Sentencia Penal Nº 384/2021, Audiencia Provincial de Burgos, Tribunal Jurado, Rec 2/2021 de 14 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL-SECCIÓN PRIMERA.

ROLLO DE SALA NÚM. 2/2021

JU TRIBUNAL DE JURADO NUM. 1/2020 DEL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NUM. 1 DE DIRECCION000 (BURGOS)

ILMA. SRA. MAGISTRADA-PRESIDENTE Dª. MARIA TERESA MUÑOZ QUINTANA

SENTENCIA NUM. 384/2021

En Burgos, a catorce de diciembre del año dos mil veintiuno.

Vista, ante esta Audiencia Provincial, el procedimiento de Tribunal de Jurado procedente del Juzgado de Instrucción núm.1 de DIRECCION000 (Burgos), seguida por DELITO DE ASESINATO, DELITO DE TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS y DELITO DE ENCUBRIMIENTO, contra Octaviocon DNI núm. NUM000, natural de Segovia, nacido el NUM001 de 1986, hijo de Genaro y Apolonia, con domicilio en DIRECCION000, CALLE000, NUM002 - NUM003, en Prisión provisional por esta causa por Auto de fecha 27 de mayo de 2019, sin antecedentes penales, cuya declaración de solvencia o insolvencia no consta en autos, representado por el Procurador D. Juan Carlos Yela Ruiz y defendido por el Letrado D. Alfredo Rodríguez del Blanco; Elias con DNI núm. NUM004, natural de DIRECCION000 (Burgos), nacido el NUM005 de 1981, hijo de Santos y de Clara, con domicilio en DIRECCION000 (Burgos), CALLE001, NUM006 - NUM007, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en libertad por esta causa por Auto de fecha 29 de noviembre de 2019, cuya declaración de solvencia o insolvencia no consta en autos, representado por el Procurador D. Álvaro Moliner Gutiérrez y defendido por el Letrado D. Jesús Antonio Alegre Fernández; y Hipolito con DNI nº NUM008, natural de DIRECCION000, nacido el NUM009 de 1990, hijo de Jose Francisco y de Estefanía, con domicilio en DIRECCION000 (Burgos), CALLE002, NUM010 - NUM011, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en libertad por esta causa por Auto de fecha 29 de noviembre de 2019, cuya declaración de solvencia o insolvencia no consta en autos, representado por el Procurador D. Enrique Sedano Ronda y asistido por el Letrado D. Jesús Antonio Alegre Fernández; siendo partes acusadoras el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública; como Acusación Particular Pedro, Simón y Carolina representados por la Procuradora Dª Diana Romero Villacian y asistidos por el Letrado D. Francisco J. Martínez Arranz; y, Magistrada-Presidente y ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª Teresa Muñoz Quintana.

Antecedentes

PRIMERO.En el Procedimiento de Jurado núm. 1/20 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de DIRECCION000 (Burgos), se abrió juicio oral respecto de Octavio, Elias y Hipolito, y una vez concluida la causa y tramitada conforme a la Ley se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

SEGUNDO.En vista pública celebrada los días 22 a 29 de noviembre de 2021 se constituyó el Tribunal de Jurado, previa elección por sorteo de los miembros titulares y suplentes, cuyos nombres constan en las correspondientes actas.

El juicio se inició, con asistencia de las partes y practicadas las pruebas propuestas, por el Ministerio Fiscalen sus conclusiones definitivas se calificaron los hechos como constitutivos de un delito de asesinato por alevosía del art. 139.1 del Código Penal, un delito de tenencia ilícita de arma corta de fuego del art. 564.1.1º del Código Penal, y un delito de encubrimiento del art. 451.2 del Código Penal. Considerando autores según el art. 28 del Código Penal: a Octavio del delito de asesinato y del delito de tenencia ilícita de armas; y a Elias y Hipolito del delito de encubrimiento. Sin la concurrencia en ninguno de los acusados de circunstancias agravantes ni atenuantes que pudieran modificar sus responsabilidad criminal; solicitando la imposición de las siguientes penas: a Octavio por el delito de asesinato la pena de 18 años de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena, y por el delito de tenencia ilícita de arma corta de fuego la pena de 2 años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Todo ello con abono de la prisión preventiva sufrida por esta causa.

E imponiendo a Elias y Hipolito por el delito de encubrimiento la pena de 1 año de Prisión, a cada uno de ellos, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Procediendo condenar a cada acusado a las costas del procedimiento, en proporción a los delitos objeto de acusación.

En concepto de responsabilidad civil el acusado Octavio indemnizará a los hijos del fallecido Alejandro, en la cantidad de 100.000 euros a cada uno de ellos, en concepto de daños morales.

Por la Acusación Particularse considera que los hechos realizados por Octavio son constitutivos de un delito de asesinato del art. 139.1 del Código Penal y de un delito de tenencia ilícita de armas del art. 563 del Código Penal; y los hechos realizados por Elias y Hipolito son constitutivos de un delito de encubrimiento del art. 451.2 del Código Penal. Sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de los acusados. Procediendo imponer a Octavio por el delito de asesinato la pena de 20 años de prisión y por el delito de tenencia ilícita de armas la pena de 2 años de Prisión, en ambos casos, con la accesoria de Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena.

Y, procede imponer a Elias y a Hipolito por el delito de encubrimiento, a cada uno de ellos, la pena de 1 año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

En concepto de responsabilidad civil el acusado Octavio indemnizará a Benigno en la cantidad de 20.000 euros; y a Simón y Carolina en la cantidad de 70.000 euros, para cada uno de ellos.

Con condena en costas a todos los acusados, incluidas las de la Acusación Particular.

Por la Defensa de Octavio considera que éste es autor confeso de la muerte involuntaria de la víctima Alejandro, y alternativamente la comisión de un delito de homicidio doloso del art. 138 del Código Penal; mientras que no existe prueba de cargo suficiente para sostener una condena por el delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.1.1º del Código Penal. Solicitándose la apreciación de la eximente incompleta del art. 21.1 en relación con el 20.1 del Código Penal, por discapacidad mental y trastorno mixto de la personalidad; la atenuante del art. 21.1 en relación con el art. 20.2 y/o del art. 21.2ª del Código Penal, por hallarse el acusado bajo un estado de intoxicación (de alcohol y hachís) y un síndrome de abstinencia (de cocaína); la atenuante como muy cualificada de confesión de los hechos del art. 21.4ª del Código Penal; y la atenuante analógica de reparación del daño del art. 20.7 del Código Pena. Solicitando la imposición de la pena para el homicidio imprudente del art. 142.1 del Código Penal, o alternativamente homicidio doloso, rebajada en dos grados (o en su caso la pena para el delito de asesinato rebajada en dos grados), así para el delito de homicidio imprudente 6 meses de prisión, acordándose su suspensión condicionada al mantenimiento de tratamiento de deshabituación en centro autorizado; delito de homicidio doloso 4 años de prisión, acordándose su suspensión condicionada al mantenimiento en tratamiento de deshabituación en centro debidamente autorizado u homologado; y asesinato 5 años de prisión acordándose su suspensión condicionada al mantenimiento en tratamiento de deshabituación en centro debidamente autorizado u homologado.

La Defensa de Elias considera los hechos constitutivos de un delito de encubrimiento del art. 451.2 del Código Penal, siendo autor el mismo, con la concurrencia de las atenuantes de los arts. 21.1 en relación con el art. 20.2 y la del 20.7 del Código Penal. Solicitando la pena de 6 meses de Prisión con la accesoria de Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Y, pretendiendo la suspensión de la pena privativa de libertad.

Y, la Defensa de Hipolito considera los hechos constitutivos de un delito de encubrimiento del art. 451.2 del Código Penal, siendo autor el mismo, con la concurrencia de las atenuantes de los arts. 21.1 en relación con el art. 20.2 y la del 20.7 del Código Penal. Solicitando la pena de 6 meses de Prisión con la accesoria de Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Y, pretendiendo la suspensión de la pena privativa de libertad.

TERCERO.Tras la redacción del objeto del veredicto se dio traslado a los miembros del Jurado, realizándose las instrucciones legalmente previstas. Pero como quiera que se observó un error material, por cuanto conforme al art. 52 de la L.O.T.J. según el apartado d) se precisará el hecho delictivo por el que el acusado habrá de ser declarado culpable o no culpable, y estableciendo a su vez el apartado e) que, si fueren enjuiciados diversos delitos, se hará separada y sucesivamente por cada uno de ellos. Y, toda vez que por error material se había omitido la declaración de culpabilidad o no culpabilidad por el delito de tenencia ilícita de armas por el que también se acusaba a Octavio, se amplió el objeto del veredicto a través de un anexo conteniendo la omisión producida, que, previa comparecencia de las partes fue entregado a los miembros del Jurado también para su deliberación y votación.

CUARTO.Una vez emitido veredicto de culpabilidad, se celebró la vista de petición de penas e indemnizaciones prevista en el artículo 68 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, quedando terminado el acto de la vista.

Hechos

ÚNICO.Se declara probado conforme al veredicto emitido por el Jurado los siguientes hechos:

Octavio mayor de edad y sin antecedentes penales, residía en el piso núm. NUM003 del número NUM002 de la CALLE000 en DIRECCION000 (Burgos). El día 26 de abril de 2019 nervioso, por echar en falta y no encontrar una cantidad de sustancia estupefaciente (cocaína), sospechando que se la habían quitado, bajó sobre el mediodía al piso NUM012 donde tenía su domicilio Alejandro.

Octavio bajó desde su vivienda en el piso NUM003 al piso de Alejandro en el NUM012 portando una pistola cargada con munición del calibre 7 mm, la cual tenía en su poder sin permiso de armas y sin guía de pertenencia.

En el incidente que tuvo lugar en la vivienda NUM012 de Alejandro, entre éste y Octavio, en un momento dado cuando entre ellos había una distancia corta, no estando uno en frente del otro, y sin poder defenderse Alejandro, Octavio accionó la pistola que portaba, y le disparó. Alcanzando la bala a Alejandro, entrando en su abdomen por la zona del posterolateral izquierda, por debajo inmediatamente de la última costilla sin lesionarla, y debajo de la fosa renal, atravesando el meso del intestino delgado adyacente a su inserción prevertebral, pasando por encima y sin afectar a la arteria aorta, y enlazando con el orificio ventral o anterior sin afectar a las asas del intestino, para salir por la zona del lado derecho de la cara anterior del abdomen.

El disparo no afectó a órganos vitales y la pérdida de sangre que se produjo no fue rápida, sino durante al menos media hora, permitiendo ello una cierta supervivencia, por lo que de haber sido trasladado Alejandro al hospital en ese primer momento, pudiera no haberse producido el fallecimiento.

Octavio tras el disparo que alcanzó a Alejandro no se marchó del lugar hasta que éste, por su estado, debido a la pérdida de sangre que se fue produciendo de forma lenta, ya no pudo pedir ayuda por sí mismo. Y, al irse Octavio se desentendió de Alejandro, dejándole solo, sin haberle prestado ningún auxilio, ni haber puesto lo ocurrido en conocimiento de terceras personas que lo hubiesen podido ayudar.

La muerte de Alejandro se produjo por Shock hemorrágico, como causa inmediata; Hemoperitoneo, como causa intermedia; y Politraumatismo-Heridas por proyectil de arma de fuego, como causa fundamental.

Alejandro en la fecha del fallecimiento tenía 60 años, se encontraba divorciado, teniendo dos hijos mayores de edad Simón y Carolina. Y, siendo Pedro hermano del fallecido.

Octavio se encuentra diagnosticado de trastorno mental leve, trastorno mixto de la personalidad y trastorno por abuso y dependencia a tóxicos. Sin que ninguna de estas patologías, ni consideradas de forma aislada ni consideradas conjuntamente, afecten a sus facultades intelectivas ni volitivas.

No ha quedado determinado que Octavio el día 26 de abril de 2019 presentase intoxicación al consumo de alcohol y hachís, ni un síndrome de abstinencia a la cocaína, ni que tuviese gravemente afectadas a sus facultades intelectivas ni volitivas.

Octavio desde su declaración ante el Juzgado de Instrucción núm. 1 de DIRECCION000 en fecha 15 de noviembre de 2019 ha manifestado que causó la muerte involuntaria de Alejandro, así como la intervención de Elias y Hipolito en cuanto a la ocultación del cadáver de Alejandro.

Con fecha 22 de noviembre de 2021 se ha consignado en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones Judiciales de la Audiencia Provincial de Burgos Sección 1ª, por Cecilia, esposa de Octavio, el importe de 5750 euros.

Elias, mayor de edad y con antecedentes penales por hechos de distinta naturaleza a los enjuiciados, previa llamada telefónica por parte de Octavio el día 26 de abril de 2019, acudió por la tarde al domicilio en éste, a donde tiempo después también fue Hipolito mayor de edad y con antecedentes penales por hechos de distinta naturaleza a los enjuiciados, previa llamada telefónica a este último por parte de Elias. Cuando Elias y Hipolito se encontraban en el domicilio de Octavio, ambos aceptaron llevarse el cuerpo sin vida de Alejandro de su domicilio y deshacerse de él.

Elias y a Hipolito sobre las tres de la mañana, trasladaron en el vehículo Peugeot 206 XC HDI matrícula YU-....-Y, conducido habitualmente por Hipolito, el cuerpo sin vida de Alejandro hasta la localidad de Montañana, Camino de la Chopera, donde ataron el cadáver por distintas partes con unas cuerdas, y usando como lastre un pie de cemento de sombrilla, lo arrojaron al río Ebro. Lugar en el que, diez días después, 6 de mayo de 2019, el cadáver al asomar los pies, fue encontrado por un paseante.

Elias y Hipolito, en el acto de juicio, admitieron haber sacado de su domicilio el cadáver de Alejandro, así como haberlo trasladado y arrojado al rio Ebro.

No ha quedado determinado que Elias y Hipolito, el día 26 de abril de 2019 hubiesen consumido una gran cantidad de cocaína, ni que alguno de ellos o ambos tuviese afectadas gravemente sus facultades intelectivas y volitivas.

Fundamentos

PRIMERO.Por el Letrado de la Defensa de Octavio al inicio del acto de la vista se pretendió plantear una cuestión previa, alegando que con base a lo previsto al efecto para el procedimiento abreviado. Calificando este caso como un supuesto especial, al sostener que la cuestión que se quería introducir nacía de un documento judicial que, si bien, es anterior en fecha al Auto de hechos justiciables, no así el conocimiento por su parte, en referencia a una sentencia de la Audiencia Provincial de Segovia, y al Auto previo a dicha sentencia declarando la nulidad de unas escuchas telefónicas se sirvieron para la instrucción de aquella causa, lo que dio lugar a la absolución de los allí acusados (entre ellos Octavio), y añadiendo ser dichas escuchas las que sirven para la 'notitia criminis' de este procedimiento, a fin de relacionar a Octavio con tales hechos.

Pretensión de la que se dio traslado a las demás partes, pronunciándose cada uno de ellos sobre sus respectivas posiciones al respecto, las cuales se encuentran recogidas en la correspondiente grabación; y en relación con lo cual, de conformidad a lo resuelto en ese momento por la Magistrada- Presidente rechazando el planteamiento que la Defensa de Octavio pretendía hacer de una cuestión previa, se vuelve a reiterar que nos encontramos ante el Procedimiento de Jurado para el que expresamente en el art. 36 de la L.O.T.J., se regula el momento procesal en el que se han de plantear las cuestiones previas, al tiempo de personarse las partes, y entre otras según se recoge en el apartado b) alegar la vulneración de algún derecho fundamental. Toda vez que, las cuestiones previas que regula el artículo 36 de la LOTJ tienen como finalidad, despejar los obstáculos que pueden dificultad o impedir la celebración del juicio oral en el Tribunal del Jurado, permitiendo que el Magistrado Presidente resuelva tales cuestiones previas, antes de la constitución del Tribunal del Jurado, y contra cuya resolución se hubiese podido haber interpuesto el correspondiente recurso de Apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León.

Sin embargo, la Defensa de Octavio, al personarse mediante el escrito obrante en el acontecimiento núm. 157 no alegó ninguna cuestión previa, ni hasta que por Diligencia de Ordenación de fecha 1 de julio de 2021 (acontecimiento núm. 158) se le tuvo por personado. Por lo que, al no haberse planteado por esta Defensa, ni por ninguna de las otras partes personadas, cuestión previa alguna se dictó de conformidad con el art. 37 de la L.O.T.J, el Auto de hechos justiciables en fecha 5 de julio de 2021 (acontecimiento núm. 167). Cuando, además, la documentación alegada y aportada por dicha Defensa, en la que pretendía basar la cuestión previa, consiste en: el Auto de la Audiencia Provincial Sección núm. 1 de Segovia de fecha 18 de enero de 2021, y como consta en ese mismo documento fue notificado a su representación procesal el 22 de enero de 2021 (acontecimiento núm. 490); la sentencia de 22 de febrero de 2021 dictada igualmente por la Audiencia Provincial de Segovia (acontecimiento núm. 491); y el Auto de fecha 28 de abril de 2021 declarando firme la misma (acontecimiento núm. 492). Es decir, todos estos documentos son de fechas anteriores a tenerse por personado en este procedimiento de Jurado a Octavio quien, por otro lado, era parte en el procedimiento en el que se dictaron tales resoluciones por la Audiencia Provincial de Segovia, por lo que se entiende que la alegación sobre la falta de conocimiento de estas no es más que un argumento de defensa. Y, en consecuencia, no habiéndose planteado la cuestión previa al tiempo de personarse, siendo ese el momento procesal previsto para ello en el Procedimiento de Jurado, conforme al art. 36 de la L.O.T.J., quedó precluida la posibilidad de plantear al Jurado cuestiones técnico-jurídicas que le son ajenas.

Teniéndose en cuenta al respecto lo establecido por el Tribunal Supremo Sala Penal Sección 1 en sentencia de 22 de diciembre de 2020, ' en cuanto a que en el procedimiento de la Ley de Jurado, en aras de evitar el entorpecimiento de la función de fijación del hecho que en esencia corresponde a los jurados, colegio de jueces legos, se escinde en primera instancia la decisión sobre las cuestiones previas, que se encomiendan en exclusiva al Magistrado-Presidente, sin participación alguna de los jurados, con la garantía adicionada de posibilitar recurrir en apelación anticipada esta decisión del Magistrado-Presidente,en compensación a que no se permite a las partes,en esa preservación de la tarea de los jurados a quienes se encomienda la tarea de fijar los hechos, reproducir como medios de defensa en el juicio oral, las cuestiones previas que se hubiesen desestimado, como sí sucede en el sumario ordinario.'

Y, a su vez, para un supuesto similar se establece por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana Sala Penal sección 1 en sentencia de 12 de septiembre de 2005 ' es necesario hacer alguna consideración general sobre el sentido del artículo 36 de la Ley Orgánica 5/1995 , consideraciones que ya se hicieron por esta Sala, bien en el Auto de 30 de junio de 1998 (Auto 28/1998 ) y en la Sentencia de 2 de febrero de 1999 , sentencia que fue confirmada por la del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2000 por lo menos en el aspecto que ahora se cuestiona. Recordemos brevemente.

Aunque la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, en su apartado IV, 1 - el que atiende a las cuestiones previas-, es prácticamente ininteligible, al no justificar en modo alguno el sentido jurídico de esas cuestiones previas, del contenido del artículo 36 de la misma Ley y de la concesión de recurso de apelación contra el auto del Magistrado-Presidente que las decide, puede deducirse que:

1.º) Las cuestiones previas que son específicas del proceso especial ante el Tribunal del Jurado, es decir, las incluidas en las letras b) a e), persiguen despejar de obstáculos la posterior realización del juicio oral ante el Jurado. Atendida la composición y la competencia del Jurado se ha estimado por el legislador que ante aquél no debe debatirse sobre algunas cuestiones que afectan al contenido del juicio, debiendo la causa llegar a él despejada de todas esas cuestiones.

2.º) Por ello las cuestiones previas se formulan incluso antes de la constitución del Jurado y sobre ellas decide el Magistrado-Presidente.Aún más, para que el juicio oral se inicie sólo después de que hayan quedado decidas todas las cuestiones previas, contra el auto del Magistrado-Presidente se concede recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justiciaycontra el auto de esta Sala se concede recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.

Si la finalidad de la ley está clara, también lo está que la ahora parte recurrente no pudo no alegar cuestiones previas y ahora formular contra la sentencia un motivo por medio del cual lo que se pretende es que se decida sobre lo que debió de ser objeto de una cuestión previa y que, como consecuencia, se repita el juicio oral ante nuevo Jurado. No se trata ya sólo de que no se ha respetado la buena fe; se trata de que al no formular la cuestión previa y al pretender recurrir ahora contra la sentencia, y con base en este motivo, entraña manifiesto fraude de ley procesal que la Sala no puede amparar.

El proceso especial ante el Tribunal del Jurado tiene sus propias reglas, algunas de las cuales hacen a la esencia del mismo. Una de esas reglas consiste en que el 'camino' procesal que conduce al juicio oral debe ser limpiado de todo obstáculo formal, de modo que antes del inicio del juicio oral tienen que haber quedado resueltas todas las cuestiones que las partes consideren obstáculos o condicionamientos del mismo. Sólo desde esa regla se explica, primero, la existencia misma de las cuestiones previas,después la existencia de recurso de apelación contra el auto del Magistrado-Presidente que decide, en cualquier sentido, las cuestiones previas, recurso que no se da con esa amplitud en ningún otro proceso, ni en el ordinario (recuérdese el artículo 676) ni en el abreviado (ahora el artículo 786.2). Y sólo desde esa regla hay que admitir que contra el auto de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia ha de caber recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.

Debe advertirse nítidamente y debe decirse con toda claridad que no ha de poder darse el caso de que una parte no formule una cuestión previa de las propias del proceso especial ante el Tribunal del Jurado [es decir, de las letras b) a e) del artículo 36 y que luego, al recurrir contra la sentencia, se pretenda 'resucitar' lo que debió de ser cuestión previa como motivo del recurso de apelación. Si ello fuera posible se estaría desvirtuando la regla esencial de que todas las posibles cuestiones previas han de quedar resueltas definitivamente antes del inicio del juicio oral ante el Jurado. El coste jurídico de esta pretendida solución es demasiado alto y el coste de prestigio para la propia institución del Jurado sería inadmisible.

B) Es posible que lo anterior pudiera cuestionarse desde una consideración más formal que material, como sería la relativa a que si se ha vulnerado un derecho fundamental del acusado siempreserá posible ponerlo de manifiesto y por cualquiera de los medios al alcance de las partes. Esta consideración:

a) Descansa en la negación de lo regulado en la ley y llevaría a desconocer de modo evidente lo dispuesto en ella. El artículo 36 de la LO 5/1995 regula de un modo determinado la alegación como cuestión previa de las posibles vulneraciones de derechos fundamentales cometidas antes de ese momento procesal, de modoque el juicio oral sólo se inicie una vez despejadas todas esas cuestiones, y la posibilidad de alegar la cuestión en el juicio oral y en el recurso contra la sentencia supondría dejar sin contenido la previsión del artículo 36.1, b) y e).

b) Implica la vulneración de otros derechos fundamentales de las demás partes que también deben tenerse en cuenta. La acusación particular tiene sin duda derecho a un proceso, no ya con todas las garantías, sino también en el que no se produzcan dilaciones indebidas, y no de otra manera debería calificarse el hecho de que la parte acusada dispusiera de la aplicación de la norma procesal, de modo que le beneficiara no hacer cuando debió hacer(...).

SEGUNDO.Entrando sobre el fondo del asunto, los hechos que han sido declarados probados por los miembros del Jurado son constitutivos: de un delito de asesinato con alevosía del art. 139.1º del Código Penal en la persona de Alejandro; de un delito de tenencia ilícita de arma de fuego corta del art. 564.1.1º del Código Penal; y un delito de encubrimiento del art. 451.2 del Código Penal.

Comenzando por el DELITO DE ASESINATOcon alevosía del art. 139.1 del Código Penal , conforme al cual son reos del delito de asesinato, el que matare a otro concurriendo alguna de las circunstancias siguientes: 1ª.- Con alevosía. 2ª.- Por precio, recompensa o promesa. 3ª.- Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido; y 4ª Para facilitar la comisión de otro delito o para evitar que se descubra.

Comprendiendo este tipo penal del asesinato tres elementos: un objetivo, que consiste en dar muerte a una persona; uno subjetivo, que se manifiesta en el dolo o intención de matar (animus necandi), que normalmente se tendrá que inferir de las circunstancias del hecho: el arma o medios utilizados, la zona a la que se dirige el ataque, número de golpes, violencia o intensidad de los mismos, condiciones de espacio y tiempo en que se produjo la agresión, circunstancias conexas, las palabras del autor, previas, coetáneas y posteriores a la agresión, móvil del delito y cualesquiera otra ( Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2020); y uno normativo que se integra por la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas en el artículo 139 del Código Penal, que se han enumerado anteriormente.

A su vez, la circunstancia de la alevosía viene constituida por el empleo por el agente de medios, modos o formas en la ejecución del hecho que tiendan directa o especialmente a asegurar el resultado de la actividad emprendida, buscando o aprovechando una situación de indefensión en la víctima, de manera que el sujeto actúa sin riesgo para su persona que pudiera provenir de la reacción defensiva de aquélla, la cual se elimina. El actuar alevoso revela un plus de antijuricidad y de culpabilidad, y la esencia de la alevosía se encuentra en la existencia de una conducta agresora que tienda objetivamente a la eliminación de la defensa, lo que debe ser apreciado en los medios, modos o formas empleados en la ejecución de la agresión.

En aplicación de ello al presente caso, hay que indicar que, en el desarrollo de los hechos, se pueden diferenciar dos momentos que se sucedieron en el tiempo, uno cuando se produce el disparo con una pistola por parte de Octavio a Alejandro, y otro posterior no permitiendo ni tampoco auxiliando Octavio a éste que había sido alcanzado por una bala, sino que le dejó que se desangrase.

*.-Con respecto al primero de tales momentos, por el Jurado se da por probado por unanimidad, en primer lugar, el apartado 1.A) ' Octavio mayor de edad y sin antecedentes penales, residía en el piso núm. NUM003 del número NUM002 de la CALLE000 en DIRECCION000 (Burgos). El día 26 de abril de 2019 nervioso, por echar en falta y no encontrar una cantidad de sustancia estupefaciente (cocaína), sospechando que se la habían quitado, bajó sobre el mediodía al piso NUM012 donde tenía su domicilio Alejandro'. Exponiéndose 'se fundamenta en las transcripciones liberales solicitadas en la llamada telefónica de Octavio a su padre Genaro, de fecha 26 de abril de 2019 a las 12:45:19 horas, que consta en el folio 163 del testimonio remitido por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de DIRECCION000'.

Por otra parte, también se da probado por unanimidad el apartado 2.A)' Octavio bajó desde su vivienda en el piso NUM003 al piso de Alejandro en el NUM012 portando una pistola cargada con munición del calibre 7 mm... (si bien, en cuanto al resto del apartado sobre la tenencia de esta arma sin permiso de armas y sin guía de pertenencia, se entrará en su análisis más adelante al tratar el delito de tenencia ilícita de armas). Y, ello se fundamenta por el Jurado en base ' a las transcripciones literales solicitadas en la llamada telefónica entre Cecilia, mujer de Octavio, y Genaro, su padre, de fecha 26 de abril de 2.019 a las 13:40:32 horas que consta en el folio núm. 165 del testimonio emitido por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de DIRECCION000, donde consta literalmente 'me he asomado por la mirilla y estaba con la chisma en la mano', refiriéndose a Octavio, y en el mismo folio la madre de Octavio dice a Genaro, su marido 'que no se puede salir, que está en casa con la pistola', añadiendo también el testimonio del testigo NUM013, Policía Nacional, con su testimonio del día 25 de noviembre de 2021, donde dice que el argot utilizado como 'chisma' es concurrente en varias conversaciones y que no cabe la menor duda de que el significado de 'chisma' en este caso es 'pistola'.Vídeo 12 minuto 95 minuto 07:50-09:50'.

Constando en las actuaciones tales grabaciones (acontecimiento núm. 75) y su correspondiente transcripción en el acontecimiento núm. 73; folios núm. 163 a 171 del Testimonio).

Y, a su vez, el referido agente POLICÍA NACIONAL núm. NUM013, en el acto de la vista, indicó como el día de los hechos el acusado se puso en contacto con sus padres diciendo alterado que le faltan las llaves y 'la barra de pan', indicando este agente que teniendo en cuenta que la investigación que se estaba llevando a cabo por la Guardia Civil lo era por un delito de tráfico de drogas, ellos dedujeron que podría tratarse de algún tipo de sustancia estupefaciente.

A su vez preguntado, por el Ministerio Fiscal, si en algún momento de las conversaciones (transcritas) se puede deducir que el acusado baja de su casa con una pistola, contestó afirmativamente y añadió que hay varias conversaciones de las que se puede hace tal deducción. A su vez, ante la reproducción, en el acto de la vista, de la grabación relativa a la conversación entre Cecilia (mujer de Octavio) y Genaro (padre de Octavio), destacándose por el Ministerio Fiscal que Cecilia hace referencia a 'chisma en la mano', 'tiene la cosa en la mano'; y como la madre de Octavio menciona la palabra 'pistola'; por este Agente se afirmó, a preguntas del Ministerio Público, que la madre sabe de lo que le estaba hablando Cecilia. Así como afirmó no tener duda alguna, por su parte, de que el acusado bajó con la pistola al domicilio de la víctima. Y, a preguntas del Letrado de la Defensa (minuto 11,08 de la grabación del acto de la vista del día 25 de noviembre) el agente vuelve a afirmar que cuando se habla en dichas conversaciones de 'chisma y eso', se hace referencia a pistola. Y reiteró una vez más que en las conversaciones cuando se utiliza la palabra 'chisma', llegaron a la conclusión de que se está haciendo referencia a un arma de fuego, una pistola, siendo varias las ocasiones en las que se hace mención a 'chisma', (en relación con pistola), pero sin haber encontrado ellos ninguna 'chisma', sólo munición.

Y, en correlación con ello, el Jurado da por no probado por unanimidad, tanto el apartado 1.B)' Octavio mayor de edad y sin antecedentes penales, residía en el piso nº NUM003 del número NUM002 de la CALLE000 en DIRECCION000 (Burgos). El día 26 de abril de 2019 nervioso, por echar en falta y no encontrar una cantidad de sustancia estupefaciente (cocaína), sospechando que se la habían quitado, bajó sobre el mediodía al piso NUM012 donde tenía su domicilio Alejandro'.Con base en las transcripciones literales de la llamada telefónica entre Octavio y su padre Genaro, el día 26 de abril de 2019, del folio núm. 163 del testimonio remitido por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de DIRECCION000.

Como igualmente no probado por unanimidad el apartado 2.B)' Octavio, sin llevar ningún arma, bajó desde su vivienda en el NUM003 al piso de Alejandro en el NUM012, quien no estaba allí en ese momento, accediendo Octavio al interior de la casa usando las llaves que le había dado Alejandro. Siendo al buscar cocaína, cuando Octavio se encontró en un cajón una pistola en la que se usan balas del calibre 7 mm'. Igualmente, con base en las transcripciones literales de las llamadas telefónicas entre Cecilia y Genaro, y en la declaración testifical del agente nº NUM013.

Descartando de este modo el Jurado la versión exculpatoria de Octavio quien, en el acto de juicio, sostuvo a lo largo de su declaración sobre el motivo por el que bajó a la vivienda de la víctima y en relación con el arma de fuego: ' Bajó del NUM003 a casa de Alejandro en el NUM012, con la intención era coger una pelota de 3 gramos de cocaína, y 300 gramos de porros (estaba mal, le faltaba para consumir, hacía horas que no consumía, si había consumido la metadona, pero no era suficiente, también había bebido y tomado hachís, pero quería consumir más por eso fue a la casa),no bajó con una pistola, estaba allí'; 'la vio en un cajón del comedor de la vivienda de Alejandro; a continuación añade que no recuerda bien si la pistola está en el comedor o en la habitación'; 'La pistola normalmente Alejandro la tenía en un cajón de la habitación'; 'La pistola después la dejó tirada en la vivienda, se le cayó, de su parte no salió de la casa, afirmando a preguntas del Ministerio Fiscal que nadie le pudo ver con la pistola en el descansillo'; 'dejó allí el arma tirada, después de dispararse'.Si bien, se observan ciertas contradicciones con lo que había manifestado en su declaración en fase de instrucción prestada en fecha 15 de noviembre de 2019, (cuya copia fue aportada a las actuaciones a instancia de su Defensa, en virtud a lo establecido en el art. 46.5 L.O.T.J.), donde si bien si sostuvo que sabía dónde Alejandro tenía la pistola que él cogió (estaba debajo del mueble del comedor de la casa de Alejandro), sin comprobar si estaba cargada ni nada, y haber manifestado a preguntas del Ministerio Fiscal ' la pistola la dejó dentro, todo lo dejó allí'. Sin embargo, más delante de su declaración al ser interrogado por su Defensa inicialmente declaró 'no subió a casa con la pistola', para a continuación indicar ' tal vez sí, la entregó a los otros dos en su casa, su mujer le vio con la pistola en la mano'.Para, en el acto de juicio contestar 'no ser cierto que circulase con la pistola por el descansillo de la casa, mintiendo su mujer en ese momento, sin saber por qué lo dijo, se referiría a otra cosa. No usó la pistola fuera del domicilio de Alejandro'; y,a preguntas de su Defensa sobre si alguien lo vio por los descansillos del edificio portando la pistola, contestó que ' imposible'.

Igualmente, el Jurado da por probado por unanimidad, el apartado 3.A), 'En el incidente que tuvo lugar en la vivienda NUM012 de Alejandro, entre éste y Octavio, en un momento dado cuando entre ellos había una distancia corta, no estando uno frente en frente del otro, y sin poder defenderse Alejandro, Octavio accionó la pistola que portaba, y le disparó.

Alcanzado la bala a Alejandro, entrando en su abdomen por la zona del posterolateral izquierda, por debajo inmediatamente de la última costilla sin lesionarla, y debajo de la fosa renal, atravesandoel meso del intestino delgado adyacente a su inserción prevertebral, pasando por encima y sin afectar a la arteria aorta, y enlazando con el orificio ventral o anterior sin afectar a las asas del intestino, para salir por la zona del lado derecho de la cara anterior del abdomen.'

Siendo el razonamiento dado al respecto por el Jurado ' el Jurado considera probado este hecho por los testimonios del Forense Sr. Tomás, que indica cual es el orificio de entrada y cual el de salida, así como la imposibilidad de que fuera a cañón tocante'.

Es decir, el Jurado llega a su convicción al respeto en base a la valoración de la PRUEBA PERICIAL MÉDICO FORENSEcuyos informes constan en el acontecimiento nº 185 el relativo al levantamiento y a la autopsia, (folios nº 177 a 194 del testimonio remitido por el Juzgado de Instrucción) en el que en cuando a los hallazgos de la autopsia en relación con las lesiones 1, 2 y 3: (1.- Herida circular penetrante en el tronco, dorsolateral izquierdo inmediatamente por debajo del arco costal; 2.- Herida circular penetrante en el lado derecho de la cara anterior del abdomen; 3.- Trayecto lesivo en el interior de la cavidad abdominal que une las dos heridas previas y que provoca una perforación/desgarro de la raíz del mesenterio), dentro de sus consideraciones se recoger ' Presentan las características de aquellas producidas por un proyectil disparado con arma de fuego. Se trata de un solo proyectil, muy probablemente una bala, que ha entrado y salido de la cavidad abdominal. El orificio de entrada es el posterolateral izquierdo; es el más redondeado, que coincide con el orificio más pequeño y circular en las ropas (sobre todo en la camisa y camiseta cuyo tejido es menos elástico que el chaleco de lana) y presenta un mínimo halo (1-2 mm de anchura) erosivo provocado por el paso de la bala que roza con los bordes al provocar un hundimiento inicial sobre el plano elástico que es la pared abdominal. No se encuentran residuos de disparo en, y alrededor de, la herida; ausencia que puede explicarse por la distancia del disparo, porque había al menos tres prendas interpuestas y porque el cadáver ha permanecido sumergido en el agua.

El orificio de salida es el anterolateral del abdomenque provoca una lesión muy ligeramente mayor y muy ligeramente menos circular que el de entrada, pero provoca desgarros más grandes e irregulares en la ropa. La forma redondeada y regular del orificio de salida indica que la bala prácticamente no se ha deformado ni volteado.

El trayecto que une el orificio de entrada y el de salida trascurre en su mayor parte 'en vacío' afectando solamente a la pared abdominal y al meso (constituido por grasa y vasos entre dos finas láminas serosas). Provoca una equimosis/contusión del polo caudal del riñón izquierdo que parece efecto de la onda expansiva odistensión de tejidos al paso del proyectil. Todos los tejidos que atraviesa son blandos, no toca hueso, y ello explica que la bala no se haya deformado lo suficiente y el orificio de salida sea regular casi circular'.

Y, entre las conclusiones en el apartado 4º se indica ' La muerte se ha producido por un proyectil de arma de fuego, muy probablemente una bala, disparada desde detrás de la víctima y a su izquierda, a una cierta distanciaque las lesiones no pueden precisar pero que excluyen las distancias de bocajarro/cañón-tocante y las muy cortasque permitieran el efecto de gases, humos, residuos que salieran por la boca del arma.Un solo agresor es suficiente para provocar las lesiones objetivadas.'

Junto con el informe del acontecimiento nº 888 referido al Informe médico forense definitivo de autopsia, en el que entre las conclusiones se vuelve a recoger la anterior del apartado 4º, en los mismos términos.

Y, en virtud de este y del anterior informe, el Jurado también da por probado por unanimidad el apartado núm. Seis' La muerte de Alejandro se produjo por Shock hemorrágico, como causa inmediata; Hemoperitoneo, como causa intermedia; y Politraumatismo-Heridas por proyectil de arma de fuego, como causa fundamental'. Razonando 'consideramos probado por unanimidad que murió según los hechos del punto sexto, tal como declararon los médicos forenses en el acto de juicio oral y como obra en el informe de autopsia de fecha 7 de mayo de 2019, página núm. 177 del informe médico forense.'

Cuando, con respecto a la valoración como prueba de cargo de esta prueba pericial Médico Forense, hay que tener en cuenta, que tales informes no fueron impugnados expresamente por ninguna de las partes; además, el contenido y conclusiones de los mismos tampoco fue desvirtuado, en el acto de juicio, a través de cualquier otra prueba pericial médica de parte, que pudo haber sido propuesta y practicada como prueba de descargo a fin de haber determinado, en su caso, unas conclusiones diferentes a las establecidas por los Médicos Forenses, pero sin que ello tuviese lugar.

Mientras que, tales informes médico forenses, fueron ratificados de forma contundente en el acto de juicio por los Médicos Forenses comparecientes, y sometidos ampliamente a contradicción entre todas las partes, con las correspondientes aclaraciones y puntualizaciones realizadas por parte de estos Peritos. Siendo esta Prueba Pericial Médico Forense valorada por el Tribunal de Jurado, como se ha indicado, en virtud de la cual da por probado por unanimidad el apartado 3.A (recogiendo la postura inculpatoria de las acusaciones), y a su vez igualmente con base en tales informes periciales da por no probado por unanimidad los apartados 3.B) y 3.C), (correspondiendo el 3.B) a la versión auto-exculpatoria de Octavio, sostenida por el mismo, con carácter principal, en cuanto a que el disparo se produjo de forma accidental).

Toda vez que, dicha prueba de cargo PERICIAL MEDICO FORENSE, en relación con el primer momento del desarrollo de los hechos, permite determinar:

- Los dos orificios que presentaba la víctima en el abdomen, tanto en la zona postero- lateral izquierda como en la zona del lado derecho de la cara anterior, fueron causados por el disparo con un arma de fuego (así como dando por probado el Jurado por unanimidad que Octavio ya bajó con el arma y cargada desde su domicilio). Cuando el hecho del disparo de una pistola (pese a que esta no fue localizada), por otro lado, no fue puesto en duda por el propio Octavio, ya que aun cuando negó que hubiese bajado desde su domicilio con la pistola, sino sostuvo que el arma estaba en un cajón de la casa de Alejandro (versión, por otro lado, dada por no probada por unanimidad por el Jurado), sin embargo, sí admitió la realidad del disparo de una pistola, aunque afirmando que de forma accidental; y, también refirió que dicho disparo alcanzó a la víctima.

Sobre lo que, por su parte, el Médico Forense Sr. Tomás (avalado por la Doctora también por la Médico Forense Dª Frida) indicó en el acto de juicio ' por las circunstancias del caso saben que el objeto que ha producido la herida es un proyectil disparado por un arma de fuego'.

- En cuanto a la distancia que existía entre Octavio y Alejandro, en el momento de producirse el disparo, se determina por dichos Peritos Médicos que era una distancia corta, (no inferior a los 20-30 cms); descartándose por lo tanto por éstos, un disparo a bocajarro, o a cañón tocante. Cuando, sin embargo, este último extremo fue el sostenido por el acusado, afirmando en el acto de juicio que al producirse el disparo 'la pistola estaba tocando la piel a Alejandro'...' Alejandro cayó encima y la pistola se disparó accidentalmente, la pistola estaba pegada a la barriga (afirma) y le dio allí'...Y, preguntas de la Acusación Particular haciéndole saber que en el informe de la autopsia se recoge que el disparo se produjo por lo menos a un metro de distancia, ' Octavio lo negó'.

Sin embargo, los Peritos puntualizaron, en el acto de juicio, que, en un disparo a bocajarro, a cañón tocante o a pocos milímetros siempre se encuentra la mancha de humo, el tatuaje (incrustaciones de los fragmentos sólidos de pólvora quemada o sin quemar), la erosión, los difuminantes (metales estroncio, bario, y antimonio), y quemadura. Sin que, en este caso, haya quemadura de la ropa, ni negro de humo (aunque este si se frota se va, el agua se lo puedo haber llevado), si bien, el tatuaje se incrusta y aun cuando se vaya la capa epidérmica se indicó que debió de haber quedado alguna marca de los pequeños fragmentos de pólvora que se incrustan. Concluyéndose por los Peritos que ' el tiro no fue a bocajarro ni a muy corta distancia, por lo que indica que se puede decir con razonable seguridad que el disparo se ha producido a una distancia mayor a los 20- 30 centímetros.'... ' No se puede forcejear y hacer el disparo por detrás, aparte de poderse pegar el tiro a ti mismo, rechazando que fuese a cañón tocante, excluyendo el disparo a bocajarro'.

Por el Ministerio Fiscal, a su vez, se hizo saber a los Peritos, que Octavio en su relato hacía referencia a que la víctima se abalanzó hacía él, cayó sobre la pistola y esta se disparó accidentalmente, a lo que el Médico forense contestó ser imposible, puesto que hubiesen visto la marca del cañón, disparo a cañón tocante, (supuesto en el que todos los gases entran en el abdomen y más con esa presión), por lo que debieron de haber encontrado el humo y los gases dentro del abdomen, y sin embargo, este estaba absolutamente limpio, solo tenía sangre, y además la quemadura también estaría en la ropa. Afirmando el Perito que el tiro se hizo a una distancia de más de 20 cm.

- Igualmente, en base a esta Prueba Pericial se descarta que en el momento del disparo, Octavio y Alejandro se encontrasen uno frente a otro. Como también se sostiene en su versión auto- exculpatoria por el primero, al manifestar en su defensa a preguntas del Letrado de la Acusación Particular ' En el momento anterior a producirse el disparo estaban frente a frente, (minuto 13'56) hablando el declarante con la pistola en la mano, y Alejandro cayó sobre él, había bebido (también el declarante), es cuando el arma se dispara, le dio el disparo en el estómago'. Igualmente, a lo largo del interrogatorio del Ministerio Fiscal Octavio afirmó 'la pistola estaba pegada a la barriga y le dio allí'; 'al ser preguntado en cuanto a que el disparo entró por la espalda, Octavio dice que fue por las partes bajas, y de frente. No le disparó por la espalda'.

Mientras que el Médico Forense Sr. Tomás en relación con la autopsia, indicó que encontraron dos orificios, uno situado delante y otro detrás a la izquierda inmediatamente por debajo de la última costilla, estando los dos conectados por un trayecto lesivo, (túnel), lo que indica que había habido un objeto que entró por uno de los agujeros, atravesó el abdomen y salió por el otro orificio. Se les planteó el dilema de decidir cuál había sido el orificio de entrada y cual el de salida, aclarando que existen diferentes maneras de saberlo en función de si el disparo es a corta o a larga distancia, (a corta distancia lo dice el negro de humo, el tatuaje con la pólvora que se expulsa con los gases, una serie de residuos), residuos que afirma ellos no encontraron. Por lo que se tuvieron que fijar en las características de las heridas, siendo la norma que el orificio de entrada sea más pequeño que el de salida, (puntualizando que al ir primero la bala de punta; y una vez dentro del cuerpo cambia la densidad, atravesando tejidos con distintas densidades, obligando a la bala a ir volteando, de modo que al salir ya no es completamente perpendicular sino estará más o menos girada y más o menos deforme si hubiese atravesado hueso, pero sin que en este caso lo hubiese atravesado, por lo que no se hubiese deformado mucho, pero si iría más ovalada, por ello el orificio de salida es más grande); y también el orificio de entrada es más regular que el de salida, (este segundo es irregular). Pensando que el orificio de la espalda a la izquierda es el de entrada, se le ve redondeado, con un cardenal alrededor más oscuro, (mientras que aclarando que las manchas rojas son livideces). Añadiendo que lo que hay alrededor de la herida es más oscuro, lo que se analizó en Madrid, comprobándose que es una hemorragia, (cardenal, lesión vital), siendo la herida de unos 7 milímetros de diámetro y muy regular, (faltando un poco de piel que se había perdido con el agua). En cuando al orificio de salida, también con cardenal alrededor, siendo más grande que el otro, midiendo casi un centímetro, más irregular y un pelín más ovalado. Puntualizando que donde mejor se ven las características y tamaños es en los tejidos que no se distienden (no son elásticos), puesto que la piel y los músculos cuando se le incide un objeto lo que hacen es abombarse, y una vez perforado el tejido elástico vuelve a su sitio, se contrae y cambia el tamaño del agujero, lo que no ocurre en los tejidos que no son elásticos, que permanecen, siendo en este caso los signos más fiables los de la camisa y camiseta, el chaleco no tanto al ser lana (tratándose de un tejido que no deja rotura de tamaño fiable). El orificio de detrás de la camisa es muy pequeño, los de delante son dos al estar la camisa plegada cuando atravesó el disparo, siendo irregulares y mucho más grandes, lo que significa que la bala salió por ahí y volteada. Y, describiendo el trayecto interno realizado por la bala (desde el orificio de la parte posterior-lateral izquierda, hasta el orificio delantero).

Ratificándose ambos Peritos Médico Forenses en que el orificio de entrada es el de la parte posterior y el de salida el de la parte anterior. Y, a preguntas del Letrado de la Acusación Particular afirmaron que ' el disparo se había hecho desde atrás'.

Igualmente, ante preguntas formuladas por esta Acusación Particular (minuto 12,25 horas, día 26 de noviembre), indicaron que no vieron ningún mecanismo de defensa en el fallecido, en las uñas no había ADN de ningún agresor.

Así como añadiéndose el INFORME SOBRE RESIDUOS DEL DISPARO(acontecimiento núm. 1004, páginas 8 a 14; folios núm. 329 y ss del testimonio) en cuyas conclusiones se recoge ' se han detectado partículas específicas de residuos de disparo en el portamuestras aplicado sobre el orificio delantero de la camisa'. Sobre el que ambos peritos Médico Forenses también se pronunciaron, ante preguntas formuladas en relación con el mismo por el Ministerio Fiscal, indicándose en cuanto a las partículas localizadas, que son muy efímeras, pudiendo ocurrir la hipótesis apuntada por el Ministerio Público que el humo igual impregna al que dispara como a la víctima; y si una vez que ha disparado, si se acercó, ha tocado y abierto la herida pudo haber transferencia. Y, a preguntas de la Defensa de Octavio, se puntualizó por tales Peritos que previamente no conocían ese informe, pero afirmaron que el mismo no era suficiente para cambiar su criterio sobre el orificio de entrada y el de salida, y sin género de dudas mantenían sus conclusiones.

Cuando, por tu parte, en relación con tal informe, los PERITOS núm. 275 y núm. 163indicaron a lo largo de sus manifestaciones desconocer el dato de que las prendas hubiesen estado sumergidas en el agua durante 10 días, pudiendo en otro caso haber encontrado más residuos de los localizados, (minuto 10'40 de la grabación del acto de la vista del día 26 de noviembre). Así como que estos últimos peritos no podían pronunciarse sobre el orificio de entrada y salida de la bala, puesto que lo que ellos realizan son análisis clínicos de sustancias, mientras que lo relativo a trayectorias y orificios corresponde al laboratorio de Balística forense (minuto 10,40).

En consecuencia, determinándose por los Médicos Forense cuál fue el orificio de entrada y cuál el de salida de la bala en el abdomen de la víctima, ello lleva a descarta que en el momento del disparo Octavio y Alejandro estuviesen uno frente al otro, sino que Octavio se encontraba en una posición tal con respecto a Alejandro que permitió que la bala del disparo entrase por la zona postero- lateral del abdomen de este segundo y saliese por la zona anterior (concretando los miembros del Jurado, al declarar por unanimidad a Octavio culpable de la muerte intencionada de Alejandro, que Octavio disparó a éste por la espalda, y ello en virtud al informe médico forense).

Lo que, a su vez, también lleva a descartar que la víctima hubiese tenido alguna posibilidad de defensa ante la acción de Octavio, quien portaba una pistola, y además realizó el disparo cuando Alejandro se encontraba de espaldas a él, según se declara probado por el Jurado, (entrando la bala por la zona postero- lateral del abdomen de Alejandro), con evidente indefensión para este último.

-A todo lo anterior se añade un segundo momento que sucede en el tiempo al anterior en el desarrollo de los hechos. Respecto del que el Jurado, por una parte, da por probado por unanimidad el apartado Cuatro, ' El disparo no afectó a órganos vitales y la pérdida de sangre que se produjo no fue rápida, sino durante al menos media hora, permitiendo ello una cierta supervivencia, por lo que de haber sido trasladado Alejandro al hospital en ese primer momento, pudiera no haberse producido el fallecimiento'.

Razonándose que 'basado en el informe médico Forense Dr. Tomás'.

Toda vez, que el Médico Forense expuso que el disparo no produjo la muerte instantánea (10-15 segundos), sino puntualizó que en este caso la muerte no pudo ser rápida, al no haber afectado el disparo a ningún vaso importante, sin haber afectado a la aorta o una de las mesentéricas (una arteria de un calibre como un dedo), en cuyo caso la sangre hubiese salido a chorro, y al perderla muy rápido de litro o litro y medio se produce la muerte. Pero en este caso, no había ninguna arteria grande afectada, por lo que no sangró deprisa, sino despacio, lo que le daba más tiempo a sobrevivir, ya que además al sangrar despacio el cuerpo reacciona y desplaza la sangre del resto del organismo a las zonas vitales (tiene que perder 2-3 litros), lo que significa que el tiempo de supervivencia se alarga. En este caso, el cadáver tenía poca sangre, prácticamente nada, por lo que sangró mucho y despacio, el grueso de la sangre lo perdió por el desgarro del meso, con un tiempo de supervivencia de media hora a una hora, puntualizando que menos de media hora prácticamente seguro que no. Añadiendo, que fue un milagro que el disparo no afectase a ningún órgano vital (minuto 11'57 del día 26 de noviembre), pasó a menos de un centímetro de la aorta, de haber dado en la aorta se hubiese muerto en uno o dos minutos y perdido la conciencia antes.

Así como que la muerte de produjo por la pérdida de sangre, pero de haber ido al médico, se hubiese operado, cerrado los vasos, se cose el meso, y hubiese tenido posibilidades de haberse salvado.

Dando, a su vez, probado el Jurado por Mayoría de 8 votos a favor y un voto en contra, el apartado 5.A)' Octavio tras el disparo que alcanzó a Alejandro no se marchó del lugar hasta que éste, por su estado, debido a la pérdida de sangre que se fue produciendo de forma lenta, ya no pudo pedir ayuda por sí mismo. Y, al irse Octavio se desentendió de Alejandro, dejándole solo, sin haberle prestado ningún auxilio, ni haber puesto lo ocurrido en conocimiento de terceras personas que lo hubiesen podido ayudar'. Exponiendo 'se fundamenta en la declaración efectuada el 26 de noviembre de 2.021 por el Médico Forense Dº Tomás, dado que no murió de forma inmediata y que murió desangrado sin recibir auxilio'.

Valorándose también al respecto la Prueba Médico Forense, con referencia el Médico Forense en el acto de juicio a que no vieron ninguna artería grande afectada por el disparo, lo que significa que la víctima se desangró, pero no demasiado deprisa; si coge una artería grande, (hubiese salido la sangre a chorros y en unos minutos estaba muerto), pero aquí no, sí ha sangrado mucho porque eran muchos pequeños vasos, y ha estado mucho tiempo sangrando, por lo que tardó en desangrarse.

De modo que, a su vez, es también a través de la Prueba Médico Forense, por la que se descartar la versión de Octavio, y se considera no probada por el Jurado, por mayoría de 8 votos a favor y uno en contra, recogida en el apartado 5.B)' Alejandro tras el disparó cayó al suelo, Octavio creyendo que éste estaba muerto, asustado se marchó de la vivienda a los pocos segundos'. Razonándose 'no considerándose probado este hecho por la declaración efectuada el día 26 de noviembre de 2021 por el médico forense D. Tomás'.

Puesto que Octavio, en el acto de juicio, afirmó a lo largo de su declaración: ' Alejandro se cayó de rodillas y se desplomó, el declarante pensó que lo había matado, lo tocó, pensó que estaba muerto, y él se fue, se quedó en shock'; 'Pensó que Alejandro se murió nada más caer, cerró los ojos y dejó de respirar'; 'No le reanimó, no había solución, no le tomó el pulso, no sabe hacerlo, desde que realizó el disparo y se fue pasaron 15-20 segundos'; 'Una vez se produce el disparo Alejandro no sangraba, él estuvo segundos, lo justo para ver que se cayó y no respiraba, perdió la conciencia al momento, y el declarante soltó el arma'.

Pero al respecto a la pregunta formulada a los Peritos Médicos Forenses por el Ministerio Fiscal en relación con esta versión del acusado, en cuanto a que la víctima tras el disparo se cayó, cerró los ojos y cayó muerto; por el Perito Sr. Tomás se contestó que la víctima pudo no haberse caído, el disparo no afectó a la columna, probablemente ni le dolió, (se nota como una quemadura si la bala va caliente, como una pedrada), y tarda unos segundos, (1 a 5 segundos) en asociar el ruido y darse cuenta que ha sido un disparo, sin haberse muerto fulminantemente, y al no perder la conciencia fulminantemente es capaz de moverse y de hablar. Afirmando que sin que se justifique una perdida inmediata de conocimiento de ninguna de la manera, por lo que pudo el mismo haber salido de la casa e ir al hospital, dependiendo de la distancia de éste.

A preguntas de la Magistrada-Presidente reiteró que el desangrado fue muy lento, y afirmó que el propio fallecido tuvo posibilidades de haber pedido auxilio por el mismo, puesto que pudo hablar y moverse durante un tiempo razonable. Y, haciéndole saber que el acusado Octavio manifestó en su declaración que él se fue del lugar segundos después del disparo, el Perito contestó que entonces la víctima debió de haber estado vivo y consciente y afirmó que con posibilidades de haber podido pedir auxilio.

En consecuencia, los hechos dados por probados por el Jurado, en cuanto a que Octavio nervioso por echar en falta y no encontrar una cantidad de cocaína, sospechando que se la habían quitado, bajó al domicilio de la víctima portando un arma de fuego cargada; disparando a Alejandro por la espalda, y sin prestarle después ningún auxilio, ni permitiendo que éste pidiese ayuda a terceros, durante el tiempo que estuvo desangrándose. Puesto que pese a que el disparo no llegó afectar órganos vitales y la víctima de haber recibido asistencia médica se pudo haber salvado, sin embargo, Octavio eliminó toda posibilidad de que Alejandro recibiese alguna ayuda, incluso impidiendo que la víctima por sí mismo hubiese solicitado la ayuda de terceros. Ya que teniendo en cuenta el lugar en el que se desarrollan los hechos, en la propia vivienda del fallecido, dentro en un edificio contando con otras muchas viviendas, y dado que como se asegura por los Peritos Médicos Forense la pérdida de conocimiento y movimiento en la víctima no fue inmediata, sino que se fue desangrando al menos durante media hora, ello viene a evidenciar que Octavio no se ausentó del lugar a los pocos segundos, conforme sostiene en su defensa, sino que permaneció en el lugar, contando con un arma en su poder, hasta que por el estado de la víctima debido al desangrado, ya no pudo por sí mismo pedir ayuda, eliminando de este modo toda posibilidad a Alejandro de haber podido ser auxiliado.

Por todo lo cual, lo expuesto lleva a encuadrar tales hechos en el tipo penal del delito de asesinato por alevosía, dado que estamos ante el empleo de un arma de fuego y además por la forma en que fue utilizada, disparando por la espalda, lo que evidencia la intención de matar (reforzado por su posterior actuación dejando que la víctima se desengrase), sin que Alejandro tuviese ocasión de defenderse, ni después de haber podido solicitar el auxilio de terceros, y por ello además con la concurrencia de la circunstancia de la alevosía. Ya que, como se señala por el Tribunal Supremo Sala Penal sección 1 en sentencia de 28 de enero de 2021, con respecto a la misma, ' la intención del autor de evitar la huida de la víctima, asegurando la ejecución, como podría darse en un disparo por la espalda huyendo la víctima'.

Pasando a continuación al análisis del DELITO DE TENENCIA ILÍCITA DE ARMASdel art. 564.1.1º del Código Penal ' 1. La tenencia de armas de fuego reglamentadas, careciendo de las licencias o permisos necesarios, será castigada: 1.º Con la pena de prisión de uno a dos años, si se trata de armas cortas.'.

Como ya declaraba la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de abril de 1990, los dos elementos necesarios para que se produzca la acción en un delito de tenencia ilícita de armas son: en primer lugar, el positivo, integrado por la efectiva y querida tenencia física del arma, y, en segundo lugar, el negativo, consistente en 'la ausencia de la documentación, legitimadora de la citada tenencia'.

Dándose, en el presente caso, probado por unanimidad por el Jurado el apartado 2A), ' Octavio bajó desde su vivienda en el piso NUM003 al piso de Alejandro en el NUM012 portando una pistola cargada con munición del calibre 7 mm., la cual tenía en su poder sin permiso de armas y sin guía de pertenencia'. Con base a las transcripciones literales de la llamada telefónica entre Cecilia (mujer de Octavio) y Genaro (padre de este), el día 26 de abril de 2019 a las 13:40:32 horas, y al testimonio del Policía Nacional núm. NUM013, como ya se expuso anteriormente y a lo que nos remitimos.

A lo que se añade, puesto que también se pronunciaron en iguales términos al anterior agente, por una parte, el agente de la GUARDIA CIVIL T.I.P. núm. NUM014 quien en referencia a la conversación entre Octavio y sus padres el día 26 de abril de 2.019, indicó que el primero llamó a éstos que estaban en Segovia, diciendo que le faltaba la barra de pan, puntualizando el agente referirse con esta expresión al kilo de cocaína, son expresiones diferentes, cada uno usa la suya, puesto que nadie dice por teléfono me falta el kilo de cocaína, pero que sin dudar que se refería a la droga en tales expresiones. Mientras que, en cuanto a la conversación telefónica entre Cecilia y el Genaro (padre de Octavio), diciendo la primera que había visto a su marido con ' la chisma en la mano', 'eso en la mano', contestó este agente que se refiere claramente a la pistola. Se le indica por el Ministerio Fiscal que la madre de Octavio incluso menciona la palabra ' pistola', a lo que el agente manifiesta que si lo pone en diligencias es así; y previa audición de la grabación, afirmó que 'chisma en la mano' no tiene duda de que es la pistola. La madre dice 'está en casa con la pistola', ésta sabe lo que es la 'chisma', cuando se lo dice Cecilia. Y, en base a tales conversaciones afirmó no tener ninguna duda de que Octavio bajó con la pistola del piso NUM003 al NUM012; reiterando a preguntas de la Defensa de Octavio en relación con el término 'la chisma', como en la conversación en la que la madre habla de fondo, dice ' que tiene la pistola en la mano'.

Igualmente, el POLICIA NACIONAL núm. NUM015 en referencia a esas mismas grabaciones de tales conversaciones telefónicas que dijo haber escuchado muchas veces, indica que Octavio estaba nervioso en la primera conversación del día 26 de abril a 12:45, al echar en falta algo de un lugar donde lo oculta, no sabe si en esa llamada o en una posterior, en cuanto a la perdida de droga del piso NUM012. Habla de ' barra de pan', siendo habitual que intenten ocultar ante posibles intervenciones telefónicas de lo que están hablando, por lo que utilizan una serie de códigos, y en base a las llamadas y a escucharlas en muchas ocasiones es cuando se consigue determinar qué es lo que realmente están hablando. Dice que le faltan las llaves, se deduce de las conversaciones que esa sustancia la guarden en un lugar concreto, que llaman cueva, y le falta la llave de ese lugar. Octavio sospecha de su hermano Mateo, estando los padres alarmados, al deducirse que Octavio esta con un arma de fuego con intención de atentar contra su hermano, sus padres le convencen de que no ha sido su hermano.

A su vez, preguntado por la llamada que se produjo a las 13:40 horas entre Cecilia y los padres de Octavio, al decir ella que ' había visto a Octavio con la chisma en la mano', aseguró el agente que con ello se refiere a pistola. Puntualizando de nuevo que en tales conversaciones los interlocutores intentan evitar ser descubiertos, ante posibles intervenciones telefónicas, por ello se refiere a ciertas cosas, como es el caso de una pistola, con el término de 'chisma', aunque añade que como la situación fue de tal gravedad, a veces se les escapa ciertas palabras como 'pistola'. Y, a preguntas de la Defensa de Octavio, matizó que en este caso 'chisma' significa pistola siempre, manifestando que cuando persona tiene una chisma en la mano, y la madre de la persona que porta la chisma en la mano, se refiere a ella como pistola, 'chisma' significa 'pistola', siempre y en todos los casos.

Por otro lado, en el presente supuesto se trata de un arma corta (pistola), careciendo Octavio de licencia o guía de pertenencia de dichas armas. Y, aun cuando es cierto que no se ha encontrado el arma, ni restos o vestigios del disparo (como pudo ser la bala), pero como ya se expuso anteriormente en relación con las pruebas Médico Forenses, queda probado que Alejandro recibió un disparo, que le causó unas heridas que se las provocó una bala de pequeño calibre (7 mm). Por lo que la tenencia de un arma de dicho calibre, sin que haya quedado acreditado que el acusado la tuviera con la debida licencia o guía de pertenencia, constituye este tipo penal. Puesto que como establece el Tribunal Supremo Sala Penal Sección 1 en Sentencia de 9 de junio de 1990, ' sin que a la existencia del delito afecte el hecho de no haberse encontrado después el arma, ni recogido los casquillos del suelo'.

Igualmente, el Jurado por unanimidad considera que Octavio es culpable de la tenencia ilícita de armas, recogido en el apartado Veinticincodel objeto del veredicto. Exponiendo en su razonamiento ' porque tenía un zulo en su vivienda habitual donde residía, en la cual había munición compatible con el arma utilizada'.Y, en base al mismo razonamiento considera por no probado por unanimidad el apartado Veintiséis(sobre la no culpabilidad).

Aunque, en primer lugar, cabe indica que este apartado veinticinco junto con el número veintiséis, relativos respectivamente a la culpabilidad o no culpabilidad de Octavio en relación con la tenencia ilícita de armas, (como desfavorable el primero y favorable el segundo), por un error material se omitieron inicialmente en el objeto del veredicto, en el cual conforme al art. 52 de la L.O.T.J., según el apartado d) ' finalmente precisará el hecho delictivo, por el cual el acusado habrá de ser declarado culpable o no culpable'; y al apartado e) 'si fueron enjuiciados diversos delitos, efectuará la redacción anterior separada y sucesivamente por cada delito'. Omisión que tampoco fue advertida por ninguna de las partes, pues no realizaron alegaciones al respecto en la audiencia prevista en el art. 53 del mismo texto legal. Y, omisión que fue subsanada, con la posterior inclusión de dichos apartados núm. 25 y núm. 26 a través de un anexo, cuando los miembros del Jurado se encontraban aún dentro del periodo de deliberación, a quienes se le hizo entrega del anexo, tras la celebración de una comparecencia con presencia de las partes, a fin de que estos dos apartados el Jurado también los sometiese a su deliberación y votación, como así procedieron a llevar a cabo. Declarando culpable por unanimidad a Octavio de la tenencia ilícita de armas; en correlación con el hecho recogido el apartado 2.A), dado por probado también por unanimidad, referido a que éste bajó desde su vivienda a la vivienda de la víctima portando un arma cargada con munición del calibre 7 mm, la cual tenía en su poder sin permiso de armas y sin guía de pertenencia.

Siendo la prueba valorada por el Jurado y que le ha llevado a dicha conclusión de culpabilidad, la diligencia de entrada y registro que tuvo lugar en el domicilio de Alejandro, en fecha 23 de mayo de 2019, sito en CALLE000. NUM002 - NUM003 de DIRECCION000 (acontecimiento núm. 219; folios núm. 195 a 210 del atestado), constando entre otros aspectos, la localización en el recibidor ' a la derecha de la puerta de entrada, existe lo que parece una columna la cual llama la atención ya que se aprecia una reciente reparación en la pintura. Al tacto se comprueba que la misma es hueca, por lo que se decide romper a la altura de la reparación. Una vez hecho, se observa que efectivamente se encuentra hueca casi en su totalidad, y en el suelo se encuentran un total de siete cartuchos de munición, de distintos calibres (señalándose como pieza de convicción núm. 11).Esta columna coincide con la pared del aseo y también se aprecia dos huecos, ya tapados, que en su día pudieran haber sido abierto desde dicho aseo. Por esta circunstancia, es por lo que se decide intervenir la pieza de convicción núm. 14 (recipiente de yeso y espátulas en la cocina)'. Y, junto con las fotografías al respecto núm. 29 a 33, de las páginas núm. 15 a 17; y fotografía núm. 37 de la página núm. 19.

Con su correspondiente ratificación, en el acto de juicio, por el AGENTE DE LA GUARDIA CIVIL T.I.P. núm. NUM016,quien dijo haber intervenido en dicha diligencia de entrada y registro en la vivienda de Octavio, siendo la labor la relativa al reportaje fotográfico e inspección ocular. Con exhibición del reportaje fotográfico fue preguntado por el doble fondo, contestando que en la columna se veía que se había emplastecido una zona y al tocarlo notaron que estaba hueco, era una zona bastante grande, por lo que se decidió romper el pladur que lo cubría e hicieron los agujeros. Con exhibición de la fotografía núm. 29, afirmó que se veía que se ha intervenido, estaba mal emplastecida, (a preguntas de la Defensa de Octavio lo calificó como un trabajo burdo), se notaba claramente que allí había un parche, a él le dio la impresión de que era reciente. Abrieron por un lado y en el fondo había restos de pintura, y cartuchos, (proyectiles enteros), aptos para disparar. Vieron que eran de distintos calibres, (en número de 7), que remitieron a balística. Y, afirma que también en la vivienda se encontró yeso y dos espátulas, los instructores decidieron cogerlo (objetos que igualmente fueron exhibidos en el acto de juicio).

Y, en correlación con ello se encuentra la PRUEBA PERICIAL del Perito núm. NUM017con referencia a que le remitieron 7 cartuchos para examen, todos ellos aptos para el disparo, cinco del calibre 7'65 mm, uno del calibre 380 auto (es el 9 mm corto) y otro 9 mm luger (es el 9 mm parabellum), en perfecto estado de conservación, y funcionamiento. Fueron disparados en dicho laboratorio, con armas existentes en el mismo. El calibre, es el calibre del arma por el que puede ser disparado, los de 7 mm con un diámetro de 7 mm, son disparados con un arma de calibre 7'65 mm.

Y, en virtud de todo ello el Jurado también rechaza por unanimidad la versión que en su defensa es sostenida por Octavio, ' él no bajó con una pistola, estaba allí'; 'La pistola normalmente Alejandro la tenía en un cajón de la habitación'; 'No tenía la pistola en su casa guardadaen un doble fondo, nunca ha tenido una pistola guardada en su casa'. Y, en lo que respecta la munición encontraba en su vivienda, preguntado en relación con lo que consta en el acontecimiento núm. 219 página núm. 15 (fotografías reflejando las balas en doble fondo), sostuvo que coleccionaba munición, sin saber el calibre. Así como que el doble fondo llevaba mucho tiempo, solo pudo tener eso, su mujer le tiró todas las demás balas, no sacó de allí la pistola. Ni sabe taparlo con yeso y unas espátulas, negando que en su casa hubiese estos objetos. Pero en relación con la página nº 18, foto nº 37, sobre dos espátulas y un bote de yeso, manifestó que serían de su padre, él no tenía allí yeso ni eso, y sostiene que quien hizo el doble fondo fue Alejandro.

En consecuencia, por lo que por lo expuesto concurren los requisitos del delito de tenencia ilícita de armas, dando por probado el Jurado que Octavio tenía en su poder una pistola del calibre 7 mm, con la que bajó desde su domicilio al de la víctima, la cual funcionaba correctamente como se constata a través del disparo que con ella efectuó a Alejandro; y sin tener Octavio la preceptiva guía de pertenencia y licencia administrativa correspondiente.

Y, en cuanto al DELITO DE ENCUBRIMIENTOdel art. 451.2 del Código Penal, (respecto del asesinato de Alejandro), conforme al cual ' Será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años el que, con conocimiento de la comisión de un delito y sin haber intervenido en el mismo como autor o cómplice, interviniere con posterioridad a su ejecución, de alguno de los modos siguientes: 2.º Ocultando, alterando o inutilizando el cuerpo, los efectos o los instrumentos de un delito, para impedir su descubrimiento'.

Delito que ha dejado de ser una forma más de participación para convertirse en un delito autónomo limitado de manera objetiva por los tipos penales que pueden ser objeto de cobertura. Estableciendo la STS núm. 443/2010, de 19 de mayo los elementos comunes a las tres variantes de encubrimiento que se reflejan en el art 451 son: a) la comisión previa de un delito; b) el no haber intervenido en la previa infracción como autor o como cómplice; y c) como elemento subjetivo el conocimiento de la comisión del delito encubierto, lo que se traduce en un conocimiento de la acción delictiva, no una simple sospecha o presunción, lo que no excluye el dolo eventual ( STS núm. 67/2006 de 7 de febrero).

Dando el Jurado da por probados por unanimidad, el apartado Once' Elias, mayor de edad y con antecedentes penales por hechos de distinta naturaleza a los enjuiciados, previa llamada telefónica por parte de Octavio el día 26 de abril de 2019, acudió por la tarde al domicilio en éste, a donde tiempo después también fue Hipolito mayor de edad y con antecedentes penales por hechos de distinta naturaleza a los enjuiciados, previa llamada telefónica a este último por parte de Elias. Cuando Elias y Hipolito se encontraban en el domicilio de Octavio, ambos aceptaron llevarse el cuerpo sin vida de Alejandro de su domicilio y deshacerse de él.' Razonando que 'el Jurado lo considera probado por su propia declaración en el acto de juicio'.

Y, el apartado Doce' Elias y a Hipolito sobre las tres de la mañana, trasladaron en el vehículo Peugeot 206 XC HDI matrícula YU-....-Y, conducido habitualmente por Hipolito, el cuerpo sin vida de Alejandro hasta la localidad de Montañana, Camino de la Chopera, donde ataron el cadáver por distintas partes con unas cuerdas, y usando como lastre un pie de cemento de sombrilla, lo arrojaron al río Ebro. Lugar en el que, diez días después, 6 de mayo de 2019, el cadáver al asomar los pies, fue encontrado por un paseante'. Igualmente,por su propia declaración en el acto de juicio.

Es decir, en base a la confesión de los acusados Elias y Hipolito, admitiendo ambos respectivamente que trasladaron el cuerpo sin vida de la víctima hasta el rio Ebro, donde le arrojaron. Por lo que se tiene en cuenta lo indicado por el Tribunal Supremo, al establecer que la prueba de confesión del inculpado puede operar como una prueba autónoma e independiente siempre que se acredite que dicha declaración se efectuó: a) Previa información de sus derechos constitucionales. b) Encontrarse en el momento de la declaración asistido de su Letrado. c) Tratarse de una declaración voluntaria, sin vicios ni situaciones sugestivas que puedan alterar tal voluntariedad, condiciones todas que conducen a concretar como escenario de tal declaración el plenario, por ser en ese momento donde tales derechos y garantías se desarrollan en la mayor extensión ( STS de 23 de marzo de 2007) y es cuando el inculpado conoce las pruebas que la acusación propone como de cargo, ha podido tener información acerca del planteamiento de su defensa sobre las pruebas de la acusación, dispone de la necesaria asistencia letrada, ha tenido oportunidad de pedir y recibir opinión y consejo técnico acerca de las posibles consecuencias de su confesión. En definitiva, ha tenido oportunidad de decidir cómo orientar su defensa ( STS de 15 de noviembre de 2006).

Toda vez que, Eliasen el acto de la vista manifestó ' el declarante más que nada lo hizo por miedo al estar allí toda la familia, sin saber dónde estaba la pistola, sino sabía que el hombre tenía un tiro, y más que nada fue por miedo'; 'Antes de las dos de la mañana, la mujer de Octavio le dio una cuerda verde detenderete y una bombona de butano, metieron el cadáver en el coche (usaron el Peugeot 206 que tenía Hipolito), al que enrollaron con una manta de su cama, fueron a Monañana y tiraron el cadáver de Alejandro'; Si bien, se le hace saber que el cadáver no estaba atado a una bombona de butano, sino a un pie de sombrilla, contestando 'que la piedra era de sombrilla, puesto que tiraron la bombona de butano al rio y flotaba, la sacaron metieron al coche, subiendo el declarante a una huerta que había al lado de donde estaba el difunto'; 'fueron los dos solos,(en referencia también a Hipolito). Añadiendo ' ser consciente de reconocer el delito de encubrimiento, quiere que se haga justicia, está muy arrepentido de lo que hizo'.

Por su parte, el también acusado Hipolito igualmente, en el acto de juicio, admitió que trasladaron el cadáver de Alejandro al rio Ebro donde le arrojaron, le bajaron de su vivienda sobre las dos y cuarto de la mañana, envuelto en una manta. Así como que ' en su momento negó el traslado del cadáver para que le pusiesen en liberad, pero ahora lo reconoce para que se sepa la verdad, y asume su condena, si tiene que entra en prisión, entrará'; 'está arrepentido y pide perdón a la familia; espera que se haga justicia para él ...'.

Por lo que en el presente caso concurren los requisitos expuestos en relación con el delito de encubrimiento, toda vez que los acusados Elias y Hipolito, sabedores de la muerte de Alejandro causada por Octavio, de conformidad a como se ha declarado probado por el Jurado, aceptaron llevarse el cadáver del primero de su domicilio y deshacerse de él, para lo cual lo trasladaron en un vehículo hasta la localidad de Montañana, Camino de la Chopera, donde atándole y poniendo como lastre un pie de cemento de una sombrilla lo arrojaron al río Ebro.

TERCERO.Del delito de asesinato con alevosía resulta penalmente responsable en concepto de autor Octavio, conforme a lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal, dando probado por unanimidad el Jurado el apartado Quince ' Octavio es culpable de haber causado intencionadamente la muerte de Alejandro'. Exponiendo en su razonamiento 'se presenta en la vivienda de la víctima armado, como acreditan las intervenciones telefónicas; porque le dispara por la espalda, como señala el testimonio e informe del Médico Forense; por la omisión de socorro durante el tiempo que estuvo desangrándose sin prestarle el auxilio'.

Y, ello en base a la prueba, a la que el Jurado hace expresa referencia en el veredicto, la cual ha sido expuesta detalladamente en el anterior fundamento de derecho.

Igualmente, Octavio es autor penalmente responsable del delito de tenencia ilícita de arma corta de fuego, dando probado el Jurado por unanimidad el apartado Veinticinco, ser éste culpable de la tenencia ilícita de armas, razonando que al tener un zulo en su vivienda habitual donde residía, en el cual había munición compatible con el arma utilizada. Y, tal como también se analizó en el anterior fundamento de derecho.

Mientras que Elias y Hipolito son autores penalmente responsables de un delito de encubrimiento, al dar por probado el Jurado por unanimidad el apartado Diecinueveen cuanto a que Elias es culpable de encubrir la muerte de Alejandro; así como el apartado Veintidósreferido a Hipolito de ser también culpable de encubrir la muerte de la citada víctima. Teniendo en cuenta para ello el reconocimiento de los hechos efectuado por ambos en el acto de juicio, y sobre lo que también se ha hecho referencia en el anterior fundamento de derecho.

CUARTO.En relación a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, con respecto a Octaviose descarta por el Jurado la concurrencia de la eximente incompleta de alteración psíquica por discapacidad mental y por trastorno mixto de la personalidad del art. 21.1 en relación con el art. 20.1 del Código Penal; así como la eximente incompleta por un estado de intoxicación a alcohol y hachís junto con un síndrome de abstinencia de cocaína que hubiese afectado gravemente a sus facultades intelectivas y volitivas del art. 21.1 en relación con el art. 20.2; y, la atenuante por un estado de intoxicación de alcohol y hachís y síndrome de abstinencia de cocaína que hubiese afectado levemente a sus facultades intelectivas y volitivas del art. 21.2º todos ellos del Código Penal

Al dar por no probados por unanimidad los apartados 8.C), 8.D) 8.E), (todos ellos como favorables). Así, 8.C).- ' Octavio presenta una discapacidad mental y un trastorno mixto de la personalidad que afecta gravemente a sus facultades intelectivas y volitivas'.8.D).- ' Octavio en día 26 de abril de 2.019 presentaba intoxicación al consumo de alcohol y hachís, y un síndrome de abstinencia a la cocaína, afectando gravemente a sus facultades intelectivas y volitivas'; Y,8.E).- ' Octavio en día 26 de abril de 2.019 presentaba intoxicación al consumo de alcohol y hachís, y un síndrome de abstinencia a la cocaína, afectando levemente a sus facultades intelectivas y volitivas'. Con remisión para ello al informe emitido por la Doctora D.ª Frida.

Toda vez que, estando a dicho informe MÉDICO FORENSEdel acontecimiento núm. 950 (fols. núm. 312 a 321), en sus conclusiones se recoge ' Octavio esta diagnosticado, como patologías más relevantes para el caso que nos ocupa de retraso mental leve, trastorno mixto de personalidad (rasgos principales de clúster B) y trastorno por abuso y dependencia de tóxicos.

Estableciendo las siguientes afirmaciones:

- Discapacidad intelectual leve no tiene entidad tan relevante como para impedir que Octavio conozca y comprenda la ilicitud de los hechos aquí juzgados, así como actuar conforme a tal comprensión.

- El trastorno mixto de personalidad no afecta al conocimiento del hecho. Respecto a la voluntad, no tenemos datos objetivos que nos permitan afirmar que la gravedad del trastorno haya podido alterar su capacidad volitiva.

- El trastorno por consumo de sustancias (alcohol, cannabis y cocaína) podría afectar ambas esferas: cognición y volición, si bien no nos consta, ni es objetivable, la existencia de tal intoxicación referida.

Por todo ello no podemos establecer que exista una afectación de los fundamentos en los que se sustenta la imputabilidad, cognición y volición'.

Con su ratificación por dicha Médico Forense, en el acto de juicio, donde también efectuó de forma detallada las siguientes aclaraciones y puntualizaciones a petición de las distintas partes: indicando que se entrevistó con Octavio en tres ocasiones, apreciando que tiene una discapacidad intelectual leve, trastorno de la personalidad y trastorno por consumo de sustancias. Y, en relación con estas patologías, se realizó una amplia aclaración por parte de esta Perito:

- En cuando a la discapacidad intelectual leve, hace referencia a la existencia de distintos grados de discapacidad intelectual: leve, moderado, grave, y muy grave. Dependiendo la gravedad de la capacidad de adaptación, y en caso de Octavio esta diagnosticado de leve, lo que consideran los Peritos que no tiene suficiente entidad para impedir y comprende que el hecho de matar a una persona es antijurídico, contrario a la ley, inadecuado, comprender las consecuencias de ese hecho, y actuar conforme a dicha comprensión. Concretándose por la Médico Forense que el acusado en principio les dijo que vivía en la casa de sus padres, con la mujer, tenía dos hijos de 10 y 3 años, estudió hasta 21 de ESO que terminó con 15-16 años, sin referir que tuviese dificultades importantes, pero en los documentos médicos si se ve ya alguna dificultad en cuanto al aprendizaje, propio de esta discapacidad. Añadiendo que el mismo si fue capaz de trabajar, de mantener un trabajo, el que más por el tiempo de 3 años de duración como montador de muebles y dijo que lo dejó porque se hacía muy largo y cobraba muy poco. Sin referir dificultad en el desempeño de esa actividad laboral, después trabajó un mes con un tío suyo en el ámbito de la construcción, y ahí dice que no hacía las cosas bien y le despidió. Y otro mes trabajó en el ámbito de la hostelería, sin referir dificultades. Siendo una persona que no les ha manifestado inadaptación en cuanto a su vida cotidiana, salvo en el manejo del dinero, que dijo que lo hacía su esposa por él, puesto que hacía mal uso del dinero, se lo gastaría en droga. No se objetiva una persona inadaptada en otros ámbitos, (con concreta referencia a que se sacó el carnet de conducir, con los dos exámenes aprobados a la primera, y sin mostrar ninguna dificultad en ello, de modo que la alteración en cuanto a la comprensión y expresión no es muy importante). Y, con referencia a una declaración de incapacidad, imponiéndose una curatela, referida a la administración principalmente de los bienes, pero sabe cuidar de sí mismo (constando en el acontecimiento núm. 552, folio núm. 252 a 254 del atestado, la sentencia de 17 de junio de 2010 declarando la incapacidad parcial de Octavio para regir su persona y sus bienes, incluida la pérdida del derecho de sufragio, con sometimiento al régimen de curatela, designando curador a su padre). Concluyéndose que la discapacidad leve en absoluto le impide conocer lo que está bien o mal.Y, reiterando a preguntas de la Defensa de Octavio 'la discapacidad intelectual de Octavio de entidad leve, no supone ninguna afectación'.

- El Trastorno de la personalidad, son formas de comportarse, comportamiento que se aparta de lo que se considera normal en el sociedad, suele surgir en la adolescencia y es estable a lo largo de la vida, en caso de Octavio es inestabilidad emocional, es decir, su estado de ánimo puede variar sin que haya un elemento que pueda ser objetivo para el resto, es tendente a la impulsividad y baja tolerancia a la frustración, (no capacidad de espera a la recompensa), es una forma que caracteriza el comportamiento pero, si existe voluntad, en determinadas circunstancias pueden modificar su comportamiento al igual que las personas sin este diagnóstico. El trastorno antisocial, narcisista, lo descrito a lo largo de los años, no ha realizado un tratamiento psiquiátrico de forma mantenida, adhiriéndose a lo que el psiquiatra recomienda, sino que hacía consultas muy puntuales, entonces esas valoraciones realizadas por el especialista en psiquiatría describen como principales estos tres rasgos: inestabilidad emocional, tendencia a la impulsividad, y baja tolerancia a la frustración.

- Trastorno por consumo de sustancias, de los informes médicos valorados (psiquiatra) con el diagnostico trastorno por abuso y dependencia, hoy se denomina trastorno por consumo. Si consumía. Pero es imprescindible que exista un estado de intoxicación o de abstinencia por el consumo de sustancia y que los síntomas que provoque tengan una relevancia importante. Es imposible saber que consumió ese día. Refirió el día que fue detenido que el último consumo fue de cocaína. El día de los hechos se le preguntó y Octavio en la declaración judicial dijo que llevaba tres días consumiendo, pero desde el punto de vista médico no hay forma de saber si es cierto lo que dice de haber consumido y estar en estado de intoxicación en el momento de cometer los hechos. No se hizo una valoración médica en ese momento, y la detención se efectúa prácticamente un mes después, por lo que el primer reconocimiento médico es muy posterior, y tampoco hay ninguna prueba pericial ni análisis que puedan realizar los médicos forenses, para conocer tal posible estado de intoxicación o abstinencia del consumo, sino que solo tiene los datos referidos por el informado, sin que hayan podido objetivar que eso era así.

Por ello estas tres patologías no suponen disminución de la responsabilidad, como han considerado en su informe. Añadiendo al respecto que en su valoración tuvo importancia un oficio de policía de transcripción de conversaciones del día de los hechos y la declaración en sede judicial de Octavio. Concluyéndose que el día de los hechos la actuación de Octavio fue libre y encaminada a conseguir una finalidad por él deseada. Por ello consideran que no hay afectación de las funciones que le permitían saber y entender lo que pasaba y actuar además de forma libre, conforme a lo que él estaba comprendiendo en ese momento.

Así como a petición de la Defensa de Octavio en cuanto a que si la discapacidad intelectual de Octavio de entidad leve, no suponía ninguna afectación, junto con otros parámetros, como trastorno de personalidad o adicción o intoxicación, la Perito aclaró que todo eso se ha valorado, si hubiese un estado de intoxicación o de abstinencia de entidad relevante, esos estados, sí pudieran afectar tanto al conocimiento como la libre voluntad de actuar, pero de los datos obtenidos de la declaración de Octavio se puede inferir del comportamiento que llevó a cabo y de la voluntad que mostró que no había esa afectación.

Igualmente a requerimiento de esta Defensa se exhibió el acontecimiento 954, el informe de laboratorio de análisis de 27 de mayo de 2019 (estuvo ingresado después de los hechos), constando en una carpeta de informes 726851675, puntualizando la Perito corresponder a unos análisis de orina, así como que ese informe concreto no lo han valorado, pero si el del alta hospitalaria; y los resultados de las sustancias obtenidas en dicho informe se puede extrapolar a hora o a lo máximo a dos o tres días antes al 27 de mayo de 2019 que se coge la muestra, nunca ese resultado puede ser extrapolable ni inferirse nada del consumo de drogas más a allá de 2-3 días de la recogida de la muestra.

A lo que se añade por la Perito, en cuando al consumo de sustancias el informe más próximo es el del alta, al ser detenido Octavio, ingresó en el servicio de digestivo del DIRECCION001, entre el 24 de mayo y 31 de mayo de 2.019, no fue por una pancreatitis, (aunque si la ha padecido), y en ese informe en el apartado de antecedentes personales, en relación con el consumo de sustancias se dice fumador habitual de unos 12 cigarrillos de tabaco al día, beber dos chupitos al día de whisky, cocaína ocasional, algún porro. Y tiene otros informes del psiquiatra, relativos a que estaba en tratamiento de sustitución con metadona y metasedil. Pero se volvió a manifestar por la Perito que en el momento de los hechos no hay elementos objetivo de que estuviese en estado de intoxicación o abstinencia, aunque no tiene dudas sobre la adicción de Octavio, teniendo el diagnóstico hecho al respecto.

Y es, a su vez, con base a esta Prueba Pericial Médico Forense, por la que el Jurado considera probado por mayoría de 8 votos a favor y uno en contra, el apartado 8.A)' Octavio se encuentra diagnosticado de trastorno mental leve, trastorno mixto de la personalidad y trastorno por abuso y dependencia a tóxicos. Sin que ninguna de estas patologías, ni consideradas de forma aislada ni consideradas conjuntamente, afecten a sus facultades intelectivas ni volitivas'. Razonándose que 'en base al informe y declaraciones en el acto de la vista de la Doctora D.ª Frida'.

Así como probado por unanimidad el apartado 8.B)' No ha quedado determinado que Octavio el día 26 de abril de 2019 presentase intoxicación al consumo de alcohol y hachís, ni un síndrome de abstinencia a la cocaína, ni que tuviese gravemente afectadas a sus facultades intelectivas ni volitivas'. Razonando 'de acuerdo al informe de la Doctora D.ª Frida, por no existir análisis toxicológico del día de autos'.

Descartándose, por lo tanto, la concurrencia de cualquiera de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las que nos venimos refiriendo, en base a esta prueba médico forense, valorada por el Jurado, en que la Perito tal como ha quedado expuesto, de manera clara, asevera que el acusado Octavio no presentaba en la fecha de los hechos ninguna alteración de sus facultades intelectivas y volitivas. Y, según se indica por el Tribunal Supremo Tribunal Supremo, en relación con la alteración psíquica ' no basta con la existencia de un diagnóstico para concluir que en la conducta del sujeto concurre una afectación psíquica. La enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo. El sistema mixto del Código Penal está basado en la doble exigencia de una causa biopatológica y un efecto psicológico, la anulación o grave afectación de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de determinar el comportamiento con arreglo a esa comprensión, siendo imprescindible el efecto psicológico en los casos de anomalías o alteraciones psíquicas' ( STS 455/07, 29 de mayo; 503/08, 17 de julio).

Así como que ' la apreciación de una circunstancia eximente o modificativa de la responsabilidad criminal basada en el estado mental del acusado exige, no sólo una clasificación clínica, sino igualmente la existencia de una relación entre ésta y el acto delictivo de que se trate, ya que la enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo' ( STS 649/05, 23 de mayo; 503/08, 17 de julio).'

Y, con respeto a la dependencia de Octavio a las sustancias tóxicas, sin embargo, se desconoce cuál era su estado concreto al respecto el día de los hechos, como así lo manifestaron reiteradamente los Peritos Médico Forenses. Y, por ello descartando el Jurado que el mismo presentase en tal fecha una intoxicación al consumo de alcohol y hachís y un síndrome de abstinencia que hubiese afectado ni grave ni levemente a sus facultades intelectivas y volitivas. Cuando el Tribunal Supremo reiteradamente señala, entre otras resoluciones, recientemente en el Auto de la Sala Penal sección 1 de fecha 30 de septiembre de 2021 ' Es jurisprudencia reiterada de esta Sala, que señala que el hecho de ser consumidor de drogas no da lugar a la apreciación de circunstancia alguna, sino que para atenuar la responsabilidad, a causa de una disminución de la capacidad de culpabilidad por este motivo, es preciso que se acredite suficientemente la incidencia de tal consumo en las facultades del acusado'.

Por lo que para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, ( SSTS 16-10-2000, 6-2, 6-3 y 25-4-2001, 19-6 y 12-7-2002).

A continuación, en relación con la ATENUANTE DE CONFESIÓN DE LOS HECHOS del art. 21.4 del Código Penal, pretendiéndose como muy cualificada con respecto a Octavio. Dando el Jurado probado por probado por unanimidad el apartado Nueve, ' Octavio desde su declaración ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION000 en fecha 15 de noviembre de 2.019 ha manifestado que causó la muerte involuntaria de Alejandro, así como la intervención de Elias y Hipolito en cuanto a la ocultación del cadáver de Alejandro'. Exponiendo en el razonamiento 'consta en el folio 264 del testimonio el Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION000'.

Toda vez, que la declaración prestada en fase de Instrucción por Octavio fue aportada en el acto de la vista por su Defensa en virtud de lo dispuesto en el art. 46.5 de la L.O.T.J.

Si bien, en primer lugar, debe de llamarse la atención, sobre a fecha de detención de Octavio el 23 de mayo de 2019, no siendo por ello hasta casi medio año después el 15 de noviembre de 2019, cuando realiza ante el Juzgado de Instrucción las manifestaciones en base a las cuales se pretende la apreciación de esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

Estableciendo el art. 21 del Código Penal ' Son circunstancias atenuantes: 4.ª La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades'. De modo que, en este caso, con respecto a la confesión de los hechos en cuanto a la concreta intervención de Octavio, tal declaración efectuada ante el Juzgado de Instrucción el 15 de noviembre de 2019, lo fue cuando el procedimiento se ya se encontraba en plena tramitación con respecto al mismo, al haberse iniciado ante los resultados obtenidos en las investigaciones policiales llevadas a cabo a raíz de la previa denuncia de la desaparición de Alejandro y la posterior localización de su cadáver en el Río Ebro, donde había sido arrojado. Puesto que, inicialmente al encomendarse a los otros dos acusados deshacerse del cuerpo sin vida de Alejandro, por Octavio lo que se pretendió tras la comisión de los hechos fue evitar que se descubriese lo ocurrido, aunque finalmente ello no llegó a conseguirse dado que el cadáver fue localizado ocasionalmente por una tercera persona en el referido río, donde había sido arrojado. De modo que, además de tratarse de una confesión tardía, por otro lado, lo que Octavio realiza no es una confesión plena, sino parcial y con carácter defensivo, al sostener el carácter accidental del disparo de la pistola, que alcanzó a Alejandro, (versión que, además, ha sido rechazada por el Jurado, al darse por no probado por unanimidad el apartado 3.B). De modo que lo relatado por Octavio, con respecto a su propia actuación, por si solo lleva a descartar la concurrencia de esta circunstancia modificativa.

Sin embargo, en sus manifestaciones también hizo referencia a los otros dos acusados Elias y Hipolito en cuanto a la intervención de éstos en la ocultación del cadáver de Alejandro. Hecho que hasta entonces se desconocía en el procedimiento llevado a cabo ante el Juzgado de Instrucción núm. 1 de DIRECCION000, lo que dio lugar a nuevas investigaciones policiales sobre ambos, y a la detención de los dos el día 28 de noviembre de 2019.

Por lo que, dicha declaración de Octavio en cuanto a la intervención de los dos encubridores, aun cuanto tardía, si procede considerar que con ello se produjo una colaboración con la acción de la justicia, y estimar la concurrencia como analógica de la circunstancia atenuante de confesión tardía del art. 21.7 en relación con el art. 21.4C.P. del Código Penalcon respecto al delito de asesinato, pero no así en relación al delito de tenencia ilícita de armas (cuya comisión Octavio no admite en ningún momento).Ya que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencia núm. 87 de 17-2-2012, ha estimado que ' la denominada conducta del imputado colaborador en la persecución del delito constituye un supuesto de analogía con la atenuante típica de confesión.'. La sentencia 1348/2004, de 25-11 ' reiteradamente se ha acogido por esta Sala, como circunstancia analógica de confesión la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado'. Y, la Sentencia de 29 de octubre de 2009 ' No existe razón de política criminal -decíamos en nuestras SSTS 527/2008, 31 de julio y 767/2008, 18 de noviembre - que justifique que, siempre y en todo caso, cuando el imputado por un delito confiesa su participación en los hechos, deba ver atenuada su responsabilidad criminal. Sin embargo, es entendible que en todos aquellos casos en los que la confesión, aun extemporánea, facilite de forma singular el desenlace de una investigación ya iniciada, los efectos atenuatorios de la responsabilidad criminal estén aconsejados. Razones pragmáticas ligadas a la conveniencia de estimular una confesión relevante para el esclarecimiento de los hechos, hacen explicable que la ausencia de un presupuesto cronológico -que la confesión se produzca antes de conocer el imputado que el procedimiento se dirige contra él- no se erija en requisito excluyente,sobre todo, cuando entre laatenuante genérica de confesión ( art. 21.4 CP) y la analógica ( 21.7 CP ) puede predicarse el mismo fundamento'.

Y, por último, Octavio pretende la apreciación de la atenuante analógica del art. 21.7 en relación con el 21.6 del Código Penal de REPARACIÓN DEL DAÑO. Dando por probado el jurado por unanimidad el apartado Diez' Con fecha 22 de noviembre de 2021 se ha consignado en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones Judiciales de la Audiencia Provincial de Burgos Sección 1ª, por Cecilia, esposa de Octavio, el importe de 5750 euros', exponiendo 'probado por unanimidad por la aportación de documentación del justificante bancario del pago'.

Por lo que, habiéndose producido la consignación de una cantidad de dinero por tal importe, no obstante, se considera de escasa entidad en atención a las peticiones realizada con carácter indemnizatorio por las partes acusadoras, y a la cantidad que se determinará más adelante en concepto de responsabilidad civil. Ya que la reparación económica debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a la irrisoria, que únicamente pretender buscar la minoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente a la efectiva reparación del daño ocasionado ( STS 1990/2001, de 24 de octubre; y 78/2009, de 11 de febrero).

En virtud de lo cual no se aprecia que concurra, ni como analógica, la atenuante de reparación del daño.

A continuación, en relación con las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal cuya apreciación solicitan los otros dos acusados Elias y Hipolito.Comenzando por la EXIMENTE INCOMPLETA del art. 21.1 en relación con el art. 20.2 del Código Penal, en base a encontrase bajo los efectos del consumo de cocaína, con grave alteración de sus facultades cognitivas y volitivas en el momento de comisión de los hechos.

Sin embargo, el Jurado considera probado por unanimidad el apartado 14.B)' No ha quedado determinado que Elias y Hipolito, el día 26 de abril de 2.019 hubiesen consumido una gran cantidad de cocaína, ni que alguno de ellos o ambos tuviese afectadas gravemente sus facultades intelectivas y volitivas'. Exponiendo 'se considera probado por unanimidad que para realizar esos actos de manipulación del cadáver tenían plenas facultades y no hay prueba toxicológica que lo acredite'.

Y, en correlación con ello dan por no probado por unanimidad el apartado 14.A)' Elias y Hipolito el día 26 de abril de 2.019 habían consumido una gran cantidad de cocaína, lo que afectó gravemente a las facultades intelectivas y volitivas de cada uno de ellos'. En base igualmente a 'que se considera que para realizar estos actos de manipulación del cadáver no podían tener sus facultades mermadas'.

Puesto que, efectivamente, al margen de las manifestaciones de los tres acusados sobre el consumo ese día de sustancias estupefacientes, no se cuenta con prueba alguna que avale tal consumo, y menos aún que en lo que ahora respecta a Elias y Hipolito, tampoco ha quedado acreditado que ninguno de ellos tuviese en esa fecha afectadas en grado alguno sus facultades volitivas y cognitivas.

Cuando cómo se indica por la jurisprudencia de la Sala Segunda, sentencia 467/2015, de 20 de julio, entre otras, ' que las circunstancias modificativas de la responsabilidad, cuya carga probatoria compete a la parte que las alega,deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo( SSTS 138/2002, de 8-2; 716/2002, de 22-4; 527/2003, de 17-11; 1348/2004, de 29-11; 369/2006, de 23-3). Los déficits probatorios no deben resolverse a favor del reo, sino en favor de la plena responsabilidad penal( STS. 1477/2003, de 29-12). En definitiva, para las eximentes o atenuantes no rige la presunción de inocencia ni el principio 'in dubio pro reo'. La deficiencia de datos para valorar si hubo o no la eximente o atenuante pretendida no determina su apreciación. Los hechos constitutivos de una eximente o atenuante han de quedar tan acreditados como el hecho principal ( SSTS. 701/2008, de 29-10, 708/2014 de 6-11).

Lo cual, lleva a descartar con respecto a estos dos acusados la concurrencia de la eximente incompleta, o de cualquier otra circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal por drogadicción.

En cuanto a la ATENUANTE ANALÓGICA DE CONFESIÓN del art. 21.7 del Código Penal por haber reconocido en el acto de juicio su participación como encubridores en los hechos, asumiendo su responsabilidad, e incluso pedido perdón a la familia de la víctima.

Dándose por probado por unanimidad por el Jurado el apartadoTrece' Elias y Hipolito, en el acto de juicio, admitieron haber sacado de su domicilio el cadáver de Alejandro, así como haberlo trasladado y arrojado al rio Ebro'. Con el razonamiento ' el jurado los considera probado por su propia declaración en el acto de juicio'.

Si bien, hay que tener en cuenta que la nota que debe exigirse en la confesión para su estimación como atenuante analógica es su utilidad. De modo que quedan excluidos aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando ya no exista posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la autoridad, ( SSTS 683/2007, de 17-7; 755/2008, de 26-12; 508/2009, de 13-5; 1104/2010, de 29-11; 318/2014, de 11-4; y 541/2015, de 18-9, entre otras).

Por lo que con respecto a estos dos acusados el reconocimiento de su intervención en los hechos, llevada a cabo en el acto del juicio oral, no tiene la relevancia necesaria para merecer la apreciación de esta circunstancia atenuante puesto que la confesión extemporánea de ambos no supone un acto de colaboración relevante. Aunque sin perjuicio de que tal actuación, en el acto de la vista, se tenga en cuenta al determinar la extensión de la pena privativa de libertad a imponer a cada uno de ellos.

QUINTO.-En cuanto a las penas a imponer:

- A Octavio, por el delito de asesinato con alevosía,en aplicación de los arts. 139.1 (prisión de quince a veinticinco años); art. 66.1.1ª ' 1.ª Cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito', (ante la concurrencia de la atenuante analógica de confesión tardía del art. 21.7 en relación con el 21.4, con respecto a este delito); y art. 55 ' La pena de prisión igual o superior a diez años llevará consigo la inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, salvo que ésta ya estuviere prevista como pena principal para el supuesto de que se trate todos ellos del Código Penal...'.Y, aun cuando no constan que Octavio cuente con antecedentes penales, sin embargo, dada la gravedad de los hechos, (como así se califican por el Jurado al oponerse por unanimidad a la proposición de indulto), lleva a determinar la extensión de la pena de prisión dentro de la mitad inferior a la fijada por la ley, e imponer la pena de 18 años de prisión, con accesoria de Inhabilitación absoluta por el tiempo de condena, al considerar que tal extensión de la pena privativa de libertad se ajusta a la entidad de los hechos declarados probados por el Jurado y calificados de graves por sus miembros, (donde a los dos momentos diferenciados a lo largo del desarrollo de los hechos, a los que se ha hecho referencia en anteriores fundamentos de derecho, sobre el disparo y dejar que la víctima se desengrase, también hay que incluir la posterior actuación del mismo, sobre la confabulación con los otros acusados para deshacerse del cadáver de la víctima, aunque sin embargo finalmente fue encontrado casualmente por un tercero en el río Ebro a donde había sido arrojado).

Por el delito de tenencia ilícita de armasen virtud del art. 564.1.1º (prisión de uno a dos años), 66.1.6.ª ' Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho', (dado que con respecto a este delito no se aprecia la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal), y 56 del Código Penal, procede imponer la pena de1 año de Prisión con accesoria de Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, por entender que con respecto a este delito no concurren circunstancias que lleven a imponer dicha pena por encima del mínimo legal.

- A Elias y Hipolito, por el delito de encubrimientoconforme a los arts. 451.2 (prisión de seis meses a tres años), 66.1.6.ª (al no concurrir en ninguno de ellos dos circunstancia alguna de la responsabilidad criminal), y 56 del Código Penal. Así como teniendo en cuenta, por un lado, que ambos cuentan con varios antecedentes penales, aunque de distinta naturaleza, por lo que no determinan la apreciación de una agravante de reincidencia, (acontecimiento núm. 599 los relativos a Elias; y acontecimiento núm. 600 los de Hipolito); y por otra parte, el reconocimiento en el acto del juicio que los dos realizaron sobre su respectiva participación como encubridores en los hechos enjuiciados, que aun cuando como ya se expuso, no justifique la apreciación al respecto de una atenuante analógica de confesión, si procede tenerlo en cuenta al determinar la extensión de la pena privativa de libertad, e imponer a cada uno de ellos la pena de Prisión de 10 meses con accesoria de Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena(por encima del mínimo legal, dado que el Jurado como se indicó califica de graves los hechos, y con respecto a ambos también mostraron su oposición a la proposición de indulto total o parcial).

SEXTO.En virtud de lo establecido en el artículo 116 del Código Penal, toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es civilmente del daño causado. La responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 del citado texto legal.

Declarando reiteradamente la Jurisprudencia que la aplicación del baremo en los delitos dolosos es facultativa y orientativa, la cual únicamente es obligatoria en el caso de accidentes de tráfico, pudiendo considerarse en esos delitos las cantidades que resulten de sus tablas como un cuadro de mínimos, pues, como señala la STS 47/07, de 8 de enero, la responsabilidad civil derivada de un delito doloso es superior a la de un delito imprudente.

Por lo que se refiere al presente caso, las distintas acusaciones han solicitado indemnizaciones diferentes para sus respectivos perjudicados, (el Ministerio Fiscal 100.000 euros para cada uno de los dos hijos del fallecido; mientras que la Acusación Particular ejercida por éstos y por un hermano de la víctima, se solicita 70.000 euros para cada uno de los dos hijos y 20.000 euros para el hermano). Sin embargo, no se especifican por ninguna de las acusaciones las bases de las que han partido para su cálculo.

Por lo que conforme da por probado por unanimidad el Jurado en relación con el apartado Siete' Alejandro en la fecha del fallecimiento tenía 60 años de edad, se encontraba divorciado, teniendo dos hijos mayores de edad Simón y Carolina. Y, siendo Pedro hermano del fallecido'. Exponiendo ' por los documentos obrantes en la causa y las declaraciones del hijo de la víctima. Y, porque no ha sido contradicho por nadie'.

A su vez, desprendiéndose de lo manifestando, en el acto de juicio, por Simón (hijo de Alejandro) que su padre vivía solo, así como que ni su hermana ni él, dependían económicamente de su padre, sino por el contrario manifestó que su padre era escayolista, vivía de una ayuda, de trabajo en B, y el declarante también le ayudaba.

En consecuencia, contando la víctima en el momento del fallecimiento con 60 años de edad, siendo sus dos hijos mayores de edad e independientes económicamente de su padre, procede fijar a cada uno de ellos ( Simón y Carolina) el importe de 70.000 euros, solicitado por su parte (dado que conforme al baremo se vendría a fija para los descendiente en tales condiciones la cantidad de unos 50.000 euros, la cual ha de ser elevada al estar ante un delito doloso), lo que lleva a considerar adecuada la suma reclamada por los hijos de la víctima. A lo que se sumará el correspondiente interés legal del art. 576 de la L.E.C. E indemnización que será a cargo de Octavio como responsable penalmente de la muerte de Alejandro.

Sin embargo, con respecto a la indemnización que también se solicita para el hermano del fallecido Benigno, (quien de lo actuado se desprende que no convivía con su hermano), se considera que no procede su fijación en virtud a lo establecido en la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2010 indicando ' ....Es cierto que el ser humano, resulta ser centro de afectos y sentimientos, y su fallecimiento, naturalmente produce un sentimiento o dolor moral a sus parientes más allegados que debe ser compensado con un equivalente pecuniario, tal y como previene el artículo 113 del Código Penalal expresar que la indemnización de perjuicios'morales' comprenderá también los que se hubierenirrogado por razón del delito a 'los familiares' del agraviado; y es obvio que a 'la familia' pertenecen los hermanos, quienes por su condición de tales, aunque no exista en la sentencia referencia alguna a relaciones de convivencia o de particular afección, están legitimados para recibir 'iure propio' la prestación reparatoria( STS: S: 2ª de 30 de mayo, 5 y 9 de junio de 1972 y 2 de febrero de 1973 ), cuando no existen otros familiares más inmediatos (argumento derivado de la STS: S: 2ª de 2 de julio de 1979 : ' pues obrar de otro modo sería abrir un peligroso portillo en el ámbito de la responsabilidad civil', extendiendo la indemnización no solo a los familiares más próximos, sino incluso a todas 'aquellas personas que se hallasen ligadas por vínculos afectivos o parentales con el muerto, aunque fuesen lejanos, aumentando desmesuradamente el montante de la indemnización concedida.'). ...el derecho a percibir una indemnización los hermanos o hermanas de las víctimas por perjuicio moral al que ex iure propio podrían tener derecho (que no por derecho sucesorio) en concurrencia con familiares más cercanos pudiera darse en el supuesto que concurrieron otras circunstancias de carácter extraordinario, tales como, y a título meramente enunciativo, laminoría de edad de aquellos, convivencia y/o dependencia económica con la víctima u otras de excepcional trascendencia y que puestas de manifiesto a través del cauce procesal correspondiente, el Tribunal de instancia motivara y justificara su apreciación, supuesto que no se da en el presente caso'.

Cuando, en el presente caso, estamos ante un supuesto de concurrencia de familiares más directos de la víctima, como son sus dos hijos, y sin que con respecto al referido hermano se hayan acreditado circunstancias excepcionales que justifiquen la determinación de una indemnización, por lo que no procede fijar cantidad alguna a favor del hermano de la víctima.

SEPTIMO.En virtud de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal, las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que Octavio deberá abonar las costas causadas por el delito de asesinato y por el delito de tenencia ilícita de armas; mientras que Elias y Hipolito cada uno de ellos abonará la mitad de las costas causada por el delito de encubrimiento.

Incluidas en todos ellos las costas de la Acusación Particular, ya que la inclusión en la condena en costas de las originadas a la víctima o perjudicado por el delito, que se persona en las actuaciones en defensa de sus intereses y en ejercicio de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1C.E.) y a la asistencia letrada ( art. 24.2C.E.), constituye, en consecuencia, la aplicación última al proceso penal del principio de la causalidad, como destaca la doctrina procesal. El efecto de este principio es el resarcimiento por el condenado, declarado culpable del acto delictivo que causó el perjuicio, del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses ( Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª de fecha 25 de enero de 2001).

Y pronunciándose en esta misma línea las sentencias de fecha 26 de noviembre de 1997, 15 de abril y 9 de diciembre de 1999, 22 de septiembre de 2000, o 17 de mayo de 2002), en cuanto a las costas del acusador particular ha abandonado la vieja doctrina de la relevancia, y sienta que han de incluirse siempre entre las impuestas al condenado, salvo que las pretensiones del mismo sean manifiestamente superfluas o inútiles, o perturbadoras (desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal, y fracasadas), y sólo cuando deban ser excluidas procederá el razonamiento explicativo correspondiente.

Así pues, conforme a los preceptos citados y a las demás disposiciones de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre del Rey.

Fallo

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSal acusado Octavio como autor criminalmente responsable de un delito de asesinato alevoso y de un delito de tenencia ilícita de arma corta, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal respecto del delito de asesinado la atenuante analógica de confesión tardía, y sin la concurrencia de circunstancia modificativa alguna en cuanto al delito de tenencia ilícita de armas, a las siguientes penas: por el delito de asesinato18 años de prisión, con accesoria de Inhabilitación absoluta por el tiempo de condena; y, por el delito de tenencia ilícita de armasla pena de 1 año de Prisión con accesoriade Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Debiendo Octavio de indemnizar a Simón y a Carolina, a cada uno de ellos dos en el importe de 70.000 euros, por la muerte de su padre, más el interés legal del art. 576 de la L.E.C.

Y, con abono por parte de Octavio de las costas causadas por el delito de asesinato y el delito de tenencia ilícita de armas, incluidas las costas de la Acusación Particular en lo correspondiente a estos dos delitos.

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa los acusados Elias Y Hipolito como autores penalmente responsables de un delito de encubrimiento, sin la concurrencia en ninguno de ellos de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena a cada uno de ellos dos de Prisión de 10 meses con accesoria de Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Con expresa imposición a cada uno de la mitad de las costas causadas por este delito de encubrimiento, incluidas las costas de la Acusación Particular que correspondan a este delito.

NO PROCEDE POR ESTA SALA INFORMAR FAVORABLEMENTE EL INDULTO QUE PUDIERA CORRESPONDER a Octavio, a Elias y a Hipolito, al constar la opinión contraria de los miembros del Jurado.

En todo caso SERÁ DE ABONO a Octavioel tiempo que esté en situación de prisión provisional por esta causa, si no le hubiese sido abonado a otra causa.

DESE A LAS PIEZAS DE CONVICCIÓN el destino legalmente previsto.

Y una vez firme esta sentencia remítase testimonio de esta a la Ejecutoria núm. 218/18 del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Burgos, al objeto de valora revocar la suspensión de la condena concedida a Hipolito en dicha Ejecutoria.

Contra esta sentencia cabe recurso de Apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, en el plazo de diez días conforme al art. 846 bis b) de la L.E.Cr.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y que se notificará a las partes en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Dª Mª Teresa Muñoz Quintana Magistrada Presidente del Tribunal del Jurado que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.