Sentencia Penal Nº 385/2014, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 5426/2014 de 22 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

Audiencia provincial de Sevilla

Sección Séptima

Rollo 5426-2014 (apelación sentencia) - 1 -

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN SÉPTIMA

SENTENCIA nº 385/2014

Rollo 5426-2014-2A (apelación sentencia P.A.)

P.A. 464-2012

Juzgado de lo Penal 3 de Sevilla

Magistrados:

Juan Romeo Laguna. Ponente.

Esperanza Jiménez Mantecón.

Carmen Barrero Rodríguez.

En Sevilla a 22 de septiembre de 2014

Antecedentes

Primero : En fecha 11 de septiembre de 2013 el Juzgado de procedencia dictó sentencia que contenía los siguientes hechos probados: 'PRIMERO.- Sobre las 11:50 horas del día 26 de diciembre de 2010, Emiliano , mayor de edad y sin antecedentes penales, cuando estaba en compañía de su hija Amparo , nacida el NUM000 de 1978, en el domicilio de ésta, sito en CALLE000 nº NUM001 de Osuna (Sevilla), se dirigió a ella con la expresión: 'no tienes frío, enseñas mucho tus partes', yéndose a comprar el pan. Cuando volvió a la vivienda, comenzó a decirle 'luego decís que violan a las mujeres, he visto a una con un pantalón blanco que se le notaba todo el higo'.

SEGUNDO.- Tras ello, se sentó junto a su hija con la excusa de que tenía frío. Aprovechando que se encontraba cerca de ella, con ánimo de satisfacer su deseo sexual, y sin el consentimiento de Amparo , comenzó a acariciarle la mano, intentando además tocar los genitales de Amparo , llegando a rozarlos. Luego cogió la mano de su hija y se la llevó a sus partes íntimas, no consiguiendo que las tocara, dado el rechazo de ésta, volviendo a intentarlo una segunda vez sin éxito.

Nuevamente Emiliano intentó tocar los genitales de su hija Amparo , consiguiendo únicamente, dada la oposición de ésta, acariciarle el muslo derecho, al tiempo que le daba besos y mordiscos en el hombro, y le decía que estaba muy solo dado que su madre no le permitía practicar sexo.

TERCERO.- Amparo logró poner fin a la situación zafándose de su padre, sufriendo una crisis de ansiedad y posterior trastorno adaptativo consecuencia de la experiencia descrita.

CUARTO.- Por tales hechos el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Osuna, dictó Auto con fecha 31 de diciembre de 2010 en el que se prohibía a Emiliano acercarse a menos de 200 metros de Amparo y comunicar con la misma por cualquier medio.'

Con base a dichos hechos probados se dictó el siguiente fallo : 'Que debo condenar y condeno al acusado, Emiliano , como autor responsable de un delito de abuso sexual del artículo 181.1 y 5 en relación con el art 180.1.4º CP , sobre la persona de su hija Amparo , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de MULTA de VEINTIDÓS MESES con cuota diaria de SEIS EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria correspondiente en caso de impago conforme al art 53 CP , prohibición de aproximación a una distancia inferior a 200 metros de Amparo durante tres años y prohibición de comunicación con la misma por cualquier medio por el mismo tiempo y costas, con obligación de indemnizar a Amparo en la suma de 2.000 euros por los daños y perjuicios ocasionados más intereses del art 576 LEC .

SE ACUERDA el MANTENIMIENTO de la medida cautelar de alejamiento acordada en fecha 31 de diciembre de 2010.'.

Segundo: Contra esta resolución interpuso recurso de apelación la representación jurídica del acusado D. Emiliano por los motivos que expone su escrito de formalización; el Ministerio Fiscal solicitó que se confirmara la sentencia recurrida.

Tercero: Remitida la causa a esta Audiencia, fue turnada a la sección séptima el 23 de junio de 2014, correspondiendo su ponencia al magistrado Juan Romeo Laguna.

SE ACEPTAN LOS HECHOS PROBADOSY LOS FUNDAMENTOS JURIDICOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA, EN TODO AQUELLO QUE NO SE OPONGAN A LOS DE ESTA RESOLUCIÓN.

Fundamentos

Primero.- Si bien es cierto que los Tribunales de apelación gozan de facultades revisoras, no es menos cierto que tales facultades tan sólo han de ejercerse si se evidencia con toda claridad error en el Juzgado de la Instancia al fijar el resultado probatorio de la sentencia objeto del recurso, o bien, se haya prescindido de alguna prueba trascendente, de importancia patente y manifiesta, que aparezca recogida de modo elocuente en la causa, o se haya llegado a la declaración de probanza de un hecho importante a través de una ilógica interpretación del material probatorio que le sirva de soporte.

Las limitaciones mencionadas a las facultades revisoras tienen su fundamento en la facultad soberana del sentenciador de la instancia de valorar la prueba practicada, conforme señala el art.741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y en el principio de inmediación, que le permite 'ver con sus ojos y oír con sus oídos' en gráfica expresión empleada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 30-1-1989 , las pruebas de índole subjetiva, de suerte que se halla en una situación privilegiada para ahondar sobre al prueba y llegar a la realidad material de los hechos enjuiciados.

Segundo.- El recurso a resolver cuestiona la realidad de los hechos declarados probados y, por tanto, su incardinación en el artículo 181 del C.P ., la falta de tipificación de los hechos y la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

Mantiene el recurso de apelación a resolver que no se ha practicado prueba de cargo suficiente, ya que el testigo que depuso en el plenario no recordaba los hechos.

De la testifical de la propia denunciante, que es valida y suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia conforme a pacifica y reiterada del T.S. y T.C., se infiere que el día de los hechos en tres ocasiones el acusado le intentó tocar sus genitales y pecho en su propia casa. Igualmente se acredita por las manifestaciones de acusado y perjudicada que las relaciones eran excelentes hasta ese momento así como que se veían a diario. No se observa animadversión alguna por parte de la perjudicada al acusado, sino su sorpresa por la ejecución de hechos de esta naturaleza. La versión incriminatoria además viene corroborada por el estado de ansiedad que presentaba la víctima tras los hechos. El retraso de la presentación en cuatro días la explica la perjudicada por el hecho de que su padre el mismo día de su acontecer ingreso en el Hospital, pensando que el acusado ingresó para tratarse para que los hechos ocurridos no se repitieran y al percatarse que no era así decidió denunciarle.

Por las razones expuestas, entendemos con la sentencia de la instancia que la versión incriminatoria merece credibilidad ya que la posibles contradicciones de la víctima se refieren a datos periféricos, siendo constante su concordancia en el núcleo de los hechos denunciados que se consideran probados e incardinables en el artículo 181 del C.P . ya que a la zonas erógenas a las que dirigía su acción hay que añadir las palabras que acompañaba a esa acción.

Al ejecutar los hechos enjuiciados, conforme al informe del médico forense, el acusado no presentaba ninguna limitación síquica.

Precisamente el estado anímico y mental que padeció la perjudicada a causa de los hechos ejecutados por el acusado justifican la indemnización concedida en sentencia.

Tercero .- Igualmente, el recurso solicita la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas. Respecto a los requisitos de dicha atenuante la sentencia de la sala II del T.S. de 19 de diciembre de 2011 :

'Como hemos dicho en STS 739/2011 a 14-7 y 1095/2011 a 18-10 la reforma introducida por LO. 5/2010 de 22.6 , ya en vigor, ha añadido una nueva circunstancia en el art. 21 CP , que es la de 'dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuibles al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

El preámbulo de dicha Ley Orgánica dice que 'se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo 'los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía'.

La jurisprudencia de esta Sala -que deberá ser tenida en cuenta para la interpretación del nuevo texto legal de la circunstancia 6 del art. 21- es muy abundante en el sentido de sostener que desde que la pérdida de derechos -en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad ( STS. 10.12.2008 ), en el mismo sentido, entre otras ( SSTS. 27.12.2004 , 12.5.2005 , 25.1 , 30.3 y 25.5.2010 ).

Ahora bien que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad.

La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo no comporta, por supuesto, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga.

En los casos en que esta Sala hace referencia a ello, por ejemplo STS. 30.3.2010 ,, lo que debe entenderse es que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala, por todas SSTS. 875/2007 de 7.11 , 892/2008 de 26.12 , 443/2010 de 19.5 , 457/2010 de 25.5 , siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona 'el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable', ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguiente: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan).'

Pues bien, en nuestro caso, la causa ha estado paralizada 11 meses, lapso de tiempo que no nos parece extraordinario, como requiere la aplicación de la atenuante.

Ahora bien, la escasa entidad de los abusos sexuales incuestionable cometidos por el acusado merecen un reproche penal mínimo, por lo que se modifica la condena impuesta en el sentido de imponer al apelante D. Emiliano la pena de multa de 18 meses con una cuota diaria de cuatro euros. De la documental aportada se infiere que el acusado tiene unos ingresos inferiores al salario mínimo interprofesional, por lo que entendemos que la cuota a imponer no ha de superar los cuatro euros.

En definitiva, con estimación parcial del recurso de apelación que se resuelve, se revoca parcialmente la sentencia de la instancia en el sentido de imponer a D. Emiliano la pena de multa de 18 meses con una cuota diaria de cuatro euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, manteniendo el resto de sus pronunciamientos.

Asimismo, procede declara las costas causadas en esta segunda instancia de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación a la causa.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación objeto de este rollo, revocamos parcialmente la sentencia de la instancia en el sentido de imponer a D. Emiliano la pena de multa de 18 meses con una cuota diaria de cuatro euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, manteniendo el resto de sus pronunciamientos, con declaración de las costas causadas en esta segunda instancia de oficio.

Esta resolución es firme, no cabe contra ella recurso ordinario alguno. Remítase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución y una vez que se haya notificado a las partes y recibido acuse de recibo archívese este rollo.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÖN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Sala que la dictóel día de su dictado. Doy fe.