Sentencia Penal Nº 384/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 20/2018 de 03 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEGUNDAOVIEDO
SENTENCIA: 00384/2018
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C/ CONCEPCIÓN ARENAL S/N- 5ª PLANTA - 33005 - OVIEDO
Teléfono: 985.96.87.63-64-65
Equipo/usuario: SSC
Modelo: N85860
N.I.G.: 33044 43 2 2013 0080632
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000020 /2018
Denunciante/querellante: Cristobal , David , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª BENJAMIN RIVAS DEL FRESNO, BENJAMIN RIVAS DEL FRESNO ,
Abogado/a: D/Dª ANA ISABEL GALLARDO LLAMES, ANA ISABEL GALLARDO LLAMES ,
Contra: Edemiro
Procurador/a: D/Dª MARIA FERNANDA LLORENTE FERNANDEZ
Abogado/a: D/Dª OSCAR JESUS DE DIEGO GOMEZ
SENTENCIA Nº 384/2018
PRESIDENTE
ILMA. SRA. DOÑA COVADONGA VÁZQUEZ LLORENS
MAGISTRADOS
ILMA SRA. DOÑA MARIA LUISA BARRIO BERNARDO RÚA
ILMA. SRA. DOÑA MARÍA LUISA LLANEZA GARCÍA
En Oviedo, a tres de octubre de dos mil dieciocho
VISTOS en juicio oral y público, por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial los presentes autos
procedentes del Juzgado de Instrucción nº 1 de Oviedo, seguidos por un delito de Estafa con el número
92/2017 de Procedimiento Abreviado (Rollo de Sala número 20/2018), contra : Edemiro , con D.N.I. nº
NUM000 , de 62 años de edad, hijo de Indalecio y de Bernarda , natural de Bello Aller (Asturias) y vecino
de Barcelona, casado, con instrucción, con antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad
provisional por esta causa; representado por la Procuradora de los Tribunales Doña María Fernanda Llorente
Fernández, bajo la dirección del Letrado Don Óscar Jesús de Diego Gómez; causa en la que es parte
acusadora Cristobal y David , representados por el Procurador de los Tribunales D. Benjamín Rivas del
Fresno, bajo la dirección de la letrado Dña. Ana Isabel Gallardo Llames, siendo parte el Ministerio Fiscal y

Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dña. MARÍA LUISA LLANEZA GARCÍA, procede dictar sentencia fundada
en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se declaran HECHOS PROBADOS, los que a continuación se relacionan: A finales del año 2007, en un bar sito en la localidad de Ules-Oviedo y a través del dueño del citado establecimiento llamando Rodolfo , los querellantes David y Cristobal , mantuvieron conversaciones para proceder a invertir en la compraventa de un apartamento sito en la isla de Gran Canaria, conversaciones en las que participo Ruperto , (contra el que se ha seguido por estos mismos hechos Procedimiento Abreviado 1045/11 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Oviedo, en el resulto absuelto por sentencia firme dictada por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial de fecha 23/2/16).

Tras diversas conversaciones mantenidas por los querellantes con el citado Ruperto , actualmente fallecido, y con otras personas no determinadas, tanto en Asturias como en Canarias, a donde se desplazaron en una ocasión en compañía de Ruperto , finalmente decidieron realizar los trámites necesarios para llevar a cabo la compra del apartamento, tras lo cual el día 14 de enero de 2008, comparecieron David y Cristobal , junto a la novia de este último Loreto , acompañados de Ruperto , en la Notaría de María de las Nieves Díaz García de Oviedo, otorgando los tres un poder a favor de Ruperto con el objeto de que poder gestionar la compra del inmueble, haciendo constar que las facultades que le otorgaban única y exclusivamente podían ser ejercidas con relación a la apertura de una única y exclusiva línea de crédito de descuento de papel, hasta el límite máximo de 85.000 euros a formalizar con la entidad bancaria. Al día siguiente, el 15 de enero de 2008, comparecieron de nuevo en la misma notaria David y Cristobal , otorgando cada uno de ellos un nuevo poder a favor de Ruperto en idénticos términos y con las mismas facultades que el anterior.

El día 15/01/08, Ruperto , utilizando el poder conferido, solicitó y obtuvo una póliza de crédito en cuenta corriente por importe de 84.000 euros a nombre de Cristobal en la entidad Bancaja, sucursal de Maspalomas (Playa del Inglés) y otra póliza de crédito a nombre de David , por importe de 85.000 euros, abriéndose dos cuentas asociadas a dichas pólizas con números NUM001 y NUM002 , respectivamente, donde se ingresaron las referidas cantidades, ordenando Ruperto el mismo día 15/1/08 sendas transferencias por importes de 82.000 euros cada una y el día 18/1/08 otras dos trasferencias por importe de 1500 y 500 euros, todas ellas a favor de la cuenta nº NUM003 de Bancaja, aperturada a nombre de la entidad Merchan Vending SL de la que era administrador único desde el 14/12/07, el acusado Edemiro , mayor de edad con antecedentes penales, habiéndose dispuesto del dinero trasferido sin destinarlo a la compra del inmueble.

A consecuencia de estos hechos se generó una deuda con Bancaja, con cargo a David y Cristobal , que según las certificaciones emitidas por la entidad bancaria ascendía en la fecha de 30/8/10 a 126.200,06 euros en el caso de David y a 124.091,58 euros respecto de Cristobal .

Consta que las cuentas de crédito tras la extinción de Bancaja fueron vendidas por Bankia a la entidad financiera Promontoria Cerberus SLU, actualmente denominada Haya Real Estate SLU, sin que se haya formulado por dicha entidad o por las que le precedieron reclamación alguna de la deuda frente a los querellantes.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos procesales como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los Art. 248 y 250.1.6º del Código Penal (según la redacción vigente a la fecha de los hechos ), designando como autor al acusado Edemiro y no apreciando circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal solicitó se impusiera la pena de tres años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de nueve meses con cuota diaria de 12 euros, con aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del C. Penal y pago de las costas. En concepto de responsabilidad civil solicitó que el acusado fuera condenado a pagar a David y a Cristobal , o en su caso, a la entidad que resulte perjudicada, las cantidades que se determinen en ejecución de sentencia, consistentes en las cantidades obtenidas por las pólizas de crédito suscritas el 15-1-08, con la entidad Bancaja, más los intereses pactados, siendo de aplicación los incrementos previstos en el art. 576 de la L.E.Civil y que de esa cantidad responda subsidiariamente la mercantil Merchan Vending S.L., en virtud del art. 120.4º CP.



TERCERO.- La acusación particular elevo a definitivas las conclusiones del Ministerio Fiscal y las hizo suyas en su totalidad.



CUARTO.- La defensa del acusado mostró su disconformidad con la acusación formulada en su contra por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, solicitando la nulidad del procedimiento y subsidiariamente su libre absolución con declaración de oficio de las costas judiciales causadas.

Fundamentos

PRIMERO.- Antes de entrar en el fondo del asunto procede resolver las cuestiones previas alegadas por la defensa del acusado en el acto del plenario, al amparo de lo establecido en el artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, alegando en primer lugar la falta de competencia territorial de los Juzgados de Instrucción de Oviedo y de esta Audiencia Provincial de Asturias para la instrucción y enjuiciamiento de la causa, por entender que toda la acción presuntamente delictiva se desarrollo en Canarias; A la vez se alega la prescripción del delito de estafa por el transcurso del término de tres años previsto en el art. 131.1 del C. Penal aplicable al tipo básico; y la infracción del derecho de defensa, sosteniendo que en las distintas ocasiones en las que tras las oportunas requisitorias el investigado fue localizado y presentado ante los Juzgados de Instrucción del lugar de su detención a prestar declaración, no se le dio traslado de la querella, por lo que no tuvo conocimiento de los hechos punibles que se le imputaban originándose una situación de indefensión, solicitando la nulidad de actuaciones que fundamenta también en la ausencia de la declaración formal de rebeldía del investigado conforme a los arts. 834 y ss de la LECrim.



SEGUNDO.- Comenzando por el examen de cuestión relativa a la competencia territorial para el conocimiento de la causa, como ya adelanto esta Sala al comienzo de la vista, desestimando la cuestión planteada tardíamente por la defensa al no haber sido alegada durante la instrucción de la causa, se ha de partir del criterio sentado por el Tribunal Supremo ( AATS 01/04/04, 14/01/08, 17/01/08, 05/03/10, 11/01/11 entre otros) conforme al cual se ha de entender en orden a la determinación de la competencia territorial que 'el delito de estafa se comete en todos los lugares en los que se han desarrollado las acciones del sujeto activo (engaño) o del sujeto pasivo (desplazamiento patrimonial), y en el que se ha producido el perjuicio patrimonial (teoría de la ubicuidad). Este criterio viene corroborado por el Pleno no Jurisdiccional de 3 de Febrero de 2005, en el que se adoptó el siguiente acuerdo: 'el delito se comete en todas las jurisdicciones en las que se haya realizado algún elemento del tipo; en consecuencia, el Juez de cualquiera de ellas que primero haya iniciado las actuaciones procesales, será en principio competente para la instrucción de la causa'.

En el supuesto enjuiciado de lo actuado se despende que los primeros contactos y conversaciones entre las partes relativos a la compraventa del apartamento sito en Canarias tuvieron lugar en un establecimiento de la localidad de Ules, perteneciente al partido judicial de Oviedo, por lo que la conducta engañosa se inició en Oviedo. Habiendo sido también en una Notaría de Oviedo donde comparecieron los querellantes y otorgaron el poder a favor de Ruperto , tras hacerles creer erróneamente que se destinaría a gestionar la compraventa del inmueble, poder que fue utilizado por el apoderado, para suscribir supuestamente sin conocimiento de los querellantes y en nombre y representación de los mismos, dos pólizas de crédito (de 84.000 y 85.000 euros), de las que se obtuvieron los fondos que el mismo día 15/1/08 Ruperto trasfirió a la cuenta de la sociedad Merchan Vending S.L. de la que era administrador único el acusado Edemiro ; por tanto el otorgamiento de los poderes ante Notario fue el primer acto en el que se materializó el supuesto engaño generador de error en los poderdantes, que tuvo lugar en el partido judicial de Oviedo, sin perjuicio de que el desplazamiento patrimonial se haya producido en Canarias, lo que conduce a rechazar la cuestión de competencia plateada.

En segundo lugar, en cuanto a la alegada prescripción del delito de estafa por entender que no ha existido perjuicio económico derivado de los hechos, por lo que la defensa sostiene que no cabría apreciar la estafa agravada del art 250 6º) del C. Penal en su redacción vigente a la fecha de los hechos, 'cuando revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia', que la Jurisprudencia y posteriormente la reforma operada por LO 5/2010 de 22 junio, equiparaba a los supuestos en los que el valor de la defraudación superara los 50.000 euros. ( art 250.5º del C. Penal); alegando que el plazo de prescripción es el correspondiente al tipo básico de la estafa del art. 248 del C. Penal, de tres años plazo aplicable a los delitos menos graves conforme a lo previsto el art. 131 del C. Penal vigente a aquella fecha, por lo que tratándose de hechos acaecidos en enero de 2008 y no habiéndose presentado la querella hasta el 28 de febrero de 2011, entiende que el delito estaría prescrito.

No obstante, en el presente caso es claro que la excepción de prescripción del delito ha de ser desestimada ya que en contra de lo alegado por la defensa, se ha de estar para apreciar la concurrencia del tipo agravado al valor de la cantidad defraudada que es superior en este caso a los 160.000 euros, teniendo en cuenta la suma obtenida de las dos pólizas de crédito (169.000 euros) y el importe del perjuicio causado representado por la cuantía de la deuda generada con cargo a los querellantes, a la vista del saldo deudor que arrojaron las cuentas corrientes vinculadas a las pólizas de crédito según consta en las certificaciones expedidas en su día por Bancaja, con independencia de que finalmente no se haya materializado el perjuicio para los querellantes ante la falta de reclamación de la deuda por parte de la entidad acreedora, lo que afectaría únicamente a la responsabilidad civil dimanante del delito, pero no impide la subsunción de los hechos enjuiciados en el delito de estafa agravada del art. 250.1.6º del C. Penal, correctamente aplicado en la calificación formulada por el Ministerio Fiscal, siendo por tanto el plazo de prescripción legalmente aplicable el de 10 años del art. 131 del C. Penal, siendo claro que cuando se presentó la querella, el 28 de febrero de 2011, no había transcurrido.

Igualmente debe desestimarse la alegada infracción del derecho de defensa, alegando el letrado del acusado en el acto del juicio, como cuestión previa, que durante la fase de instrucción no se le recibió declaración en calidad de investigado con las formalidades previstas en el art. del 118 de la LECrim. al no habérsele hecho entrega de una copia de la querella, por lo que no pudo conocer los hechos que se le imputaban lo que determino su negativa a declarar.

Sobre esta cuestión si bien consta, tras el examen de las actuaciones, a los folios 249 y 306, que en la primera y segunda diligencias practicadas para recibir declaración a Edemiro en calidad de investigado, tras pasar a disposición judicial, después de haberse librado las oportunas requisitorias para su búsqueda y presentación, no se le dio traslado de la querella, sin embargo en la tercera diligencia obrante al folio 322 de las actuaciones, consta que se le recibió declaración ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de Córdoba tras su detención, previo traslado de una copia de la querella y del acta de la declaración prestada por el coimputado Ruperto , habiéndose acogido también en esta tercera ocasión a su derecho a no declarar, manifestando que quería ejercitar tal derecho ante el Juez que conocía de la causa previo examen completo de todas las actuaciones y en esta última diligencia consta que fue instruido de sus derechos e informado de los hechos que se le imputaban, con traslado de la querella en presencia de su letrado, por lo que no cabe apreciar indefensión alguna que pueda generar la nulidad de lo actuado.

Igual suerte desestimatoria ha de correr el motivo de nulidad que también se alega por la defensa, por haber procedido el Juzgado de Instrucción a deducir testimonio de las actuaciones seguidas en las Diligencias Previas 1045/11 antes de dictarse el auto acordándolo, y así consta que, mediante auto 1/6/13, se acordó por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Oviedo, la incoación de las nuevas diligencias con el nº 2388/13, en base al testimonio de las Diligencias Previas nº 1045/11 del mismo juzgado, con anterioridad al auto de fecha 4/ 9/13 que así lo acordaba, como consta a los folios 190 y 221; no obstante si bien es cierto que no es procesalmente correcta dicha actuación, cuando además debería haberse procedido a la incoación de una pieza separada respecto al encausado requisitoriado, que se hallaba en paradero desconocido, Edemiro y no a la incoación de unas nuevas diligencias tal y como establece el art 762.6º de LECrim.; no obstante como se señala de forma reiterada por el Tribunal Constitucional, (SS 106/83, 48/84, 48/86, 149/87, 35/89, 163/90, 8/91, 33/92, 63/93, 270/94, 15/95, entre otras), es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia. No existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aún concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, si la parte pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos. No basta, por tanto, con la realidad y presencia de un defecto procesal si no implica una limitación o menoscabo del derecho de defensa en relación con algún interés de quien lo invoca, SSTC 90/88, 181/94 y 316/94) y en el presente caso es evidente que no se habría alterado el resultado del proceso de no haberse producido la infracción denunciada, lo que resulta igualmente aplicable al defecto procesal consistente en la omisión de la declaración formal de rebeldía del investigado ausente.



TERCERO.- En lo relativo al fondo del asunto , el delito de estafa previsto en el artículo 248,con la agravación del artículo 250.1.6º del Código Penal, sanciona a los que con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno, viniendo determinada la agravación, según la redacción del art 250,1.6º del C. Penal vigente a la fecha de los hechos, 'cuando revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia'.

Tal como se ha expuesto en numerosas resoluciones del TS, los elementos que estructuran el delito de estafa, a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia ( SSTS 220/2010, de 16-2; 752/2011, de 26-7 ; y 465/2012, de 1-6 ), son los siguientes: 1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo- subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva).



CUARTO.- En el supuesto enjuiciado del resultado de la actividad probatoria desplegada en el acto de la vista oral, no se ha podido alcanzar el grado de certeza preciso que todo pronunciamiento penal condenatorio requiere, toda vez que la prueba aportada por la parte acusadora al acto del juicio oral ha sido insuficiente y dudosa para destruir la presunción de inocencia que asiste al acusado y para crear en este Tribunal la plena convicción sobre su efectiva participación en los hechos.

Ya que si bien de lo actuado se desprende que los querellantes pudieron ser víctimas de un fraude, siendo perfectamente verosímil que como los mismos declaran hubieran sido convencidos mediante engaño para proceder a la compra de un supuesto apartamento en la isla de Gran Canaria, que ni siquiera llegaron a ver, y para ello consintieron en otorgar un poder a favor de Ruperto , persona vinculada (como el mismo ha reconocido que colaboró con sus sociedades), al acusado Edemiro , en la creencia de que el mismo se destinaría a realizar los tramites necesarios para la compra del inmueble; constando que al día siguiente de su otorgamiento, Ruperto hizo uso de los poderes en la sucursal de Bancaja, sita en Maspalomas (Playa del Inglés), sin conocimiento de los querellantes, a quienes al pasar el tiempo sin tener noticias, les dijeron que la operación se había parado y que no se podía llevar a efecto, sin haber tenido estos conocimiento de la contratación de las pólizas de crédito en su nombre, ni de la obtención y disposición de los fondos procedentes de dichos créditos, hasta que pasado el tiempo uno de los querellantes, Cristobal , recibió en su domicilio una carta de Bancaja en la que se le comunicaba el saldo deudor que arrojaba la cuenta bancaria vinculada al crédito, acudiendo entonces ambos querellantes a una sucursal de Bancaja de Oviedo donde les informaron de la deuda que cada uno había contraído con dicha entidad bancaria; y si bien tales hechos son subsumibles en un delito de estafa en la modalidad conocida como negocio jurídico criminalizado, sin embargo no existe suficiente prueba de cargo para acreditar con las debidas garantías la autoría que se atribuye al ahora acusado Edemiro en los hechos, teniendo en cuenta de una parte, las declaraciones imprecisas que prestaron los querellantes en el plenario omitiendo detalles esenciales, tales como el lugar donde conocieron al acusado o las conversaciones o negociaciones que mantuvieron con el mismo, ni cuáles fueron los acuerdos finalmente alcanzados con este en orden a la compraventa del apartamento o apartamentos, ya que tampoco aclaran si pensaban adquirir dos apartamentos o un apartamento para los dos, ni si llegaron a convenir el precio de la compraventa; negando el acusado Edemiro , su intervención en los hechos, afirmado que no conoce a los querellantes y que no mantuvo encuentro ni negociación alguna con ellos, ni participó en la concesión de los créditos solicitados por Ruperto en Bancaja el día 15/01/08.

En este sentido, David declaró en el plenario que conocieron a Edemiro en Canarias, y sin embargo en juicio anterior seguido por los mismos hechos contra Ruperto , declaró como se recoge en la sentencia absolutoria dictada en dicho procedimiento, que fue en el bar de Ules, por mediación del dueño del establecimiento donde mantuvieron los contactos con Edemiro y que éste señor les inspiró confianza al haber sido presentado por el dueño del bar. Mientras que el querellante Cristobal declaró en el plenario que, no sabe si conoció a Edemiro en Oviedo o en Canarias y, no sabe si conocieron primero a Ruperto o a Edemiro , que no lo recuerda al haber transcurrido 10 años desde la fecha de los hechos; declaraciones igual de imprecisas que las prestadas en la vista anterior celebrada ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en el juicio oral contra el coacusado Ruperto , por los mismos hechos, calificando dicha sentencia las declaraciones de los querellantes de desconcertantes por su ambigüedad y ausencia de recuerdos sobre datos básicos.

Igualmente del examen de las actuaciones se observa que la instrucción ha sido deficiente y que ni por parte del Juzgado de Instrucción ni de las acusaciones se han recabado los testimonios que podrían ser esenciales para el esclarecimiento de los hechos, no habiendo sido oído como testigo el llamado Rodolfo , dueño del bar de Ules, al que los querellantes le atribuyen un cierto papel de intermediario y quien supuestamente puso en contacto a estos con Edemiro para la compra del apartamento. Asimismo, tampoco ha prestado declaración ni ha sido propuesta como testigo Loreto , que por aquel entonces era la novia de uno de los querellantes, Cristobal , y según se puso de manifiesto también viajó con ellos a Canarias y compareció en la Notaría de Oviedo, otorgando un poder a favor de Ruperto , como así consta en la escritura pública de 14 de enero de 2008.

A lo anterior se añade que no ha podido practicarse por haber fallecido, la declaración del testigo principal propuesto por el Ministerio Fiscal y por la defensa, el citado Ruperto , persona vinculada a Edemiro , que resultó absuelto en el juicio anterior, declarándose como hecho probado en la sentencia absolutoria que no vincula a este Tribunal, que fue Edemiro el que convenció a los querellantes para la adquisición del apartamento y quien designó a Ruperto para que actuara como apoderado de los mismos, en base a lo declarado por el citado Ruperto en dicho juicio, en el que no fue parte Edemiro por encontrarse en paradero desconocido, declarando Ruperto que actuó por encargo de Edemiro por hacerle un favor siguiendo sus indicaciones sin conocer el alcance de la operación ni el destino dado al dinero obtenido de las pólizas de crédito. No obstante, ni el Ministerio Fiscal ni la acusación particular solicitaron en el acto del plenario la lectura o reproducción de las declaraciones de Ruperto en el presente juicio, por lo que al no haber sido introducidas ni sometidas a contradicción, en el plenario, carecen de eficacia probatoria.

Siendo hechos acreditados que fue Ruperto el que viajó a Canarias con los querellantes, al que apoderaron para obtener una línea de crédito que tenía por objeto la compra del apartamento, siendo Ruperto el que firmó las pólizas de crédito suscritas con Bancaja, sucursal de Maspalomas, haciendo uso de los poderes conferidos por los querellantes y el que ordenó las transferencias a la cuenta de la sociedad Merchan Venging SL, haciendo figurar en concepto de las trasferencias 'aportación para compra área de servicio' (folios 428, 431), tratándose de una persona vinculada a dicha sociedad, ya que consta en la copia de la escritura de cesión de participaciones aportada por la defensa en el acto del juicio, que el mismo adquirió para su sociedad de gananciales participaciones sociales de Merchan Vending SL en fecha de 24 de marzo de 2004, con anterioridad a estos hechos.

Asimismo, la documental obrante en autos resulta incompleta y deficiente, tratándose de meras fotocopias, sin haberse aportado los documentos originales o copias autenticadas de las pólizas de crédito, de los justificantes de las trasferencias bancarias, ni los expedientes tramitados en Bancaja para la concesión de dichos créditos, ni ha sido aportado un extracto de los movimientos de la cuenta bancaria perteneciente a la sociedad Merchan Vending S.L., a la que se trasfirió el dinero, desconociéndose las disposiciones efectuadas de los fondos transferidos a dicha cuenta y la identidad del disponente, aunque todo parece indicar que fue el acusado Edemiro , como administrador único de la sociedad y única persona autorizada, el que tuvo el control de dichas trasferencias y pudo disponer de las cantidades aunque no conste su destino. Declarando el acusado que no podía tener un control absoluto del dinero que se ingresaba en la cuenta de la sociedad en la que se movían importantes cantidades y nada podía hacer relacionar estas trasferencias con la compra de un apartamento, cuando en los justificantes de las mismas figuran como concepto la 'compra de un área de servicio'.

Por último, la declaración testifical del que fuera en la fecha de los hechos Director de la sucursal de Bancaja en Maspalomas, Playa del Inglés, practicada a través de videoconferencia, no aportó ningún dato relevante, ni ningún dato concreto que aclare cual fue la operativa seguida en este caso para la obtención de los créditos y si tuvo en ello alguna intervención el acusado Edemiro , declarando tan solo aspectos generales acerca de la dinámica que se sigue en este tipo de operaciones y que parece que en este caso no observó, que consistía en solicitar documentación al cliente, y tras trasladarla a la oficina de riesgos se aprobaba o rechazaba finalmente la concesión del crédito. Constando que en este caso se concedieron al apoderado sendos créditos el mismo día del otorgamiento de poder, irregularmente excediéndose de las facultades que otorgaban los poderes notariales y según parece, sin recabar previamente la documentación a los clientes sobre su situación económica, manifestando ambos querellantes que no recuerdan que les hubieran pedido la entrega de documentación alguna.

En definitiva la prueba de cargo practicada es insuficiente en este caso para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al acusado, existiendo dudas razonables de su participación en los hechos enjuiciados que, en aplicación del reiterado principio 'in dubio pro reo', conducen a acordar su libre absolución al no proporcionar tales pruebas el pleno convencimiento exigible y necesario para una sentencia de condena.



QUINTO.- Conforme se dispone en el artículo 123 del Código Penal las costas procesales se entiendan impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito de donde se desprende que en este supuesto han de ser declaradas de oficio.

Vistos los preceptos citados, concordantes y demás aplicables.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Edemiro del delito de estafa que le venía siendo imputado, declarando de oficio las costas procesales causadas.

Así por esta nuestra sentencia, frente a la que puede interponerse recurso de casación que deberá ser preparado ante esta sala en el plazo de cinco días, lo acordamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia pública por la Ilma. Sra.

Magistrado Ponente el día hábil siguiente al de su fecha, de lo que doy fe.