lugar y a su acceso) lo mismo que señaló desde un principio en fase de denuncia y en sede judicial.

En este punto, y sobre la doctrina relativa a la valoración de las manifestaciones de la víctima para que alcancen valor suficiente con el que hacer decaer la presunción de inocencia, procede traer a colación la Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Primera, 9/2011, de 28 de febrero (Pte. Delgado Barrio), que señala: (...) debemos rechazar la queja en virtud de la cual las declaraciones de las víctimas carecerían de los requisitos exigibles para constituir prueba de cargo, desvirtuar la presunción de inocencia y permitir afirmar la participación en los hechos de la demandante de amparo, ya que es doctrina reiterada de este Tribunal que el testimonio de las víctimas, ' practicad[o] con las debidas garantías, tiene consideración de prueba testifical y, como tal, puede constituir prueba de cargo suficiente en la que puede basarse la convicción del juez para la determinación de los hechos del caso (entre otras, SSTC 201/1989, de 30 de noviembre, FJ 4 ; 173/1990, de 12 de noviembre, FJ 3 ; 229/1991, de 28 de noviembre, FJ 4 ; 64/1994, de 28 de febrero , FJ 5)' ( STC 195/2002, de 28 de octubre , FJ 4). Ya hemos visto el detalle con el que la Sentencia de instancia analiza las declaraciones de las víctimas, destacando, sobre la base de la inmediación, la 'rotundidad' de un 'testimonio serio, coherente y contundente'.(El resaltado en negrita es de la Sala)

En tal sentido ha sido especialmente la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo la que ha precisado dicha doctrina sobre la valoración de las manifestaciones de la víctima y las garantías exigibles para reconocerle dicho valor enervatorio de la presunción de inocencia. Por todas, la Sentencia ya mencionada de 2016, así como las Sentencias de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2011 (Pte. Prego de Oliver Tolivar), de 29 de diciembre de 2011 (Pte. Colmenero Menéndez de Luarca), de 23 de diciembre de 2011 (Pte. Berdugo Gómez de la Torre) y también de 23 de diciembre de 2011 (Pte. Maza Martín).

Cifrada así la doctrina general aplicable en que se asienta el obligado análisis de la declaración de la víctima, la Sala aprecia que en cuanto a la acreditación del abuso sexual con penetración vaginal no se alcanza el nivel de exigencia mínimo de justificación, dado que está ausente el segundo factor, el relativo a la verosimilitud del testimonio, dado lo ya expuesto en el Fundamento de Derecho anterior y careciendo para la Sala valor de corroboración el informe de credibilidad efectuado por el Proyecto Luz, habida cuenta que el mismo no ha sido sometido a contraste en la vista oral en cuanto a las autoras del mismo. Y aunque como se indicó se trata de introducir como documental (no es tal), y no ha sido impugnado formalmente por la Defensa, no por ello adquiere un valor que no cabe otorgarle, dado que se limita a considerar que las manifestaciones de la menor son creíbles desde el punto de vista psicológico, lo cual se limita a dar por cumplido el primer y tercer factor de análisis valorativo jurisprudencialmente señalado (y que la Sala ha reconocido en su función valorativa), pero no otorga valor de verosimilitud a la realidad de los hechos denunciados en cuanto al abuso con penetración vaginal.

Recapitulando sintéticamente la prueba personal practicada, procede indicar que el acusado Juan Pedro , nacido en Ecuador el NUM000 de 1995 (por lo tanto tenía 18 años), reconoció en sede judicial el 23 de enero de 2014 que sabía que la menor tenía NUM003 años de edad, indicando expresamente que era compañera de clase de su hermana, y que mantuvieron una ' relación de novios' durante unas dos semanas, en diciembre de 2013, cortando el 14 de diciembre de 2013, pese a lo cual, a instancia de la menor, acudió en varias ocasiones a recogerla a la salida del colegio, al mediodía, y que se iban a una zona cercana, junto a las vías del tren, donde hablaban y se besaban con el consentimiento de ambos, aunque niega que realizase tocamientos a la menor. Indicando: ' Que el día 18 de diciembre fue a recogerla al colegio y se fueron a una zona más abajo de las vías del tren y comenzaron a enrollarse, que no la tocó, que no le bajó los pantalones ni las bragas, que no se puso ningún preservativo, ni hubo penetración, que solo se estuvieron besando, que no mantuvieron relaciones sexuales. Que el mismo día como era consciente de que tenía NUM003 años y vio que iba más allá de los besos, decidió parar. Que ella no le dijo en ningún momento que parase y que tenía miedo. Que no sabe por qué ella lo ha denunciado. Que ella le manda fotos en bragas y sujetador, que él no se las pidió. Que él en ningún momento le ha dicho que tenía una novia que se llama Amanda y que también hizo lo mismo. Que tuvo una novia que se llamaba Amanda con catorce años, que con ella no mantuvo relaciones '.

En esencia esa declaración es mantenida por el ya procesado en la declaración indagatoria efectuada el 24 de julio de 2015 (folios 102 y 103 de la causa).

En la vista oral, el acusado rectifica su declaración en cuanto al conocimiento que tenía de la edad de la menor ( NUM003 años), señalando que no lo sabía en el periodo que estuvieron saliendo 'como novios', enterándose después del día 18 de diciembre de 2013, cuando se lo dijo su hermana; aunque sigue reconociendo que tuvo con la menor besos y abrazos 'como novios'. E indica como causa de la denuncia que la menor actuase por celos, al dejarla él.

El acusado incurre en contradicciones tan flagrantes en la vista oral como afirmar que él tuvo una novia llamada Amanda meses después de dejar a la menor denunciante, cuando de la supuesta Amanda el mismo acusado en sede judicial dijo que Amanda fue una novia que él tuvo con NUM005 años.

Y es evidente que el acusado, en enero de 2014, al mes de suceder los hechos, no sólo reconocía que el día 18 de diciembre de 2013 había sucedido algo distinto a lo habitual hasta ese momento entre él y la menor, sino que admitía que tenía pleno conocimiento de la edad de la menor ( NUM003 años), y que mantenía con la misma una especie de 'relación de noviazgo', obviamente fácilmente diferenciable de una relación de simple amistad o camaradería dada la clara proyección afectiva y de interés sexual que él mismo indica (besarse, enrollarse).

La Sala aprecia así como más creíble y lógica la versión que en su momento dio el acusado en fase de instrucción, en cuanto a que tenía pleno conocimiento que la menor tenía NUM003 años de edad, y que hubo entre la menor y él algo más que besos, en una situación provocada y sobre la que el acusado ejercía pleno control y disposición, no sólo por ser él quien acudía a la salida del instituto a ver y recoger a la menor, sino por trasladarse de modo inmediato a un lugar cercano y protegido de las miradas de terceros, junto a las vías del tren, propiciando así un lugar íntimo donde poder satisfacer sus deseos sexuales.

En tal sentido es cierto que la menor admite los besos (acto recíproco), pero también señala que hubo caricias y tocamientos de él hacia ella en zonas corporales de especial significación sexual (como son las 'tetas' y las nalgas -así lo afirma en la vista oral-), siendo llamativo que en modo alguno apunte caricias y tocamientos de carácter inverso (de ella hacia él), lo cual aventura que la dirección, control y ejecución de los actos de contenido sexual eran del varón. Varón que tenía seis años más que ella, dado que el acusado tenía 18 años cuando la menor tenía NUM003 años, y que de modo significativo actuó con marcado ritmo rápido y secuencia creciente, tanto por el escaso tiempo en que se produjo la llamada por ambos relación 'como novios' (unas dos semanas de chat en Facebook y dos o tres encuentros en persona antes del 18 de diciembre de 2013), como por la intensidad y tipo de situación de marcado carácter sexual que el acusado imprimió a la relación con una niña de NUM003 años (no sólo acudía a buscarla a la salida del instituto, sino que inmediatamente se trasladaban a un lugar discreto pero cercano - para realizar los contactos de carácter sexual con ella-).

Esa secuencia supone que era el acusado el que dirigía la actuación de 'la pareja' en el sentido por él apetecido e imprimiendo a la menor una exigencia de aceptación de sus deseos.

Señalar al respecto que en cuanto a las fotografías en ropa interior de la menor enviadas por ella a él, aunque no se ha documentado, es reconocida por ambos, pero indicando el acusado que ella lo hizo voluntariamente, mientras que la menor indica que lo hizo porque el acusado se las pidió para seguir la relación por chat, refiriéndole que sería una prueba de amor, y que si no se las enviaba era muestra que no le quería (lo que se aprecia como un evidente chantaje emocional, que no se hace entre iguales, sino propiciado por un mayor de edad, con una más dilatadas experiencia vital y sexual, respecto de una menor, que con doce años se constata de una ingenuidad y candidez plena, amén de falta de experiencia en todos los ámbitos de la vida, y de fácil influencia).

Se evidencia así que el mismo acusado, especialmente en sus manifestaciones en la fase de instrucción (sobre las que se le ha preguntado en la vista oral dado que en sus contestaciones mostraba un cambio de declaración), reconocía un manifiesto contenido sexual en la relación iniciada con la menor de NUM003 años y que mantuvo escasos días, dado el tipo de encuentros que mantenía con ésta y el lugar elegido por él para los mismos.

Esa relación sexual la trata de diluir el acusado en la vista oral para reconducirla a una manifestación de simple afecto (besos, pero no caricias y tocamientos), señalando que cuando se encontraban se limitaban a hablar, que él la ayudaba en las labores del instituto y le preguntaba cómo marchaba a nivel escolar. Versión novedosa que aparte de contradecirse con lo que él expuso en fase de instrucción (y al ser preguntado sobre ello en la vista oral no daba explicación racional, lógica y fundada alguna), es negada tajantemente por la menor.

La versión de la menor, que incluso encuentra su apoyo en las propias manifestaciones del acusado en fase de instrucción (al señalar que se besaban, que se enrollaban en la zona discreta cercana a las vías del tren, y que en algún momento paró porque iba más allá de los besos) es que desde el principio de sus encuentros personales él la llevaba a la zona cercana a las vías del tren, y allí se besaban y él le acariciaba los pechos y las nalgas, sabiendo que tenía NUM003 años de edad.

Incluso en cuanto al patente carácter sexual de los encuentros entre el acusado y la menor cabe apuntar las manifestaciones de la madre de ésta, que afirmó en la fase de instrucción, y lo aclaró en la vista oral, que en una ocasión vio a su hija acompañada del acusado, y que éste se alejó, y cuando se acercó a su hija vio que ésta tenía la cara 'babeada' (explicando dicha expresión en la vista oral en el sentido que tenía rastros de saliva en el rostro, clara proyección de unos besos no de simple afecto, sino de marcada intensidad sexual).

Por lo tanto, para la Sala no existe duda racional que el tipo de relación sostenida entre el acusado y la menor era de carácter sexual, tal y como se ha indicado, pero de ese contexto tampoco se obtiene desde el punto de vista racional y lógico, además de la experiencia, que el día 18 de diciembre de 2013 ese contexto sexual dirigido y controlado por el acusado condujera o diera lugar a la penetración vaginal de la menor, que es la tesis nuclear de la acusación en base a la exclusiva manifestación de ésta.

A ello añadir que en el curso de la vista oral se introdujo un factor distorsionador que no fue captado en ese momento, y sí sólo apreciado al contrastar la información aportada, cual es que el día 18 de diciembre de 2013 no era jueves, sino miércoles.

En el curso del interrogatorio del acusado por parte de su Defensa, éste afirmó que el martes anterior al día 18 estuvieron viéndose, y que el día 18 de diciembre él estaba allí sobre las 14 horas 30 minutos, cuando salía ella del centro escolar, y de allí se fueron a las vías del tren. Es la Defensa la que introdujo en ese interrogatorio que el 18 de diciembre era jueves, y a partir de ese momento es cuando el acusado señala que el martes anterior se habían visto también y acudieron junto a las vías del tren; y que el viernes siguiente al 18 de diciembre, en definitiva, al día siguiente, volvió a acudir a esperarla a la puerta del centro escolar, día en que ya según él cortaron, no sin antes ir también a la vías del tren.

A partir de ese instante se produce una cierta confusión en las contestaciones dadas a las preguntas formuladas por la Defensa, no sólo al acusado, sino después con la menor y con su madre, y que, además tiene su proyección sobre extremos en su momento expresados en la fase de instrucción. En todo caso, lo que sí quedaba reflejado y ha resultado invariable desde la inicial denuncia y a lo largo de toda la instrucción y en la vista oral es que la supuesta penetración vaginal se fijaría en el día 18 de diciembre de 2013.

Pero en la fase de instrucción a ese día 18 de diciembre de 2013 (que no era jueves, sino miércoles), se añadía el contacto mantenido entre ambos al día siguiente, 19 de diciembre de 2013 (que no era viernes, sino jueves), tal y como la menor declaró en su exploración el 12 de febrero de 2014 (folios 36 a 38 de la causa), en que la menor indicó que el acusado fue a buscarla al colegio y se fue con él, siendo en esa fecha cuando la madre de la menor les debió ver juntos (y no el día 18 de diciembre de 2013) -en tal sentido las propias manifestaciones de la menor en la exploración judicial citada, también la declaración de la madre en sede judicial el 12 de febrero de 2014 -folios 41 a 44 de la causa-, y además las propias manifestaciones del acusado en la vista oral a preguntas de su Defensa-.

Lo expuesto tiene trascendencia en cuanto a la ausencia de visos de refuerzo o corroboración de las manifestaciones de la madre en la vista oral en cuanto a lo que pudo suceder el día 18 de diciembre, dado que obviamente por el tiempo transcurrido, se ha producido una fijación mental (recuerdo) de lo sucedido el día 19 de diciembre como si fuera el día 18, no siéndolo.

Es decir, todo lo relatado por la madre en la vista oral (que les vio juntos, y que entonces él se marchó, que vio a su hija 'babeada', que le preguntó sobre la relación que podía tener con el joven,...) se está refiriendo al día después de los hechos denunciados, y guarda relación con la búsqueda de la menor ante la tardanza en acudir al domicilio familiar. Es más al preguntársele en sede judicial el 12 de febrero de 2014 a la madre si el día 18 de diciembre de 2013 notó algo en su hija, ésta contestó que ' no notó a su hija triste, que cuando llegó como tuvo gimnasia se duchó'. Y además señaló ' que durante ese mes su hija estaba normal, algo contestona, que eso era lo único raro que notó'.

Al analizar las manifestaciones de la menor en la vista oral resulta que ésta indica que el acusado fue a buscarla sobre las 15 horas 30 minutos, a la puerta del Instituto (refiriéndose al día de la penetración vaginal denunciada); niega que después de ese día volvieran a encontrarse (cuando en sede judicial había afirmado lo contrario, que sí se vieron al día siguiente); afirma con firmeza que el acusado sabía que ella tenía NUM003 años, dado que iba a la clase de la hermana de éste. Menciona que lo sucedido el día 18 de diciembre de 2013 sólo se lo comentó a una amiga ( Marí Jose ), pero que ya no lo es porque ella después ésta se lo dijo a otra amiga (y de ahí debió transmitirse al entorno de los padres). Señala que en la relación del acusado con ella hubo abrazos, besos y caricias/tocamientos por parte de él (' en las tetas, en las nalgas'). Afirma y aclara que ella salía del instituto a las 14 horas 30 minutos, pero que cuando tiene bilingüe salía a las 15 horas 30 minutos.

Cuando la Defensa le pregunta a la menor si al día siguiente de lo denunciado se volvieron a ver (señalando el Letrado que lo sucedido lo fue en jueves), la menor contesta que no, y al insistir la Defensa, ella contesta que no se acuerda. Inmediatamente después señala que ella tenía bilingüe los martes, miércoles y jueves (fechas en que salía del instituto a las 15 horas 30 minutos), por lo que niega que se vieran 'el viernes', en que salía a las 14 horas 30 minutos. Para luego indicar que el día que sucedieron los hechos, cuando ya se marchaban, su madre les vio.

La madre de la menor indicó en la vista oral que el día de 'los hechos', ante la tardanza en llegar a casa de su hija, bajó a la calle, y vio que venían los dos, y que él se marchó cuando pudo advertir que estaban esperándola, pero que no puede decir de dónde venían. Señala que ese día ella apreció que su hija iba 'babeada'.

De las distintas declaraciones expuestas en la vista oral (transcurridos más de dos años y con la confusión introducida por la Defensa del acusado en cuanto al día de la semana), combinadas con las manifestaciones prestadas en la fase de instrucción judicial (mucho más cercanas en el tiempo), la Sala deduce que el día 18 de diciembre de 2013 (miércoles) la madre de la menor no vio a ésta junto al acusado y 'babeada', sino que esto se produjo quizás al día siguiente (de atender a las manifestaciones de la menor y de su madre en fase de instrucción y del acusado en la vista oral, tal y como se ha expuesto con anterioridad), lo cual ha llevado a estimar que su testimonio no servía como elemento subjetivo de corroboración de la versión de su hija sobre la penetración vaginal denunciada, pero sí del contexto marcadamente sexual en el que el acusado cifraba su relación con la menor.

Por lo tanto, la Sala no puede dar por suficientemente acreditada la acusación de penetración vaginal de la menor en virtud del artículo 183.3 del Código Penal , lo que conlleva la absolución del acusado por dicha acusación.

TERCERO:No obstante lo anteriormente expuesto, lo que sí se ha visto acreditado, y así lo ha llegado a aceptar la propia Defensa como petición subsidiaria (que ante una petición principal de absolución, admitía un abuso sexual del artículo 183. 1 del Código Penal ), es que el acusado habría realizado actos atentatorios contra la indemnidad sexual de una menor de 13 años.

No escapa a la Sala que el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas mantuvo las provisionales (sin variar su relato fáctico), por lo que aparentemente podría aducirse una supuesta imposibilidad de apreciar un delito distinto, aunque éste fuera más leve y beneficioso para el acusado.

Es evidente que se produciría una cierta modificación de la tipificación penal solicitada por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, pero que no incide en la garantía del principio acusatorio (por cuanto existe una absoluta homogeneidad, sin más grado de reproche, antes al contrario, resulta más beneficios), se corresponde con lo que constituía el objeto del proceso penal fijado en el inicial escrito de conclusiones o calificación provisional (donde se describía una atribución fáctica que también refería besos y tocamientos), y respecto del que tenía pleno conocimiento la Defensa y el acusado y frente al que pudieron defenderse. Ello ha facilitado que todo el desarrollo de la prueba se haya acomodado y dirigido al análisis y justificación de los extremos que fundaban el inicial escrito acusatorio, y la Defensa en sus conclusiones definitivas, aun manteniendo y elevando las provisionales, ha introducido una calificación subsidiaria (precisamente la del artículo 183.1 del Código Penal ).

En consecuencia, la Sala entiende que se respetaría el principio acusatorio y no se habría ocasionado indefensión alguna al acusado con la estimación de un delito de abuso sexual a menor de 13 años, sin cualificar. Señalando en apoyo de esta tesis, entre otras, las Sentencias de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2013 (Pte. Sánchez Melgar) y de 29 de abril de 2013 (Pte. Maza Martín), recogiendo ésta última lo siguiente al respecto: Y aunque es cierto que el Ministerio Público a este respecto señaló como infringido el artículo 419 del Código Penal , viniendo la Sala corregir esa calificación subsumiendo los hechos en el artículo 420, ello no significa, en modo alguno, vulneración del principio acusatorio pues, como sabemos, el mismo debe ser interpretado desde el punto de vista de la posibilidad del correcto ejercicio del derecho de defensa, derecho pulcramente respetado en esta ocasión puesto que lo esencial es que el recurrente tuvo en todo momento preciso conocimiento de los hechos que se le atribuían, pudiendo combatir los mismos y, en definitiva, defenderse de la acusación contra él formulada, dada la homogeneidad entre el ilícito objeto de acusación y el que, finalmente, lo fue de la condena impuesta.

Atendiendo a ello la Sala aprecia que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de abuso sexual del artículo 183.1 del Código Penal , al haberse efectuado por el acusado Juan Pedro actos atentatorios de carácter sexual respecto de una menor de NUM003 años de edad.

El abuso sexual se caracteriza por la realización de actos que atentan contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona sin que medie violencia o intimidación, viéndose afectada la libertad sexual de la víctima (en este supuesto una menor de edad, de NUM003 años) y su autodeterminación sexual. El bien jurídico protegido es básicamente la indemnidad o intangibilidad sexual del menor, esto es, asegurar que los menores tengan un desarrollo de la personalidad libre, sin injerencias extrañas a sus intereses, en definitiva, el derecho del menor a no sufrir interferencias en el proceso de formación adecuado de su personalidad en el ámbito sexual.

Es evidente que el comportamiento enjuiciado afecta a la libertad e indemnidad sexual de la menor, especialmente en ese estadio de su evolución y madurez personal, de ahí que el ordenamiento jurídico-penal proteja rigurosamente el derecho del menor a no sufrir injerencias indeseables en esa esfera tan íntima y relevante de su persona, por cuanto pueden afectar gravemente a su personalidad en formación y perturbar su desarrollo personal. El sufrir un menor de edad actos de la índole enjuiciada puede serle tremendamente perjudicial en su desarrollo evolutivo, incluso traumático, dado que no cuenta ni con habilidades psicológicas, ni con la madurez suficiente para manejar la situación y afrontar la misma.

En tal sentido mencionar la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2015 (Pte. Conde-Pumpido Tourón), que reseña: La norma penal establece una presunción iuris et de iure sobre la ausencia de consentimiento de cualquier acción sexual realizada con un menor de trece años, por estimar que la inmadurez síquica de los menores les impide la libertad de decisión necesaria, por lo que estas acciones son constitutivas en cualquier caso de un delito de abuso sexual.Para después señalar: El delito de abuso sexual de menores del art 183 CP , por el que ha sido condenado el recurrente, constituye en la redacción vigente del Código Penal un delito contra la indemnidad sexual de los menores.

El art. 183-1º CP define los actos típicos como aquellos que atenten contra la indemnidad sexual de los menores de trece años, y la rúbrica del Título VIII es muy significativa: 'Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales', en la que los delitos contra la indemnidad son precisamente los que se ejecutan sobre menores, como el aquí enjuiciado.

La Exposición de Motivos de la L.O. 5/2010 que introdujo el Capítulo II bis, relativo a los abusos sobre menores de trece años, dentro del Título VIII, permite deducir que por indemnidad sexual debe entenderse el derecho a no verse involucrado en un contexto sexual, sin un consentimiento válidamente expresado, con el riesgo que esta involucración puede conllevar para la formación y desarrollo de la personalidad y sexualidad de los menores concernidos.

De ahí debe deducirse que los abusos o agresiones contra menores de trece años generan en la reforma de 2010 un injusto de especial intensidad, sancionado más gravemente, precisamente porque no solo afectan a su libertad sino también a su desarrollo sexual.

En el presente caso no se plantean cuestiones más allá del plano jurídico-penal, donde se protege especialmente la indemnidad sexual de la menor cuya capacidad de discernimiento no se encuentra formada, cuando quien mantiene tratos sexuales con la misma es un adulto plenamente capaz, quien conscientemente se aprovecha de esa mayoría de edad para obtener su satisfacción sexual.

El acusado, quien acepta los contactos sexuales con la menor, los trata de diluir en la vista oral señalando que sólo fueron besos ('como novios', pero sin caricias ni tocamientos añadidos), y que ésta no sólo los consentía, sino que incluso era ella quien le instaba a acudir a verla a la salida del colegio para luego acudir a la zona de las vías del tren.

Es obvio que el consentimiento libre es una manifestación sustentada en condicionantes legales previos, como la edad (mayor de edad o menor de edad, y caso de menor de edad, edad concreta del menor - en este supuesto concreto por la edad de la menor con una presunción legal de falta de consentimiento, al tener NUM003 años -), las circunstancias y condiciones de la persona (afectación psicológica, limitaciones mentales, ingesta de sustancia,...), el entorno en que se desarrollan los hechos (desamparo o desvalimiento), el aprovechamiento de factores concurrentes (situación de necesidad, de presión, ...), etc..

Por lo tanto, es el análisis de todos esos factores, combinados con los comportamientos enjuiciados atribuidos a la persona acusada en relación a la menor afectada, el que determina si se ha cometido una actividad delictiva, o, por el contrario, ha existido una decisión libre por parte de la menor que dejaría fuera del ámbito penal la actuación desarrollada por el mayor de edad acusado.

En definitiva, se trata de determinar si la menor (con NUM003 años de edad) actuaba con capacidad para autodeterminarse respecto del ejercicio de su libertad sexual, en la incipiente dimensión sexual que se inicia en su desarrollo personal y que se encuentra en proceso formativo en esos primeros momentos vitales.

En el supuesto enjuiciado el núcleo jurídico más controvertido estriba en la realidad de una presunción legal de exclusión del consentimiento, por cuanto la acusación nunca ha acogido la utilización de violencia o intimidación (por el Ministerio Fiscal no se ha referido en ningún momento que el acusado hiciera uso de esas vías, que, por otra parte, hubieran llevado a una distinta tipificación penal a la sostenida por la acusación).

Es evidente que en este caso la línea de defensa atiende a la negación del conocimiento que pudiera tener el acusado de la edad de la menor, rechazando en la vista oral que supiera que tenía NUM003 años.

Tal y como se ha indicado, el propio acusado reconoció en fase de instrucción que tenía conocimiento de la edad de la menor ( NUM003 años), y su cambio de versión en la vista oral carece de todo fundamento lógico (no da explicación válida sobre lo por él admitido en la fase de instrucción), no aporta sustrato probatorio alguno (su novedosa versión no ha venido acompañada de prueba complementaria de ningún tipo -se refería a que tuvo conocimiento porque se lo dijo su hermana cuando les vio, pero ni ha presentado a dicha persona, ni ha justificado la edad de ésta-).

Frente a la 'novedosa' versión del acusado (introducida por primera vez en el juicio oral), la firme y espontánea afirmación de la menor en la vista oral al ser preguntada al respecto (por supuesto que sabía que ella tenía NUM003 años), y la indicación franca pero razonable de ésta ante la solicitud por parte del Ministerio Fiscal de explicar la anterior afirmación (porque iba a la clase de su hermana Martina -hermana del acusado-, así como el conocimiento que éste tenía del curso de la ESO al que iba la menor, Primero, el mismo que su hermana).

En consecuencia, a la Sala no le surge ningún atisbo de duda en base a lo expuesto, que el acusado, con 18 años de edad, era perfectamente conocedor de la edad de la menor, NUM003 años, cuando ejecutó los actos de carácter sexual con la misma (besos, caricias y tocamientos -en los pechos y en las nalgas-) al salir ésta del centro escolar donde acudía y trasladarse con la misma al lugar elegido para desplegar su actividad lasciva.

El acusado por lo tanto, era perfectamente conocedor de la edad de la menor, pese a lo cual mantuvo su voluntad de satisfacer sus institutos sexuales con la misma en las ocasiones que tuvo lugar, al menos en dos ocasiones en la semana del 16 al 20 de diciembre de 2013 (de lunes a viernes, periodo lectivo escolar), tal y como él mismo ha reconocido en cuanto al número de contactos (que él mismo ha cifrado en la vista oral en al menos dos oportunidades).

La mención vertida tanto por el acusado como la menor, de considerar esos contactos sexuales enmarcados en una relación 'como de novios', en nada obscurece o debilita el reproche penal, por cuanto es un ardid que en la candidez e ingenuidad propia de la edad pudo afectar al nivel de conciencia de la menor (falta de madurez vital y sexual), pero en modo alguno al acusado, el cual era plenamente consciente y orientaba su actuar en pos de conseguir la satisfacción de su instituto sexual, lo que alcanzaba con una niña de NUM003 años. Siendo especialmente significativo al respecto que esos contactos sexuales se instauraron por parte del acusado inmediatamente sobre la menor al iniciarse sus encuentros personales, expresivo ello del manifiesto designio lascivo que guiaba su proceder.

CUARTO: Juan Pedro es autor responsable criminalmente del delito antedicho de abuso sexual, en aplicación de los artículos 27 y 28 del Código Penal , al haber realizado personalmente la conducta típica.

QUINTO:En orden a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la Sala no aprecia la concurrencia de ninguna, ya como atenuante, ya como agravante.

SEXTO:En orden a la individualización judicial de la pena procede recordar que al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal es de aplicación el artículo 66.1.6ª del Código Penal , lo que justifica se aplique la pena en la extensión que se estime adecuada, pero ponderando las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho, no se aprecia razón válida en la que fundar una pena superior a los dos años de prisión.

La pena en esa extensión lleva aparejada legal y obligadamente al menos una de las accesorias previstas en el artículo 56 del Código Penal , que la Sala establece en la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, tal y como interesa el Ministerio Fiscal.

Procede además aplicar, al haberlo solicitado así expresamente el Ministerio Fiscal y tratarse de un delito grave por el que resulta condenado el acusado, la previsión contemplada en el artículo 192.1 del Código Penal (libertad vigilada).

No obstante, ante la inconcreción de la medida señalada de libertad vigilada, al no precisarse las concretas medidas del elenco recogido en el artículo 106 del Código Penal , la Sala considera justificadas en este supuesto sólo dos de ellas, durante un periodo de cinco años, las fijadas en el artículo 106.1 del Código Penal : e) -prohibición de aproximarse a la víctima-, f) - prohibición de comunicarse con la víctima-, a fin de garantizar el círculo de seguridad y tranquilidad indispensables de la menor víctima Dª Elisa ( Modesta .).

SÉPTIMO:En cuanto a la responsabilidad civil, el Ministerio Fiscal solicitaba que el acusado Juan Pedro indemnizase a la menor víctima Dª Elisa ( Modesta .) en la cantidad de 3.000 euros por daños morales, indemnización que se haría a través de su representante legal (dada su minoría de edad), su madre.

Evidentemente dicha indemnización atendía a la acusación por el delito de abuso sexual con penetración vaginal, que al no darse por acreditado, lleva a considerar un reproche jurídico-penal más leve, como por el que ha resultado finalmente condenado y sobre el que procede fijar la indemnización procedente.

Atendiendo a la regulación fijada en los artículos 109 a 115 del Código Penal , procede señalar que la responsabilidad civil derivada del delito comprende todos los perjuicios materiales y morales derivados del delito, teniendo la indemnización, por objeto, equilibrar el perjuicio ocasionado por la infracción criminal.

Según la Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, aunque el montante de las indemnizaciones es cuestión reservada al prudente arbitrio de los Tribunales, sin que su decisión pueda someterse a recurso de casación, sí pueden ser revisadas las bases determinantes de la cuantía, siempre que quede patente una discordancia entre esas bases y la cantidad señalada para la indemnización ( SsTS de 14 de febrero de 2006 , y de 25 de febrero y 5 de marzo de 1992 ). En todo caso, y dado que en este supuesto el concepto resarcitorio utilizado es el referido al daño moral, es procedente recordar lo que esa misma Jurisprudencia indica al respecto.

Así, la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2012 (Pte. Ramos Gancedo) establece: La doctrina de esta Sala establece que así como la determinación de la responsabilidad civil por daños materiales y físicos económicamente evaluables obedece a criterios compensatorios concretamente establecidos mediante las correspondientes pericias y otros elementos valorativos, así como al costo económico de la asistencia sanitaria y los perjuicios derivados de la pérdida de ingresos, cuando se trata de daños de índole moral, que por su propia naturaleza no son traducibles económicamente y por ello no pueden utilizarse como criterios o bases determinantes de la indemnización los mencionados para los daños físicos y materiales, la única base para medir la indemnización por esos perjuicios y daños anímicos es el hecho delictivo mismo del que éstos son su consecuencia o resultado causal, de tal suerte que la propia descripción del hecho constituye la base que fundamenta el 'quantum' indemnizatorio señalado por el Tribunal sentenciador en el ejercicio de una prudente discrecionalidad únicamente revisable en casación cuando la valoración rebase los límites mínimos y máximos dentro de los cuales resulta razonable esa prudente discrecionalidad (véase STS de 10 de abril de 2.000 y de 21 de octubre de 2002 y 27 de marzo de 2002 , entre otras) que en el caso presente no cabe tachar de arbitraria por desmesurada o extravagante, desproporcionada o irrazonable.

Y la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2012 (Pte. Monterde Ferrer) señala: El daño moral tiene que inferirse de la naturaleza, trascendencia y ámbito dentro del cual se propició la figura delictiva ( STS. 12-12-2007 ); deben de probarse las bases fácticas que determinen su concesión ( STS. 28-04-2010 ); y respecto a la fijación del 'quantum' indemnizatorio, cuando se trata de daños o perjuicios de índole moral que no tienen una exacta traducción económica, corresponde a la prudente discrecionalidad del Tribunal de la instancia ( STS. 30-06-2008 ), procediendo el mantenimiento del 'quantum', en sede casacional, si se constata que la cuantía fijada se adecua razonablemente a los perjuicios ocasionados que se señalan en la sentencia ( ATS. 31-05-2007 ).

En el caso enjuiciado se declara probado que como consecuencia de los hechos, la menor 'no sólo ha visto truncada su infancia -quedando marcada por tales acontecimientos para el resto de su vida-, sino que ha sufrido un importante perjuicio en la evolución y desarrollo de su personalidad, necesitando tratamiento psicológico para poder superar tan traumática experiencia'. En el fundamento de derecho décimo de la sentencia se dice que teniendo en cuenta que han sido unos abusos reiterados y con las graves consecuencias que se han acreditado con la prueba pericial, se considera ajustada la cantidad de 20.000 euros 'para tratar de reparar en la medida de lo posible los graves daños morales consistentes en el pesar y desconsuelo producidos por el atentado a la libertad dispositiva de la intimidad carnal que ha supuesto para la víctima por las agresiones de las que ha sido objeto, así como en la necesidad de seguir tratamiento psicológico, como indicaron las psicólogas que declararon en el acto del juicio oral'. Y, en el fallo se concede a la menor, a través de su representante legal, una indemnización de 20.000 euros por los daños psicológicos y morales causados.

En lo que insiste la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2015 (Pte. Giménez García): (...) el daño moral no necesita estar objetivado y cualificado, y solo el control casacional podrá operar cuando su fijación resulte manifiestamente arbitrario y/o desproporcionado - SSTS 83/2003 ; 1154/2003 ; 105/2005 ó 20/2014 -, (...).

En el presente supuesto, ante la conducta finalmente objeto de sanción (abuso sexual), el daño moral, aunque existe (por verse afectado el ámbito de libertad pero sobre todo la indemnidad sexual de una menor en formación, tanto en su faceta humana, emocional y de relación social, como en su proceso de madurez como persona), es más limitado que el inicialmente considerado por el Ministerio Fiscal, por lo que la Sala lo cifra en 1.000 euros, dado que la madre ha señalado que su hija estuvo afectada durante un tiempo, y aunque a nivel escolar no se habría constatado incidencia alguna, el nivel de relaciones sociales sí parece haberse visto afectado (dado el limitado ámbito de actividades fuera de casa que ha mencionado la madre realizaría su hija), a lo que cabe añadir el nivel de angustia y tensión derivada del hecho enjuiciado y que ha influido (tal y como la Sala ha apreciado en la vista oral) en la menor.

Atendiendo a todos esos factores, la Sala cumple la exigencia de motivación requerida por la Jurisprudencia, de forma que sea posible reconocer en la resolución judicial los criterios utilizados en este concreto aspecto. En este sentido, el artículo 115 del Código Penal dispone que los Jueces y Tribunales, al declarar la existencia de responsabilidad civil, establecerán razonadamente en sus resoluciones las bases en las que fundamenten la cuantía de los daños e indemnizaciones ( SsTS de 14 de febrero de 2006 , de 24 de septiembre de 2002 , y de 12 de noviembre de 2001 ), y así se ha hecho.

Es de aplicación el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

OCTAVO:En cuanto a las costas, se imponen al condenado Juan Pedro en atención a los artículos 123 del Código Penal y 239 , 240 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

NOVENO:La circunstancia de estar afectada una menor de edad en esta causa justifica que, de conformidad con el artículo 8 de las reglas mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de justicia de menores, conocidas como Reglas de Beijing y contenidas en la resolución de la Asamblea General 40/33, de 28 de noviembre de 1985, y atendiendo a la Jurisprudencia Constitucional ( SSTC 114/2006, de 5 de abril, FJ 7 ; 41/2009, de 9 de febrero, FJ 1 , y 57/2013, de 11 de marzo, FJ 1 y 16/2016, de 1 de febrero , FJ 1), aunque se incluyen en esta sentencia el nombre y apellidos completos de la menor de edad, así como la fecha de nacimiento, al objeto de respetar su intimidad no deberán recogerse en las notificaciones de esta sentencia (ya al Ministerio Fiscal, ya a la Defensa, ya al propio condenado, y a ninguna otra parte interesada), dicha identificación completa, que quedará limitada a las iniciales ( Modesta . ), debiendo suprimirse en dichas notificaciones la identidad y datos sombreados de la menor, quedando ésta identificada por las iniciales reseñadas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Juan Pedro de la acusación contra él formulada por el Ministerio Fiscal por un delito de abuso sexual con penetración vaginal a menor de trece años.

Que debemos condenar y condenamos a Juan Pedro como autor responsable criminalmente de un delito de abuso sexual a menor de 13 años, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se impone a Juan Pedro la medida de libertad vigilada en los términos siguientes: por cinco años: prohibición de aproximarse a la víctima Dª Elisa ( Modesta .) a menos de 200 metros de donde ella se encuentre, de su domicilio, lugar de estudio y cualquier otro que la misma frecuente y prohibición de comunicarse con la víctima Dª Elisa ( Modesta .) por cualquier medio o forma.

Juan Pedro abonará las costas ocasionadas.

Juan Pedro indemnizará a la menor Dª Elisa ( Modesta .) en la cantidad de 1.000 euros, a través del representante legal de la menor, su madre.

Es de aplicación el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Requiérase la pieza de responsabilidad civil concluida con arreglo a Derecho al Juzgado de Instrucción Nº 4 de Lorca.

No deberán recogerse en las notificaciones de esta sentencia(ya al Ministerio Fiscal, ya a la Defensa, ya al propio condenado, y a ninguna otra parte interesada), la identificación completa de la menor víctima, que quedará limitada a las iniciales Modesta . , debiendo suprimirse en dichas notificaciones la identidad y datos sombreados de la menor, quedando ésta identificada por las iniciales reseñadas.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación, cuya interposición debe anunciarse dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así, por ésta nuestra sentencia, certificación de la cual se unirá al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos en aplicación del artículo 117.1 de la Constitución Española ( La justicia emana del pueblo y se administra en nombre del Rey por Jueces y Magistrados integrantes del poder judicial).