Sentencia Penal Nº 385/2013, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 24/2013 de 19 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA

Avenida AVENIDA GASTEIZ 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ / AVENIDA GASTEIZ Hiribidea 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 01.02.1-11/018990

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :01.059.43.2-2011/0018990

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 24/2013 - E

Atestado nº/ Atestatu-zk.: GUARDIA CIVIL 198/11 - 157/11

Delito / Delitua: Estafa / Maula /

Contra / Noren aurka: Esteban , Isaac y Nicanor

Procurador/a / Prokuradorea: IRUNE OTERO URIA, NIKOLE CALVO GOMEZ y MARIA BOULANDIER FRADE

Abogado/a / Abokatua: JOSU MIRENA IÑURRIETA RODRIGUEZ, SUSANA GARCIA BARONA y SUSANA GARCIA BARONA

MINISTERIO FISCAL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz, compuesta por los Ilmos. Sres. D. Jaime Tapia Parreño, Presidente; D. Jesús Alfonso Poncela García, Magistrado y Dª Silvia Viñez Argüeso, Magistrada suplente ha dictado el día diecinueve de noviembre de dos mil trece la siguiente:

SENTENCIA Nº 385/13

Visto ante esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado nº 5252/12, Rollo de Sala 24/13, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Vitoria-Gasteiz, seguido por un delito de estafa y un delito de estafa agravada en grado de tentativa, contra Esteban , natural de Camerún, vecino de Vitoria, nacido el día NUM000 de 1976, hijo de Otilia y de Pedro Enrique con N.I.E nº NUM001 , con instrucción, en situación administrativa irregular en España y sin antecedentes penales, insolvente y en libertad provisional por esta causa, defendido por el letrado D. Josu Mirena Iñurrieta Rodriguez y representado por la procuradora Dª. Irune Otero Uria; contra Nicanor , natural de Camerún, vecino de Vitoria, nacido el día NUM002 de 1981, hijo de Eduardo y de Bárbara con N.I.E. nº NUM003 , con instrucción, en situación administrativa regular en España y sin antecedentes penales, cuya solvencia o insolvencia no consta y en libertad provisional por esta causa, defendido por la letrada Dª. Susana Garcia Barona y representado por la procuradora Dª. María Boulandier Frade; y contra Isaac en situación de rebeldia procesal. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL. Siendo ponente el Iltmo. Sr. D. Jesús Alfonso Poncela García.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó que los hechos relatados son constitutivos de A) un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248.1 º y 249 del Código Penal y B) un delito de estafa agravada en grado de tentativa previsto y penado en los artículos 248.1 º, 249 , 250.1º.5 º y 61 del Código Penal , siendo responsables del delito A) los acusados D. Esteban y D. Isaac en concepto de autores ( art 28 CP ) y del delito B) los acusados D. Esteban , D. Isaac y D. Nicanor en concepto de autores ( art 28 CP ). No concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de los acusados.

Procediendo imponer al acusado D. Esteban y D. Isaac :

-Por el DELITO A/la PENA DE DOS AÑOS Y DOS MESES DE PRISIÓN con accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo.

De conformidad con el artículo 89.1 del Código Penal , la pena de prisión impuesta a D. Esteban deberá ser SUSTITUIDA POR LA EXPULSIÓN del territorio nacional con prohibición de entrada por periodo de cinco años.

En el caso de que se acuerde la sustitución en sentencia, el Fiscal interesa se proceda al cumplimiento inmediato de la pena privativa de libertad en establecimiento penitenciario en tanto se ejecutan los trámites de la expulsión. Para el caso de que el penado el penado no se encuentre o no quede efectivamente privado de libertad en el momento de la sentencia, se interesa conforme al artículo 89.6 del Código Penal , el ingreso del penado en centro de internamiento a los efectos de asegurar la expulsión y en tanto se ejecutan dichos trámites.

. Por el DELITO B/la pena de ONCE MESES DE PRISIÓN con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y CINCO MESES DE MULTA a razón de una cuota diaria de 10 euros con sujeción a responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Procediendo imponer a D. Nicanor

-por el DELITO B/ la pena de la pena de ONCE MESES DE PRISIÓN con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y CINCO MESES DE MULTA a razón de una cuota diaria de 10 euros con sujeción a responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Para el caso de que resultase acreditado que D. Nicanor se encuentra en situación administrativa irregular en España, de conformidad con el artículo 89.1 del Código Penal , la pena de prisión impuesta se SUSTITUYA POR LA EXPULSIÓN del territorio nacional con prohibición de entrada por periodo de cinco años.

En el caso de que se acuerde la sustitución en sentencia, el Fiscal interesa se proceda al cumplimiento inmediato de la pena privativa de libertad en establecimiento penitenciario en tanto se ejecutan los trámites de la expulsión. Para el caso de que el penado el penado no se encuentre o no quede efectivamente privado de libertad en el momento de la sentencia, se interesa conforme al artículo 89.6 del Código Penal , el ingreso del penado en centro de internamiento a los efectos de asegurar la expulsión y en tanto se ejecutan dichos trámites.

Al amparo del artículo 127 del Código Penal , procede acordar el COMISOde maletín con fajos de papeles negros envueltos en film transparente, así como distintos líquidos, mascarillas y batas empleadas por los acusados para la comisión de los hechos.

Todos los acusados responderán de las costas causadas.

Los acusados D. Esteban y D. Isaac deberán indemnizar de manera directa y solidaria a Dña. María en la cantidad de 2000 euros no recuperados.

SEGUNDO.- La defensa de los acusados mostró su disconformidad con el relato de los hechos realizado por el Ministerio Fiscal y solicitó la libre absolución de su patrocinado.

PRIMERO.-En fecha no determinada de marzo de 2011, el acusado Esteban , en compañía de otra persona a la que no afecta este juicio, contactaron con Dª. María , presentandose con los nombres, respectivamente, de Rodrigo y Jose Miguel , y haciéndose pasar aquel por familiar de un ministro del gobierno de Gabón. El acusado mostró su interés e intención de comprar una vivienda que la Sra. María tenía a la venta.

En el curso de los tratos que mantuvieron para concertar el negocio, Esteban puso de manifiesto unas supuestas dificultades que tenía para sacar de su país el dinero con que decía pretender pagar el precio de la compraventa y planteó la posibilidad de obtener el numerario, lavando unos recortes de papel tintado que se convertirían en papel moneda por efecto de unas reactivos químicos.

A tal efecto, el acusado escenificó ante la Sra. María cómo uno de esos recortes se transformaba en un billete de cincuenta euros, que le entregó para que comprobara que era auténtico. Hecha la comprobación con resultado positivo, la víctima confió en la disponibilidad de numerario de Esteban , como antes lo había hecho en su falsa identidad.

Impulsada por su deseo de cerrar el negocio de compraventa del inmueble, accedió a la solicitud de dinero que le hizo el acusado, que justificó por la necesidad de sufragar los gastos de las gestiones precisas para conseguir el dinero con el que supuestamente habría de abonar el precio.

El 14 de abril de 2011, en una habitación del Hotel Boulevard, sito en la calle Zaramaga nº 7 de esta capital, Dª María entregó 2000 euros a Esteban y a la otra persona mencionada. Estos hicieron un paquete con los billetes, intercalándolos con recortes de papel tintado, simularon aplicar un reactivo químico y concluyeron diciéndole que la reacción había fallado, tras lo cual le entregaron un paquete. Sin embargo, el entregado no contenía los billetes, sino sólo papel tintado, apoderándose el acusado y la otra persona de los 2000 euros con ánimo de ilícito enriquecimiento.

SEGUNDO.-En fecha no determinada de julio de 2011, el acusado Esteban se puso en contacto con D. Carmelo , acompañado del otro acusado Nicanor . Aquel se presentó como un empresario, hijo de un político de su país, interesado en adquirir maquinaria de la que comercializa la empresa del Sr. Carmelo , y Nicanor le acompañaba simulando ser el encargado de su seguridad.

En el curso de los tratos habidos entre Esteban y el Sr. Carmelo , el acusado le habló de que conocía un método para convertir papel tintado en billetes mediante una reacción química con unos líquidos y le hizo una demostración de la que salió un billete de 50 euros, que le entregó al Sr. Carmelo para que comprobara su autenticidad.

Sospechando de la veracidad de la operativa, D. Carmelo puso los hechos en conocimiento de la Guardia Civil, cuyos agentes controlaron el 25 de agosto de 2011 una entrevista acordada con Esteban en una cafetería, donde el acusado le propuso como negocio participar en la tranformación de papeles tintados en dinero de curso legal. El Sr. Carmelo dijo estar interesado y que conocía a un empresario que podía estarlo también y se citaron al día siguiente en la oficina de su empresa, sita en la calle Zalburu nº 3 de esta capital.

A la cita acudieron el Sr. Carmelo con el agente de la Guardia Civil nº NUM004 , simulando ser el empresario, y Esteban con Nicanor . Allí Esteban les propuso transformar con el método indicado 2.500.000 euros a cambio de una comisión del 8%, sin que haya quedado acreditado que la oferta conllevaba que el Sr. Carmelo debía desembolsar de su peculio los 200.000 euros de comisión. El ofrecimiento sí incluía que tenía que sufragar con 30.000 o 40.000 euros el coste de los supuestos reactivos químicos necesarios para transformar el papel tintado.

Aceptado el negocio, Esteban se puso una bata blanca y una mascarilla azul y Nicanor una mascarilla, y abrió el maletín que había traido, dispuestos ambos a escenificar la mencionada transformación, momento en que fueron detenidos por los agentes de la Guardia Civil. El maletín contenía fajos de papeles negros envueltos en film transparente y distintos botecitos con líquidos.

TERCERO.- Nicanor no reside legalmente en España, siendo su estancia irregular, y no consta que mantenga en territorio español un arraigo familiar, social, laboral o de otra clase. Por la Subdelegación del Gobierno en Alava fue sancionado administrativamente el 11 de septiembre de 2012 con la expulsión del territorio nacional.

Fundamentos

PRIMERO.- La acreditación de los hechos relacionados con Dª María procede de su declaración testifical, cuya verosimilitud no ha sido cuestionada eficazmente. Sí ha señalado la defensa de Esteban que la actuación de la denunciante ha sido extraña y, efectivamente, tardó medio año en denunciar lo acaecido, pero de ello no cabe concluir que ha fabulado sobre el suceso. No sólo carecía de motivos para mentir o exagerar, sino que la información transmitida ha sido corroborada mediante la prueba física consistente en el paquete que le fue entregado y la constatación de su contenido por la Guardia Civil (informe fotográfico a los folios 125 a 129 de las actuaciones), y por las indagaciones de la fuerza policial actuante, de las que resultó que, en verdad, alguien que se hacía llamar Rodrigo estuvo alojado en el Hotel Boulevar el 14 de abril de 2011, como manifestó la denunciante.

Sin motivos espurios en la Sra. María , procede un juicio positivo de su credibilidad, y, aunque algunos detalles dijo en la vista oral no recordar, se ratificó en su declaración sumarial, donde, por la proximidad temporal, su relato fue más concreto. Esa misma espontaneidad al reconocer fallos de memoria cimentan aún más la mentada credibilidad, conforme pudimos percibir gracias a las ventajas de la inmediación judicial.

De este modo, ha quedado acreditado el proceso fáctico habitual de captación, apariencia de solvencia, ardid y señuelo que llevó a la transmisión patrimonial del 14 de abril de 2011. Ese día la Sra. María acudió a la cita con los 2.000 euros que había accedido a prestar al que conocía como Rodrigo y allí éste y la otra persona que le acompañaba emplearon los billetes en montar un paquete con el que dijeron que iban a duplicar el dinero a base de reacciones químicas, por lo que cabe preguntarse qué papel juega aquí el truco de los billetes tintados si la denunciante iba con intención de dar el dinero en préstamo. También ha dicho que las explicaciones del tal Rodrigo la tenían muy confundida y que no sabía bien qué estaba pasando en la habitación del hotel, y el Tribunal pudo comprobar que la Sra. María parece persona fácil de confundir. Sea como fuere el engaño es evidente, tanto si la víctima pretendía ver duplicado el dinero entregado y pensaba hallarlo en el paquete que le dieron al término de la entrevista, como si lo entregó en concepto de préstamo, porque, en este caso, el desplazamiento patrimonial fue provocado por un fraude en el que los autores fingieron solvencia y posición social, simularon voluntad de concertar un negocio de compraventa y aludieron a unas supuestas dificultades para sacar de su país el numerario del precio y a la falsa necesidad de sufragar unas gestiones ficticias para hacerlo llegar, sin intención en momento alguno de devolver el dinero prestado. En definitiva, un cúmulo de mentiras provocaron el desplazamiento patrimonial y nunca hubo en la otra parte auténtica voluntad negocial.

SEGUNDO.- La autoría de los hechos de los que fué víctima la Sra. María es el principal objeto de debate en lo que al apartado primero del relato fáctico se refiere, dando que Esteban los niega, como niega conocer a la víctima.

El acusado fue reconocido en rueda (folio 247) y la defensa sostiene que dicho reconocimiento estuvo mediatizado por los defectos de un previo reconocimiento fotográfico en sede policial (folios 119 y 120), ya que la Sra María 'cree recordar que el reconocimiento fotográfico que hizo en la Guardia Civil lo hizo en unas hojas sueltas tamaño folio en las que sólo había una foto en cada una' (declaración testifical en la instrucción, folio 250). Los agentes intervinientes en la diligencia han negado que las fotografías se enseñaran de ese modo. Con independencia de cómo se hiciera, el caso es que se exhibieron varias fotos y que la cuestión carece de la relevancia que le da la defensa, si acudimos a la jurisprudencia.

Así, encontramos la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2002 , según la cual, 'esta cuestión ya ha sido abordada por la Sala -entre otras, STS 349/98 de 11 de marzo - en el sentido al que el examen de fotos de las colecciones de que dispone las comisarías por parte de las víctimas es medida de investigación que orienta las propias pesquisas policiales. No equivale a la diligencia de reconocimiento en rueda que debe ser practicada, de ordinario, en la sede judicial y a presencia del Juez, con los requisitos del art. 368 y 369 L.E. Criminal , lo que la constituye en prueba en sí misma, que en modo alguno se vicia por el anterior visionado de las fotos'.Enseña también la Sentencia de 2 de enero de 2002 que 'el reconocimiento fotográfico es un medio de investigación criminal que puede desembocar, normalmente, por el practicado 'en rueda' en sede judicial conforme al art. 369 de la LECr . Ninguno de los dos, salvo excepciones, son suficientes para desvirtuar la presunción constitucional que se invoca que exigirá, de ordinario, que se practique en el juicio oral, como sucedió en este caso (en este sentido S. 1017/00, de 6 de junio)'.Con más claridad todavía se pronuncia la Sentencia del Alto Tribunal de 20 de marzo de 2001 , que lo hace en los siguientes términos : 'Repetidamente se ha afirmado en resoluciones de esta Sala de casación que la identificación inicial mediante fotografías de personas sospechosas de haber participado en la comisión de hechos delictivos no tiene el efecto de tornar nulas las posteriores diligencias de reconocimiento y las pruebas que de ellas se deriven. Constituye tal actividad un legítimo y adecuado medio de investigación, en el entendido de que ha de practicarse mediante la exhibición a la víctima o a los testigos de los hechos de un conjunto abundante de fotografías y no limitarse a mostrar tan solo la de quien la policía pueda creer sospechoso y, por supuesto, no es admisible que por la policía, se hagan sugerencias o indicaciones orientadoras a la persona que ha de ver las fotos. Pero este reconocimiento libre de influencias no impide ni vicia el reconocimiento posterior por las mismas personas de la que hayan antes reconocido. Lo que no constituyen tales actividades policiales es un medio de prueba, para la realización de la cual es necesario, o bien actuar conforme establecen los arts. 368 , 369 y 370 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal o el reconocimiento realizado en juicio oral con los requisitos, propios de este acto, de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción ( sentencias de esta Sala de 10 de Julio de 1.992 , 22 de Enero de 1.993 , 6 de Marzo de 1.997 y 11 de Marzo y 19 de Octubre de 1.998 )'.

En el presente caso, la Sra. María no solo reconoció a Esteban y lo identificó como Rodrigo en la rueda de reconocimiento en sede judicial, sino también en el juicio oral, varias veces y sin dudar, incluso confrontando su parecer al del acusado, que lo negaba. El simple visionado de una foto hace dos años no puede crear esa seguridad y con la misma rotundidad que afirmó ver en el banquillo de los acusados al conocido como Rodrigo , negó que estuviera presente el que se hacía llamar Jose Miguel , a pesar de que veía juntos a dos hombres de raza negra. No dudó en ningún momento.

Consecuentemente, se ha practicado prueba suficiente de la cuestionada autoría del acusado Esteban , quien, además, actuó de manera similar con la Sra. María y con el Sr. Carmelo (apariencia de solvencia, negocio lícito en ciernes, demostración con 50 euros del método de transformación, proposición de la operación).

TERCERO.-Con lo dicho anticipamos el resultado de la prueba sobre los hechos relativos a D. Carmelo . El acusado Esteban , que dio algunas confusas informaciones en fase sumarial en las que parecía incluir una intención de engaño, niega los hechos en el juicio oral. No ofrece explicación sobre cómo pretendía llevar a cabo el sustancioso negocio lícito que le llevó a contactar con el Sr. Carmelo , medio evidente de captación, pero plantea una versión alternativa a la de éste y a la declarada probada, según la cual una persona que no identifica le dejó un maletín que debía custodiar en una caja fuerte, no se sabe por qué; la caja se la pidió al Sr. Carmelo , que accedió a guardar el maletín en la que tenía en la empresa, pero el acusado no sabía qué contenía. La persona que le entregó el maletín sí le dijo que contenía un producto químico y, en previsión de que el Sr. Carmelo le pidiera que lo abriera, se puso la bata con la que le sorprendieron los agentes de la Guardia Civil.

Respecto al acusado Nicanor , reconoció ante el Juzgado instructor que Esteban pretendía engañar a D. Carmelo con el método de los billetes tintados, pero ahora achaca esa declaración a su desconocimiento del idioma y relata que sólo acompañaba al otro acusado a comprar una maquinaria, a cambio de lo cual le daría un dinero, que no entendía lo que conversaban, porque acababa de llegar a España y no sabía castellano, y que ignoraba todo sobre ese maletín. Admite que se puso una mascarilla que le pasó Esteban , sin plantearse el motivo. No explica qué necesidad tenía éste de su compañía en las varias visitas que hicieron al comercio del Sr. Carmelo .

Detenidos en posesión y uso de todo el aparataje apto para llevar a cabo el fraude, las versiones exculpatorias resultan increibles; no sólo son improbables, son contrarias a un comportamiento lógico y están llenas de huecos e imprecisiones, sino que, además, son distintas a los relatos ofrecidos por los acusados en fase sumarial. Se trató de una detención 'in fraganti' y no ofrecen una razonable justificación lícita de sus actos.

Si ello no fuera suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia, contamos con la declaración testifical del Sr. Carmelo y del agente encubierto nº NUM004 , quienes narran las proposiciones de negocio en relación a los papeles tintados que hizo Esteban los días 25 y 26 de agosto de 2011. De estas declaraciones y de las de los agentes nº NUM005 y NUM006 sólo surgen dos dudas, pero ninguna afecta a la tipicidad penal de los hechos.

La primera se refiere a si el método de transformación de papeles tintados en billetes consistía en el lavado de aquellos con supuestos reactivos químicos o en la 'tranferencia' de propiedades de billetes legítimos a papeles adheridos a los mismos, cuestión que de los mencionados testimonios no ha resultado suficientemente aclarada. Irrelevante en todo caso el detalle de la operación, porque igual de fraudulento es un método que otro y ambos están destinados a obtener dinero del 'primo'.

La segunda duda versa acerca de la proposición económica que les dirigió Esteban en la reunión donde fue detenido. Se ha hablado de un ofrecimiento de convertir 2.500.000 euros a cambio de una comisión de 200.000 (testificales del Sr. Carmelo y del agente nº NUM004 ), pero no que las potenciales víctimas debieran entregar el dinero de la comisión antes de tener en sus manos la millonaria cifra, por lo que no hay prueba bastante de que los acusados pretendieran obtener 200.000 euros con la operación fraudulenta. De esa indeterminación cabe deducir que dicho ofrecimiento podía ser parte de la palabrería del timador propia de la construcción del fraude, para dar concreción al 'negocio' propuesto y, con ello, confianza a las víctimas, que verían en la oferta una lógica bilateralidad, pues nadie apreciaría creible que se le proporcionara semejante suma como un simple favor. Sí ha manifestado el Sr. Carmelo , dos veces en su declaración plenaria, que Esteban les pidió 30.000 o 40.000 euros para sufragar el costo de los supuestos reactivos químicos con los que iba a tranformar los papeles tintados.

Sin motivo para dudar de la credibilidad de los testigos y a la vista de los instrumentos del delito incautados, quedan acreditados los hechos del apartado segundo del relato fáctico.

CUARTO.- La defensa de Nicanor debate su participación en los hechos, siquiera a título de complicidad. Alega que, desconocedor del idioma, no intervino en los tratos que mantenía el otro acusado (algo probado por el testimonio del Sr. Carmelo ), que ignoraba lo que estaba sucediendo y que, según declaraciones de este testigo, no se encontraba dentro de la oficina cuando Esteban inició la escenificación del timo y se produjeron las detenciones.

Es cierto que D. Carmelo situa a Nicanor fuera de la oficina o despacho en ese momento, pero el agente encubierto asegura que se encontraba reunido con los demás y lo mismo afirman los que llevaron a cabo su detención. Incluso el propio acusado reconoce que estaba dentro y con una mascarilla en la cara. No justifica por qué se puso la mascarilla, sólo dice que Esteban se la dio y él se la colocó, sin que conste que le pidiera explicaciones sobre tan extraña conducta, de hecho no lo hizo (testifical del agente nº NUM004 ).

Tampoco justifica qué necesidad tenía Esteban de su compañía en las diversas visitas que efectuaron a la tienda del Sr. Carmelo , compañía por la que, sin embargo, afirma que recibiría un dinero del otro acusado.

El Sr. Carmelo manifiesta que Nicanor fue presentado como escolta de Esteban , y en ese papel estaba en la reunión del 26 de agosto, cuando el agente encubierto le vio en actitud vigilante y pasiva. Aquel testigo declara también que en las distintas visitas ambos acusados iban vestidos de traje, 'maqueados', dijo, y que 'daban el pego', lo cual indica que Nicanor participó con Esteban en la creación de esa apariencia de solvencia necesaria para provocar la confianza de la víctima.

Que no entendiera de qué hablaba el otro acusado con el Sr. Carmelo y el agente encubierto no significa que no conociera las intenciones de engaño de su compañero (de hecho, informó de ellas en su declaración sumarial), ni de cual era su papel en toda la operación. Sencillamente, no es creible la ignorancia que alega y sus propios actos y actitudes la desmienten.

Ni siquiera puede considerarse accesoria su participación en los hechos, puesto que resultaba necesaria para crear la apariencia de solvencia y seriedad empresarial tendente a lograr la confianza de la víctima e intervino en la escenificación de la operación química en que consistía el ardid ( art.28 Cp ).

QUINTO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de dos delitos de estafa,previstos y penados en los artículos 248.1 y 249 del Código Penal , puesto que concurren los elementos de engaño, error, transmisión patrimonial y ánimo de lucro.

La defensa de Nicanor viene a cuestionar la tipicidad del hecho con el alegato de que estariamos ante un supuesto de delito provocado. El argumento carece, sin embargo, de base fáctica acreditada que lo sustente, ni siquiera la que podrían proporcionar las interesadas declaraciones de los acusados, que nada han dicho que permita plantear el debate de la cuestión.

Por otro lado, la sentencia nº 427/2013, de 10 de mayo del Tribunal Supremo enseña que 'la existencia del delito provocado supone que este agente policial induce a otra persona a delinquir, de suerte que sin esa inducción tal persona no habría cometido el delito. En síntesis, el agente provocador quien injerta el dolo de delinquir en la otra persona, por lo que el delito cometido por éste, sería delito provocado.

Diferente es la actuación del agente encubierto que con conocimiento de la intención de delinquir ya existente en la persona concernida, trata con su actuación de obtener pruebas del delito que se quiere cometer.

El delito provocado se integra por una actuación engañosa del agente policial que supone una apariencia de delito, ya que desde el inicio existe un control absoluto por parte de la policía. Supuesto distinto es la actividad del agente tendente a verificar la comprobación del delito. No puede pues confundirse el delito provocado instigado por el agente con el delito comprobado a cuya acreditación tiende la actividad policial.

El delito provocado se integra por tres elementos:

a) Un elemento subjetivo constituido por una incitación engañosa a delinquir por parte del agente a quien no está decidido a delinquir.

b) Un elemento objetivo teleológico consistente en la detención del sujeto provocado que comete el delito inducido.

c) Un elemento material que consiste en la inexistencia de riesgo alguno para el bien jurídico protegido, y como consecuencia la atipicidad de tal acción.

Como se afirma en la STS 571/2008 , el delito provocado es una rechazable e inadmisible actividad policial que traspasa los límites de la legalidad.

Ciertamente, en teoría es clara la diferenciación entre el delito provocado instigado por la policía, y aquella otra actividad policial tendente a acreditar el delito ya decidido de forma autónoma y libre por la persona concernida reduciéndose la actividad del agente policial a comprobar tal delito'.

En el caso que nos ocupa, la iniciativa siempre fue de Esteban durante los tratos mantenidos con el Sr. Carmelo , quien no se puso en contacto con la Guardia Civil hasta que el acusado no le hizo la prueba de la transformación con un billete de 50 euros y le ofreció convertir más dinero con el mismo método. Las dos reuniones de 25 y 26 de agosto de 2011 fueron controladas por los agentes, pero en las mismas la iniciativa siguió en manos de los acusados, actuando los agentes, con la colaboración del denunciante, únicamente para comprobar y descubrir el delito que los acusados habían decidido cometer por propia y libre voluntad, sin incitación de la fuerza policial. No hay, pues, delito provocado y los hechos son típicos.

Niegan también las defensas que concurra el elemento del engaño bastante, por estimar que el ardid era burdo e inhábil para confundir a una persona mínimamente diligente.

Al respecto, conviene recordar que 'la ley requiere que el engaño sea 'bastante' y con ello exige que se pondere la suficiencia de la simulación de verdad para inducir a error, a tenor del uso social vigente en el campo de actividad en el que aconteció la conducta objeto de examen y considerando la personalidad del que se dice engañado. Así, pues, se trata de un juicio no de eficacia ex post, que sería empírico o de efectividad, sino normativo- abstracto y ex ante, sobre las particularidades concretas de la acción, según resulte de la reconstrucción probatoria, y, en particular, sobre su aptitud potencial, en términos de experiencia corriente, como instrumento defraudatorio frente al afectado'( S.TS. nº 895/2003, de 18 de junio ) .La cita jurisprudencial viene al caso, porque, según enseña la experiencia de los tribunales, este mismo mecanismo de engaño ha tenido éxito en otras ocasiones y ha dado lugar a estafas consumadas de las que han sido víctimas empresarios, lo que revela que ese juicio ex antedebe concluir en que este ardid concreto tiene virtualidad para provocar engaño.

Como enseña la jurisprudencia, ' la natural actitud de recelo y desconfianza del elegido como víctima ante una apariencia de realidad tan fuera de lo común como la que exhibían los embaucadores, se debilita progresivamente ante las eficaces maniobras de persuasión que por regla utilizan los timadores, lo que, unido a la codicia de la víctima, va a obnubilar la facultad de un discernimiento racional ante la situación que se le presenta, considerándola, finalmente, plausible y ventajosa en virtud de las artimañas de que se valen los delincuentes'( S.TS. nº 479/2008, de 16 de julio ); lo que da lugar con cierta frecuencia a que algunos fraudes un tanto increíbles sean aptos, sin embargo, para producir engaño en el 'primo', aprovechando, precisamente, la humana ambición a la que también se refiere la sentencia nº 291/2008, de 12 de mayo . Todavía hay personas que resultan estafadas con el timo de la estampita y con el del billete de lotería premiado o tocomocho, a pesar de ser de común conocimiento, lo cual no ha impedido que tales actos sean juzgados y los autores condenados, como se ha hecho también con el timo de la máquina de hacer dinero o el de los poderes extrasensoriales y videncias, entre otros (véanse a título ejemplificativo, Ss.TS nº 132/2007, de 16 de febrero o nº 778/2002, de 6 de mayo ).

Que el denunciante no se creyera en ningún momento la realidad de lo que le contaban no revela la inoperancia de la trampa para producir engaño. 'El que fuese descubierto el delito no equivale a que no haya engaño bastante, pues caso contrario se estaría ante un delito de imposible comisión porque siempre que se descubriera la estafa faltaría el elemento del engaño'( S.TS. nº 598/2003, de 22 de abril ). 'Si así fuese, nunca podrían darse la formas imperfectas de ejecución de este delito, pues la perfección y efectividad del ardid supondría la consumación de la conducta típica'( S.TS. nº 52/2002, de 21 de enero ). 'La suficiencia del engaño no supone que no exista posibilidad alguna de desvelarlo'( S.TS. nº 948/2002, de 8 de julio ). En definitiva, no cabe entender extensivamente la atipicidad del engaño burdo, ni exacerbar el deber de autoprotección, porque esto significaría la impunidad de muchas estafas, 'conduciría a sancionar únicamente las acciones exitosas que solo tendrían lugar en casos de maquinaciones muy complejas e irresistibles, suprimiendo de hecho la tentativa de estafa'( S. nº 1316/2009, de 22 de diciembre ).

Consecuentemente, la idoneidad del engaño no se puede interpretar con un criterio estricto, convirtiendo en burdo (y, por tanto, atípico) todo lo que no sea estrictamente idóneo. 'Sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado'( S. nº 479/2008, de 16 de julio ) y, como hemos indicado anteriormente, no nos hallamos ante tal supuesto. Al respecto, podemos traer la sentencia nº 563/2013, de 18 de junio, del Tribunal Supremo , citada por el Ministerio Fiscal en su informe, que confirma una condena por una estafa de billetes tintados.

SEXTO.-Como hemos señalado en el fundamento jurídico tercero, no ha quedado suficientemente acreditado que los acusados pretendieran obtener 200.000 euros del Sr. Carmelo y del supuesto empresario que le acompañaba en la reunión que culminó con las detenciones, habiendo conclusiones alternativas a la mención que hizo Esteban sobre la 'comisión' que se llevarían del 'negocio'. Las dudas han de favorecer a los acusados, pues los elementos del subtipo agravado deben resultar tan probados como los del tipo básico. Consecuentemente, no procede aplicar el artículo 250.1.5º del Código Penal en los hechos del 26 de agosto de 2011.

Obviamente, tales hechos se cometieron en grado de tentativa ( art. 16.1 Cp ).

No así los relativos al 14 de abirl de 2011, de los que fue víctima la Sra. María .

Ambos deben penarse conforme a los artículos 248.1 y 249 del Código.

SEPTIMO.-La correspondiente individualización de las penasnos lleva a imponer a Esteban la sanción de un año de prisión (art. 249) por la estafa del 14 de abril, habida cuenta de que fue precedida de un elaborado proceso de escenificación del fraude que se desarrolló a lo largo de semanas, revelando un dolo mantenido en el tiempo, y, por tanto, una mayor gravedad del hecho.

Tanto Esteban como Nicanor merecen una pena de cinco meses de prisión por la tentativa de estafa del 26 de agosto, ya que los medios empleados demuestran que había un peligro relevante para el bien jurídico en el intento y el timo fue frustado cuando habían comenzado los actos nucleares de la ejecución (arts. 249 y 62).

Las penas de prisión llevan aparejadas la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo (art. 56.1.2º).

Hallándose el acusado Nicanor en situación irregular en territorio español y no habiendo acreditado de modo alguno las circunstancias de arraigo en nuestro país que afirmó tener, cumplido el trámite de audiencia en el propio acto de juicio, procede acceder a la solicitud de sustitución de las penas por la expulsión, que conlleva la prohibición de entrada en España por plazo de cinco años (art. 89). A tal efecto, viene al caso recordar que fue sancionado administrativamente el 11 de septiembre de 2012 por la Subdelegación del Gobierno en Alava con la expulsión del territorio nacional (folios 277 y 300 de las actuaciones).

Procede, igualmente, el comiso del maletin, bata, mascarillas y resto de instrumentos del delito (art. 127).

OCTAVO.-En cuanto a la responsabilidad civil, Esteban habrá de indemnizar a Dª. María en la cantidad de 2.000 euros, de acuerdo con los artículos 109 , 110 , 113 y concordantes del Código Penal , importe correspondiente al numerario conseguido de esta víctima y no reintegrado.

NOVENO.-De conformidad con los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede condenar a los acusados al pago de las costas del proceso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertiente aplicación

Fallo

Condenar a Esteban , como autor criminalmente responsable de dos delitos de estafa, consumado uno e intentado otro, a las penas de un año de prisión por el primero y cinco meses de prisión por el segundo, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Condenamos a Esteban , como responsable civil, a que abone en concepto de indemnización la cantidad de dos mil euros, más los intereses del art. 576 L.E.C a Dª María .

Condenamos a Nicanor , como autor criminalmente responsable de un delito de estafa en grado de tentativa, a las penas de cinco meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo.

Sustituimos la pena de prisión impuesta a Nicanor por la de expulsión del territorio nacional con la prohibición de entrada en España por plazo de cinco años.

Acordamos el comiso del maletín y demás instrumentos del delito.

Condenamos a los acusados al pago de las costas del proceso.

Frente a esta resolución cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala segunda del Tribunal supremo, preparándose ante esta Audiencia provincial dentro del plazo de CINCO DÍAS, computados desde el día siguiente al de la notificación de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos,

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.