Sentencia Penal Nº 384/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 642/2018 de 28 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SEGUNDA
ALMERIA
SENTENCIA Nº 384/2018
ILMOS.SRES.
MAGISTRADOS
D LUIS MIGUEL COLUMNA HERRERA
Dª SOLEDAD JIMENEZ DE CISNEROS Y CID
Dª ALEJANDRA DODERO MARTINEZ
En la Ciudad de Almería, a 28 de septiembre de 2018.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, rollo número 642/18,
el Juicio Rápido numero 308/18, procedente del Juzgado de lo Penal numero 5 de Almería, por delito de robo
con intimidación, siendo apelante Rafael , cuyas demás circunstancias personales constan en la sentencia
impugnada, defendido por el Letrado Sr. Lillo González y representado por la Procuradora de los Tribunales
Sra. Guzmán Martínez, siendo parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª ALEJANDRA DODERO MARTINEZ que expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal numero 5 de Almería en la referida causa se dictó sentencia de fecha 18/06/18 cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: ' Sobre las 8:40 horas del día 28 de Mayo de 2018 el acusado Rafael , nacido en Almería el día NUM000 /1989, con DNI n° NUM001 y con antecedentes penales no computables en esta causa, guiado por un ánimo de enriquecimiento injusto, se dirigió al establecimiento de alimentación 24H PARADA, sito en la Calle General Tamayo n°29 de Almería, propiedad de Abilio y ya en su interior abordó a la empleada del mismo Felicidad , le puso un instrumento de metal punzante en el cuello quedando ésta paralizada por el miedo y aprovechando el acusado esto para sustraer de la caja registradora la cantidad de 65,20 euros y un teléfono móvil marca HUAWEI propiedad de ésta, tasado pericialmente en la cantidad de 285 euros, el cual no ha sido recuperado, huyendo del lugar. Los perjudicados reclaman. El acusado con anterioridad del inicio del Juicio ingresó en la cuenta de consignaciones de este Juzgado el importe de lo reclamado por importe de 350,20 € '

TERCERO.- Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo: 'Que debo condenar y condeno a Rafael como autor responsable, de un delito de robo con violencia e intimidación , en local abierto al publico y empleo de medio peligroso del art 242. 1 , 2 y 3 del CP , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño del art 21.5 del CP .- - a la pena de CUATRO AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

Que debo condenar y condeno a Rafael a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice a Abilio , en la cantidad de 65,20 € por el dinero sustraído, y a Felicidad , en la cantidad de 285 €, importe del telefoneo móvil, conforme queda acreditado por la tasación practicada todo ello incrementado en el interés del art 576 de la Lec .

Se imponen al condenado el pago de las costas ocasionadas por esta infracción penal.

Se mantiene la medida cautelar de prisión provisional hasta la fecha de la firmeza de esta resolución, o en su caso, hasta el día 14 de julio de 2020, fecha que se corresponde con la mitad de la pena impuesta. '

CUARTO.- Por la representación procesal del acusado se interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación mediante escrito en el que se fundamentó la impugnación, solicitando la revocación de la sentencia recurrida y que en su lugar se dicte otra que le absuelva del delito del que se le acusa.



QUINTO.- El recurso deducido fue admitido dándose traslado del mismo al Ministerio Fiscal interesando la confirmación de la sentencia recurrida.

Se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde se han observado las prescripciones del trámite, señalándose día para deliberación quedando el recurso concluso para sentencia.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Se aceptan los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente condenado como autor de un delito de robo con intimidación y empleo de instrumento peligroso en establecimiento abierto al publico, impugna la sentencia de instancia alegando en esencia vulneración del derecho de presunción de inocencia por cuanto de la prueba practicada en el plenario no se desprende la comisión de los hechos por parte de su defendido, afirmando que se ha efectuado una indebida aplicación del articulo 242.3 del Código Penal, que debería aplicarse el subtipo atenuado del articulo 242.4 así como la atenuante del articulo 21.2 y artículos 21.4 en relación con el articulo 21.7 del Código Penal.

A ello se opone el Ministerio Fiscal afirmando la correcta valoración de la prueba y aduciendo que la presunción de inocencia queda desvirtuada como consecuencia de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral.



SEGUNDO.- Hemos de comenzar recordando que la infracción del derecho a la presunción de inocencia, que se denuncia se ha producido, como proclama la STS 26-12- 2000 , alcanza solo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se haya reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales, es decir, opera sobre la ausencia de pruebas legítimamente obtenidas que permitan inferir la participación de un individuo en el hecho criminal que se le imputa, no sobre la valoración de las existentes que efectúan los tribunales de instancia; de modo que, como dice el ATS 19-5-2000 , con cita de jurisprudencia reiterada, la existencia del derecho a la presunción de inocencia no supone otra cosa que la comprobación de que existe en la causa prueba que pueda calificarse como auténticamente de cargo, pero sin invadir la facultad soberana de apreciación o valoración probatoria realizada por el Tribunal de instancia, que es el que, conforme al artículo 741 LECrim ., está en condiciones, por la inmediación ínsita en el plenario, de valorarla.

Sostiene el Tribunal Supremo en S. 25 de abril de 2013: ' El principio constitucional de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna , gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española ; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental'.

La reciente sentencia de 22 de marzo de 2017 establece como requisitos básicos en torno a la prueba de cargo: a) que la misma ' se haya obtenido sin violar derechos o libertades fundamentales'.

b) ' que su práctica responda al procedimiento y supuestos para los que fue legalmente prevista' c) que en la motivación de la sentencia se haya ' expresado por el juzgador el proceso fundamental de su raciocinio' d) que ese razonamiento de convicción obedezca ' a los criterios lógicos y razonables que permiten corroborar las tesis acusatorias'.

' Dicho de otro modo -recapitula la sentencia- , el presupuesto necesario para poder destruir la presunción de inocencia no se satisface con la simple presencia formal de medios de pruebas, sino que es imprescindible que los datos obtenidos con su práctica tengan un contenido incriminatorio que sea congruente con las proposiciones fácticas introducidas en el proceso por las acusaciones y que constituyen su objeto, permitiendo, desde un criterio racional, tener por acreditada la participación del acusado en el hecho delictivo y la propia existencia del hecho punible, más allá de toda duda razonable'.

En el presente supuesto no se da el vacío probatorio al que nos hemos referido, pues efectivamente el Magistrado contó con prueba de cargo suficiente para fundar una sentencia condenatoria. Consta en actuaciones el testimonio de la empleada Felicidad que depuso en el plenario con rotundidad, coherencia y seriedad todo lo ocurrido, ratificando sus declaraciones anteriores y reconociendo sin ningún genero de dudas al acusado como autor de los hechos, hechos por otro lado, reconocidos por el acusado. A ello debemos añadir las grabaciones de las cámaras de seguridad del establecimiento donde se observa la comisión de los hechos pro el acusado, así como el testimonio del agente de la Policía Nacional que efectuó dicho visionado, razones que nos llevan a desestimar el motivo alegado.



TERCERO. Se alega en segundo lugar, la indebida aplicación del articulo 242.3- empleo de instrumento peligroso- entendiendo la defensa que no ha quedado acreditado que el acusado empelara una navaja o cuchillo y sí unicamente una cuchara, tal y como declaro el acusado en el plenario. Tampoco puede tener favorable acogida tal planteamiento. La testigo principal fue muy clara en el Juicio Oral indicando que si bien es cierto que no vio el cuchillo, efectivamente lo sintió pues noto que ' le punzaba en el cuello'. Junto a su testimonio tenemos las grabaciones del sistema de seguridad en donde se observa el empleo por el acusado de un objeto punzante que coloco en el cuello de Felicidad , razones por las que resulta procedente la aplicación del subtipo agravado.

En cuanto a la procedencia de aplicar el subtipo atenuado del articulo 242.4 del Código Penal. Para la aplicación del subtipo atenuado del artículo 242.4 del vigente Código Penal , el Tribunal Supremo viene considerando que en el delito de robo con violencia o intimidación ( SSTS. 663/2000, de 18.4 , 1102/2000, de 3.7 , 976/2003, de 4.7 , 1432/2004, de 2.12 y 207/2006, de 7.2 ) la rebaja punitiva viene determinada por la menor antijuridicidad del hecho, no por consideraciones relativas a una culpabilidad disminuida, como claramente se deduce de su propia redacción: 'entidad de la violencia o intimidación', y 'circunstancias del hecho' en los términos que nos conducen al suceso acaecido en su dimensión objetiva. Los criterios a seguir para dilucidar si ha de aplicarse o no este precepto son, pues, los siguientes: 1º. 'Menor entidad de la violencia o intimidación', criterio principal, sin duda alguna, como se deduce de la expresión 'además' que encabeza la referencia al otro criterio, y que, por otro lado, tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de la persona.

2º. 'Además las restantes circunstancias del hecho', elemento de menor importancia que el primero, como ya se ha dicho, pero imprescindibles para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto. Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición: a) El lugar donde se roba: no es lo mismo hacerlo en la calle a un transeúnte que en un establecimiento comercial, y tampoco puede equipararse el robo en una pequeña tienda al que se comete contra una entidad bancaria. b) Con relación al sujeto activo, habrá de considerar si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado. c) Asimismo podrá considerarse el número de las personas atracadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse. d) La experiencia nos dice que de todas estas 'restantes circunstancias del hecho', la que con mayor frecuencia se nos presenta para valorar si se aplica o no esta norma jurídica es el valor de lo sustraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía, lo que, desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas otras circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuridicidad.

Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido en sí mismo considerado para determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la del 242.1º o la del 242.3) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado que prevé el 242.4 ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 2012 y 22 de enero de 2014 ). En el presente proceso, el acusado ha utilizado un arma peligros, un cuchillo, ha cometido los hechos en un establecimiento abierto al publico, ha colocado el cuchillo en el cuello de la empleada que tras darle la recaudación ha sido conducida por el acusado a una habitación donde la ha dejado diciéndole que no podía salir, lugar en el que Felicidad ha permanecido al menos 10 minutos. No estimamos procedente la aplicación del subtipo atenuado.

Solicita el recurrente la aplicación de dos atenuantes que han sido desestimadas en la instancia. Con relación a la atenuante de drogadicción del articulo 21.2 del Código penal, es aplicable a aquellos casos en los que el sujeto comete el delito por su grave adicción a las drogas y tiene su capacidad de entender o de guiar su voluntad levemente afectada, disminuida de forma no muy intensa. Es importante que exista una relación entre el delito cometido y la ausencia de droga que padece el sujeto, de de forma que la finalidad del delito sea aliviar aquel el síndrome de abstinencia a causa de la drogodependencia, se configura por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada a causa de aquella ( STS 97/ 04, 327/04). Como ha indicado el Juzgador, únicamente se cuenta en el presente supuesto con el informe obrante al folio 82 en el que se certifica por la Directora de Proyecto Hombre de Almería, que el acusado ha asistido al programa de información, diagnostico, evaluación y análisis 'Faro' de Proyecto Hombre los días 17 y 20 de febrero de 2015 y 31/01/18. Nada mas consta en actuaciones. No consta acreditada su adicción a sustancia alguna, ni que en el momento de cometer los hechos actuara a causa de esa adicción, no hay informe medico forense en el que se especifique que su capacidad intelectiva o volitiva se encontraba levemente alterada.

Ninguna prueba obra en autos que permita aplicar la atenuante alegada.

Finalmente por lo que se refiere a la atenuante por analogía de confesión, tampoco resulta oportuna su aplicación. El acusado no declaro ni ante la policía ni en sede judicial, unicamente en el plenario reconoció la autoría de los hechos negando el empleo de un cuchillo. El Tribunal Supremo tiene declarado en sentencia numero 856/14 ' Como hemos dicho en SSTS. 708/2014 de 6.11 y 1126/2011 de 2.11 , en relación a la atenuante de confesión la jurisprudencia de esta Sala, manifestada entre otras en SSTS. 246/2011 de 14.4 , 6/2010 de 27.1 , 1238/2009 de 11.12 , 25/2008 de 29.1 , 544/2007 de 21.6 , 1071/2006 de 9.12 , ha puesto de relieve que la razón de la atenuante no estaba en el factor subjetivo de pesar y contrición, sino en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración a la investigación del delito. Se destaca como elemento integrante de la atenuante, el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos. En el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial ( SSTS. 21.3.97 y 22.6.2001 ), que no basta con que se haya abierto, como se decía en la regulación anterior, para impedir el efecto atenuatorio a la confesión, sino que la misma tendrá la virtualidad si aún no se había dirigido el procedimiento contra el culpable, lo que ha de entenderse en el sentido de que su identidad aún no se conociera. La razón de ser del requisito es que la confesión prestada, cuando ya la Autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación. Otro requisito de la atenuante es el de la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante, sólo puede verse favorecido con la atenuante la declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el 'factum', introduciendo elementos distorsionantes de lo realmente acaecido' ( SSTS. 22.1.97 , 31.1.2001 ).

En la sentencia 25.1.2000 , se hace una exposición minuciosa de los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, que serían los siguientes: 1) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3) la confesión habrá de ser veraz en lo sustancial; 4) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5) La confesión habrá de hacerse ante Autoridad, Agente de la Autoridad o funcionario cualificado para recibirla; 6) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a lo efectos de la atenuante. Por 'procedimiento judicial' debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como meras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial ( SSTS. 23.11.2005 , 19.10.2005 , 13.7.98 , 27.9.96 , 31.1.95 ). En las atenuantes 'ex post facto' el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4 CP . pero en todo caso debe seguir exigiéndose una cooperación eficaz, seria y relevante aportando a la investigación datos 'especialmente significativos para esclarecer la intervención de otros individuos en los hechos enjuiciados ( SSTS. 14.5.2001 , 24.7.2002 ), que la confesión sea veraz, aunque no es necesario que coincida en todo ( SSTS. 136/2001 de 31.1 , 51/97 de 22.1 ), no puede apreciarse atenuación alguna cuando es tendenciosa, equivoca y falsa, exigiéndose que no oculta elementos relevantes y que no añade falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades ( STS. 888/2006 de 20.9 ).

En el caso presente no es oportuna su apreciación ni siguiera como atenuante por analogía pues el acusado se ha a cogido a su derecho a no declarar en la fase de instrucción reconociendo los hechos unicamente en el plenario, pero es mas, su confesión no ha supuesto una cooperación eficaz, seria y relevante, ni ha aportado a la investigación datos especialmente significativos para esclarecer su intervención, pues se contaba con el testimonio de la perjudicada que le vio la cara perfectamente y lo reconoció sin genero de dudas y la grabación de las cámaras de seguridad.



CUARTO- Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso, confirmando la sentencia recurrida y todo ello con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación deducido contra la sentencia dictada con fecha 18/06/18 por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal numero 5 de Almería en las actuaciones de las que deriva la presente alzada, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley del motivo previsto en el art. 849,1 Ley de Enjuiciamiento Criminal mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación, ante este Tribunal.

Una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.