Sentencia Penal Nº 385/2016, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 18/2016 de 10 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)
Las Palmas de Gran Canaria
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Email: s01audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Procedimiento sumario ordinario
Nº Rollo: 0000018/2016
NIG: 3501643220130027967
Resolución:Sentencia 000385/2016
Proc. origen: Procedimiento sumario ordinario Nº proc. origen: 0004300/2013-00
Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria
Denunciante: María Consuelo
Acusado: Antonio ; Abogado: Francisco Javier Carrasco Gomez; Procurador: Maria Sonia Ortega
Jimenez
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE:
Don Miquel Ángel Parramón I Bregolat
MAGISTRADOS:
Don Pedro Joaquín Herrera Puentes
Doña I. Eugenia Cabello Díaz (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a diez de noviembre de dos mil dieciséis.
Visto ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, el Rollo
nº 18/2016, dimanante del Sumario nº 4.300/2013 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Las Palmas de Gran
Canaria, seguido por delito de agresión sexual contra don Antonio (nacido en Santa Cruz de Tenerife, el día
NUM000 de 1970, hijo de Felipe y de Felisa , con DNI nº NUM001 y privado de libertad por esta causa
desde el día 11/07/2013 hasta el 13/07/2013), representado por la Procuradora doña Sonia Ortega Jiménez
y defendida por el Abogado don Francisco Javier Carrasco Gómez; en cuya causa, además, ha sido parte EL
MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción pública, representado por la Ilma. Sra. doña Inés Herreros;
siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña I. Eugenia Cabello Díaz, quien expresa el parecer de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Una vez recibida en esta Sección la presente causa se registró, se formó el correspondiente Rollo y se designó Ponente.

Dictado auto confirmando el auto de conclusión del sumario y decretada la apertura del juicio oral, el Ministerio Fiscal formuló acusación contra don Antonio , calificando los hechos como constitutivos de un delito continuado de agresión sexual previsto y penado en los artículos 183.3.4.d ) y 74 del Código Penal , en la redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando la condena del acusado, como autor de dicho delito, a las penas de doce años de prisión, prohibición de acercarse a menos de 500 metros a María Rosa , acudir a su domicilio o lugar de estudios o cualquier otro frecuentado por ella a una distancia inferior a 500 metros y comunicar con ella en cualquier forma durante quince años, la medida de libertad vigilada por tiempo de diez años, la privación de la patria potestad, ihabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas; solicitando, asimismo, la condena del acusado a indemnizar a María Rosa en 15.000 euros, con los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La defensa del acusado mostró su disconformidad con el escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal solicitando la libre absolución del acusado del delito de agresión sexual objeto de acusación e interesando, con carácter subsidiario y para el caso de condena, la apreciación de la atenuante del artículo 21.2ª del Código Penal , por adicción al alcohol y a las drogas, así como la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal , y la imposición al acusado de la pena de tres años de prisión.



SEGUNDO.- Concluida la fase intermedia, se dictó auto resolviendo sobre la admisión de las pruebas propuestas por las partes y señalando día y hora para la celebración del juicio oral.



TERCERO.- El día 3 de noviembre de 2016 se celebró el juicio oral.

En dicho acto, después de practicadas las pruebas, el Ministerio Fiscal modificó la conclusión 5ª de su escrito de acusación interesando la imposición al acusado de una pena de diez años y un día de prisión y elevando a definitivas el resto de sus conclusiones.

La defensa elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitando alternativamente que la adicción al alcohol y a las drogas fuese apreciada como atenuante analógica.

Concluido el trámite de informes y concedida la última palabra al acusado, quedaron las actuaciones vistas para sentencia.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Probado y así se declara que desde el año 2007, el procesado don Antonio (mayor de edad y sin antecedentes penales), cuando con ocasión del régimen de visitas que estipulado a su favor respecto de su hija María Rosa (nacida el día NUM002 de 2000), se la llevaba consigo a su domicilio (sito en el nº NUM003 de la CALLE000 , de Las Palmas de Gran Canaria), aprovechaba para mantener diversos tipos de contactos sexuales con la niña.

Inicialmente, esos contactos de limitaban a tocamientos por encima de la ropa. Sin embargo, a partir de noviembre de 2012, cuando María Rosa tenía doce años, en numerosas ocasiones el acusado le realizó tocamientos en la zona genital, introduciéndole los dedos en la vagina y, al menos en una ocasión, introdujo su pene en la boca de la menor. Además, en dos ocasiones el acusado trató de penetrarla por vía vaginal, no consiguiéndolo debido a la resistencia que ofrecía María Rosa .

Asimismo, el acusado algunas de esas veces le pedía a su hija que le tocase el pene, a lo que la niña accedía.

Tales actos cesaron a principio de julio de 2013, cuando María Rosa le contó a su madre lo que sucedía cuando su padre se la llevaba.



SEGUNDO.- El acusado tiene antecedentes médicos de dependencia a la heroína y a las benzodiacepinas y desde febrero de 2012 hasta noviembre de 2014 se mantuvo abstinente al consumo de la heroína y con un consumo abusivo de benzodiacepinas sin criterios de dependencias.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de abuso sexual previsto y penado en el artículo 183.1.3, penúltimo inciso, y 4 d) del Código Penal , en relación con el artículo 74 del mismo Código , pues el acusado, aprovechando su condición de padre de María Rosa , menor de trece años de edad, y el ejercicio del régimen de visitas que tenía establecido a su favor, en numerosas ocasiones y sin emplear violencia o intimidación, sometió a la niña a tocamientos en la zona genital, introduciéndole los dedos en la vagina y, en una de ellas, el pene en la boca, haciendo, asimismo, que su hija le masturbase.

Los hechos consignados en el relato fáctico de la presente resolución han quedado acreditados fundamentalmente en virtud de la declaración prestada en el juicio oral por la menor María Rosa , quien relató que, desde que contaba siete años, cuando su padre se la llevaba a su casa le realizaba tocamientos en sus zonas íntimas y le pedía que ella le hiciera a él lo mismo y que tenía que hacer lo que le decía su padre, ratificando sus declaraciones anteriores, en las que especificó que cuando cumplió doce años esos tocamientos fueron sin ropa, que su padre le introducía los dedos en la vagina, que en una ocasión le introdujo el pene en la boca y varias veces intentó, sin conseguirlo, penetrarla vaginalmente.

La declaración prestada por la perjudicada impresiona por su sinceridad y naturalidad, resultándonos totalmente creíble y verosímil, y, además se cumplen todos los parámetros valorativos que viene exigiendo la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo para que el testimonio de la víctima se erija en prueba de cargo apta para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española .

Respecto al valor probatorio del testimonio de la víctima, la sentencia nº 939/2008, de 26 de diciembre , recoge la doctrina de dicha Sala, recordando lo siguiente: 'Como ya hemos afirmado con frecuencia (véanse las Sentencias 715/2003, de 16 de mayo , y la número 1222/2003, de 29 de septiembre de 2003 ), para verificar los controles de credibilidad de la declaración de la víctima de abusos sexuales, esta Sala tiene una abundante jurisprudencia que marca de forma orientativa cuáles son los parámetros que debe manejar el juez penal, cuando se enfrenta a un testimonio de esas características. Entre otras, aparte de las ya citadas, en sentencias de 21 de septiembre de 2000 y de 5 de mayo de 2003 , viene declarando esta Sala Casacional de manera constante y reiterada que el testimonio de la víctima, aunque no hubiese otro más que el suyo, cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador impidiéndole formar su convicción en consecuencia, es considerado apto para destruir la presunción de inocencia (desde las más antiguas Sentencias de 5 de marzo , 25 de abril , 5 y 11 de mayo de 1994 , entre otras muchas). Declaración cuya valoración corresponde al Tribunal juzgador que la presenció dentro de ciertas cautelas garantizadoras de su veracidad, que como señala la Sentencia de 19 de febrero de 2000 , son: A) Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto, dos son los aspectos subjetivos relevantes.

a) Sus propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez (en el caso de menores), y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades, como el alcoholismo o la drogadicción.

b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( Sentencia de 11 de mayo de 1994 ). En todo caso, tal posición, relacionada con móviles espurios, siempre tiene que ser anterior a los hechos enjuiciados, pues como consecuencia de éstos, es lógico que la víctima presente un estado mental de animadversión hacia quien le atacó, a su juicio, sus bienes jurídicos.

B) Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone: a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido. Es decir, una declaración sostenible, desde el punto de vista de la lógica y de los hechos narrados.

b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 5 de junio de 1992 ; 11 de octubre de 1995 ; 17 de abril y 13 de mayo de 1996 ; y 29 de diciembre de 1997 ). Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art.

330 LECrim .), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996 , el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado, no desvirtúa el testimonio, si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

C) Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone: a) Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones» ( Sentencia de 18 de junio de 1998 ).

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

Debe recordarse en todo caso que no se trata de condiciones objetivas de validez de la prueba sino de criterios o parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan.' Como se ha anticipado, consideramos que en el testimonio de la menor María Rosa se dan todas las circunstancias para atribuirle el carácter de prueba de cargo apta para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia que asiste al acusado, y ello por lo siguiente: En primer término, no existe ningún dato objetivo que permita entender que la declaración de la víctima está condicionada o motivada por posibles móviles espurios, cuya existencia ni tan siquiera ha sido alegada por el acusado, antes al contrario, y, como más adelante se expondrá, la menor ha tratado de minimizar los hechos e, incluso, de buscarles justificación.

En segundo lugar, la menor ha sido persistente en la incriminación, habiendo mantenido en todas sus declaraciones la misma versión de los hechos sin incurrir en contradicción o fisura de clase alguna, ratificando en el juicio oral sus anteriores declaraciones y anticipando, de manera razonable y comprensible, que algunos detalles podría no recordarlos ('sigo diciendo que es verdad, algunas cosas no las recuerdo porque he intentado olvidarlo').

En tercer lugar, la verosimilitud del testimonio de la menor María Rosa se produce porque objetivamente viene corroborado por diversos elementos de carácter periférico que permiten declarar probados, sin género de duda, los hechos objeto de acusación, elementos que se obtienen de los medios de prueba que a continuación se expresan: 1º) La declaración prestada por el propio acusado en el acto del juicio oral, en la que insistió que no recordaba los hechos sobre los que se le preguntaba, debido a que durante esa época tomaba muchas pastillas (benzodiacepinas), pero sin descartar la posibilidad de que aquéllos pudieran haber tenido lugar. Así, al ser preguntado por la representante del Ministerio Fiscal acerca de si los hechos relatados por la niña pudieran ser ciertos, respondió que 'es posible'.

2º) El testimonio ofrecido por la madre de la menor María Rosa , doña María Consuelo , es revelador de que el comportamiento que mantenía la niña en el colegio fue lo que despertó las sospechas acerca de que tenía un problema importante.

Así, la testigo, en apretada síntesis, relató lo siguiente: 1) que tuvo conocimiento de lo que le venía sucediendo a su hija con el acusado porque en el centro en el que ella trabajaba y también cursaba estudios María Rosa , estando ésta en sexto de primaria, le citaron para que se entrevistase con la profesora y la psicóloga del centro, que en esa entrevista le expusieron que los profesores comentaban que la niña lloraba con frecuencia y podía tener algún tipo de problema, pero no quería contar de que se trataba, por lo que entendían que debía hablar con la niña para indagar lo que le estaba sucediendo; 2) que, tras ese encuentro, aprovechó un momento de descanso en su trabajo para hablar con María Rosa , la cual le refirió que tenía miedo a contar lo que le ocurría por si no la creyese, que, cuando le aseguró que podía confiar en ella, su hija le dijo 'mi padre me ha tocado', a lo que ella respondió con otra pregunta '¿qué es lo que te ha tocado?, tras lo cual la niña empezó a llorar y a contarle poco a poco lo sucedido; 3) que la testigo, al llegar a casa le pidió a sus dos otras dos hijas mayores que hablasen con María Rosa , hablando con ésta, de forma sucesiva, sus dos hermanas, quienes confirmaron a su madre que María Rosa les había contado lo mismo; y 4) que cuando le dijo a María Rosa que iba a denunciar, la niña le respondió que sí, que fuesen a la Policía porque no aguantaba más.

3º) El testimonio prestado en el juicio oral por la funcionaria del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional NUM004 , quien se entrevistó con María Rosa , después de que la madre de ésta hubiese interpuesto denuncia, resaltando que la menor era muy clara en su relato y que no se le veía con capacidad para tergiversarlo.

4º) El informe psicológico forense, emitido por doña María Esther y doña Carmela , obrante a los folios 128 a 130 de las actuaciones, en el que se concluye lo siguiente: 1º) que se trata de una menor con una discapacidad intelectual ligera; 2º) que lo anterior incrementa su vulnerabilidad y el riesgo de ser víctima de delitos como el denunciado; y 3º) no se aprecian indicios de mentira instrumental en la menor, siendo poco probable que se trate de un testimonio preparado o inducido.

5º) La declaración prestada en el plenario por las referidas Psicólogas Forenses, quienes ratificaron dicho informe y aclararon el mismo, siendo de destacar los siguientes aspectos: por un lado, que no apreciaron indicios de mentira instrumental, y, por otro, que el testimonio de la menor está mediatizado en el sentido de que minimiza los hechos u oculta datos que puedan perjudicar al padre, al tiempo que aporta justificaciones a la conducta de éste ('me da que no me escuchó', 'me da que tiene un problema', 'tiene un problema porque no tiene mujer').



TERCERO.- Del referido delito de abuso sexual es responsable criminalmente, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal , en concepto de autor material, el procesado don Antonio , por su participación material y voluntaria en los hechos integrantes de la referida infracción penal.



CUARTO.- No concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En efecto, entendemos que las dos circunstancias atenuantes pretendidas por la defensa del acusado no concurren. Así: En primer término, no cabe apreciar la atenuante de drogadicción del artículo 21.2ª del Código Penal , por diversas razones: 1ª.- Porque nos encontramos ante un delito continuado, que se produce en distintos momentos temporales a lo largo de varios años, de forma tal que el estado psico-físico que presentase el acusado no tenía por qué ser siempre el mismo.

Pero, además, ello se desprende del testimonio de María Rosa , quien ofreció diversos detalles sobre el consumo por parte de su padre de ansiolíticos, refiriendo que tomaba pastillas en su presencia y bebía cervezas, y que, incluso a veces ella se las escondía para que no las tomase, y, una vez relatado, pidió un gesto de no desaprobación de su conducta ('no está mal, ¿verdad?'), delatador de su sinceridad, la cual ha hacerse extensible a sus manifestaciones acerca de que su padre cuando la sometía a actos de naturaleza sexual unas veces estaba drogado y otras no.

Y, en la misma línea, la madre de María Rosa , doña María Consuelo relató que el acusado cuando, finalizado el régimen de visitas, le llevaba a su hija 'unas veces venía drogado y otras veces venía bien'.

2ª.- El informe emitido por el Instituto de Medicina legal de Santa Cruz de Tenerife obrante a los folios 211 a 213 de las actuaciones, así como su ratificación y aclaración en el plenario, a través de videoconferencia, por su autora, doña Susana .

Dicho informe es concluyente en relación a que el acusado entre el mes de febrero de 2012 hasta noviembre de 2014 se mantuvo abstinente al consumo de heroína y, aunque presentaba un consumo abusivo a benzodiacepinas lo era sin criterios de dependencia.

Al respecto ha de hacerse notar que el inicio de dicho período coincide con la fecha en que empezaron a tener lugar los abusos sexuales de mayor gravedad (con tocamientos por debajo de la ropa y con introducción de dedos en la vagina) e incluye la fecha en que aquéllos finalizaron, tras la interposición de la denuncia (el 11 de julio de 2013).

La doctora Susana fue clara y contundente al manifestar que el acusado, aunque era consumidor de abuso de benzodiacepinas lo era sin criterio de dependencia, explicando que lo característico del criterio de dependencia es que cuando se interrumpe el consumo aparece la sintomatología, la cual produce intensos deseos de consumir y la aparición de un síndrome de abstinencia, síntomas éstos que no tuvieron lugar en el presente caso, pues el consumo lo era sin criterio de dependencia, como se ha expuesto y reiteró la citada perito a lo largo de su exposición.

Asimismo, entendemos que tampoco procede la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, contemplada en el artículo 21.6ª del Código Penal , respecto de la cual la STS nº 1009/2012, de 13 de diciembre , declaró lo siguiente: 'La nueva redacción del art. 21.6 CP exige la concurrencia de tres requisitos para la apreciación de la atenuante: a) el carácter extraordinario e indebido de la dilación; b) su no atribuibilidad al propio inculpado; y c) la falta de proporción con la complejidad de la causa.

El carácter indeterminado de esas pautas valorativas, confieren utilidad a buena parte del cuerpo de doctrina ya proclamado por esta Sala en el marco jurídico previgente. Lo que está fuera de dudas es que los requisitos que ahora se proclaman de forma expresa en el listado de las atenuantes específicas, sólo adquieren sentido como reglas de valoración referidas al caso concreto. No se trata de claves abstractas para resolver sobre la razonabilidad del plazo, sino de pautas para evaluar, una vez el proceso penal ha concluido, si su duración ha sido o no razonable (cfr. SSTS 385/2011, 5 de mayo y 1025/2011, 5 de octubre , entre otras).' En efecto, nos encontramos ante un procedimiento en el que fue precisa la emisión de dos informes médico forenses, uno por el Instituto de Medicina Legal de Las Palmas y el otro en el Instituto de Medicina Legal de Santa Cruz de Tenerife, sin que desde la fecha de su iniciación (13 de julio de 2013) hasta la celebración del juicio (3 de noviembre de 2013) se hayan producido períodos de inactividad procesal significativos, cuya existencia, por otra parte, tampoco ha sido concretada por la defensa.



QUINTO.- La pena tipo prevista en el artículo 183.1 para los abusos sexuales contra menores de trece años es de prisión de dos a seis años y el apartado 3 del mismo artículo contempla para los abusos sexuales que consistan en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías la imposición de pena de prisión de ocho a doce años.

Al concurrir la circunstancia de agravación contemplada en el artículo 183.4 d) la pena ha de imponerse en la mitad superior (esto es, prisión de diez años y un día a doce años).

Y, existiendo continuidad delictiva, de acuerdo con lo establecido en el artículo 74.1 del Código Penal , procede la imposición de la pena prevista para la infracción más grave (en este caso, el subtipo agravado del artículo 183.4 del CP ) en su mitad superior (esto es, prisión de once años y un día a doce años) Ahora bien, la pena que resulta imponible, resultante de la calificación efectuada por la única parte acusadora, supera la interesada por el Ministerio Fiscal (diez años y un día de prisión), debiendo prevalecer el principio de legalidad sobre el acusatorio, si bien la pena ha de imponerse en la cuantía mínima prevista legalmente para conjugar el respeto del principio de legalidad con el respeto al principio acusatorio, procediendo, en consecuencia, imponer la pena de once años y un día de prisión.

En tal sentido resulta de interés citar la STS nº 733/2016, de 5 de octubre (Ponente: Excmo. Sr. don Antonio del Moral García), que desestima el motivo de impugnación por el se protesta por la imposición de penas de multa no solicitadas por el Ministerio Fiscal, declarando lo siguiente (Segundo Fundamento de Derecho): 'El Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2006 proclamó el principio general: 'El Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa' ( SSTS 1319 / 2006 , de 12 de enero de 2007 , 393/2007, de 27 de abril , 504/2007, de 28 de mayo ; 897/2008, de 1 de diciembre o 84/2009, de 30 de enero , entre muchas).

Complementario del anterior, es otro acuerdo que lleva fecha de 27 de febrero de 2007: 'el anterior Acuerdo de esta Sala de fecha 20 de diciembre de 2006, debe ser entendido en el sentido de que el Tribunal no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas por las acusaciones, siempre que la pena solicitada se corresponda con las previsiones legales al respecto, de modo que cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo previsto en la ley, la sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena'.

El criterio clásico del Tribunal Constitucional manifestado entre otras en la sentencia 174/2003, de 29 de septiembre , era menos estricto: 'Resta, pues, únicamente examinar la relevancia de la alegación relativa a la incidencia que sobre el derecho a la defensa del recurrente haya podido tener su inhabilitación especial para la profesión y oficio de ganadero y el ejercicio de la industria o comercio de explotación ganadera por tiempo de tres años, pena no solicitada por el Ministerio público. Al efecto hemos de observar que la Sentencia del Juez de lo Penal, confirmada por la de la Audiencia Provincial, respetó el doble condicionamiento fáctico y jurídico resultante de la delimitación y de la subsunción jurídica efectuada por el Fiscal de los hechos respecto de los que formuló acusación, lo que posibilitó que los distintos hechos y circunstancias penalmente relevantes concurrentes en el caso fueran debatidos por la defensa del acusado ( SSTC 43/1997, de 10 de marzo , FJ 3 ; 302/2000, de 11 de diciembre , FJ 2 ; 118/2001, de 21 de mayo , FJ 4 ; 4/2002, de 14 de enero , FJ 3 ; 228/2002, de 9 de diciembre, FJ 5 ; y 75/2003, de 23 de abril , FJ 5). Asimismo el órgano judicial motivó la razón por la que imponía, dentro de la correspondiente al tipo penal por el que se formuló acusación, una pena superior a la concretamente solicitada por el Ministerio público ( SSTC 59/2000, de 3 de marzo ; 75/2000, de 27 de marzo ; 76/2000, de 27 de marzo ; 92/2000, de 10 de abril ; 122/2000, de 16 de mayo ; 139/2000, de 29 de mayo ; y 221/2001, de 31 de octubre , entre otras): la necesidad de remediar un error de la acusación que había omitido pedir como pena principal, que no como accesoria, la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de profesión, oficio, industria o comercio, forzosamente vinculada al tipo delictivo por el que se formuló la acusación ( STC 17/1988, de 16 de febrero ), pena que impuso en su grado mínimo.

De todo lo expuesto cabe concluir que la indefensión de que se duele el demandante de amparo, de haberse producido, sería meramente formal, mientras que la estimación del amparo requiere que se haya producido una indefensión material, real o efectiva (entre otras, SSTC 165/2001, de 16 de julio , FJ 2 ; 45/2000, de 14 de febrero , FJ 2 ; 26/2000, de 31 de enero , FJ 2 ; 101/1999, de 31 de mayo , FJ 5 ; 62/1998, de 17 de marzo , FJ 3 ; 126/1991, de 6 de junio, FJ 4), pues el Juez de lo penal impuso una pena forzosamente vinculada al tipo penal en el cual el Fiscal había subsumido los hechos por los que formuló acusación dentro del marco penal establecido por la ley ( SSTC 17/1988, de 16 de febrero , FJ 6 ; 43/1997, de 10 de marzo , FJ 3; y ATC 377/1987, de 25 de marzo ) y en su grado mínimo, sin que al ser la pena impuesta en este grado y estar prevista por la ley pueda estimarse sorpresiva por la defensa, y sin que, por añadidura, el demandante haya acreditado, ni siquiera alegado, ni en su recurso de apelación ni en la demanda de amparo, habiendo, sin dificultad alguna, podido hacerlo, las razones de la improcedencia de esta pena mínima legal cuando a los hechos y a la calificación jurídica alegados y realizada por la acusación corresponde necesariamente la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de profesión, oficio, industria o comercio, por lo que cabe afirmar que el demandante de amparo no ha cumplido con la carga de argumentación que sobre él pesa, puesto que resulta preceptivo que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión en la demanda, habida cuenta de que, como es notorio, la carga de la argumentación recae sobre los solicitantes de amparo ( SSTC 1/1996, de 15 de enero ; 164/1996, de 28 de octubre ; 218/1997, de 4 de diciembre ; 45/2000, de 14 de febrero , FJ 2). Por esta misma razón, como acertadamente advierte el Fiscal, carece de virtualidad la alegación del demandante relativa a que se le ha impedido solicitar pruebas que pudieran haber servido para contrarrestar la ampliación de la pena solicitada, no sólo porque ni siquiera haya indicado la prueba que en su caso se hubiera propuesto y su influencia en la decisión tomada, sino porque, habida cuenta de que se ha impuesto la pena combatida en su grado mínimo, ésta no puede disminuirse argumentando o probando exclusivamente sobre la pena, pues para que procediera la disminución debería probarse un menor grado de perfección del delito, o la concurrencia de dos o más atenuantes, o de una muy calificada, o de una eximente incompleta, lo que podría haberse intentado en cualquier caso por su relevancia respecto de toda clase de penas y no sólo respecto de la de inhabilitación especial.

En consecuencia, por las razones expuestas no cabe apreciar en este supuesto que el demandante haya cumplido con la carga de argumentación y fundamentación de la indefensión material que sobre él pesa, lo que se traduce en la necesidad de 'razonar en esta sede la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas ( SSTC 149/1987, de 30 de septiembre , FJ 3 ; 131/1995, de 11 de septiembre , FJ 2)', así como en la exigencia de 'argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable, de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia ( SSTC 116/1983, de 7 de diciembre , FJ 3 ; 147/1987, de 25 de septiembre , FJ 2 ; 50/1988, de 2 de marzo , FJ 3 ; 357/1993, de 29 de noviembre , FJ 2), ya que sólo en tal caso, comprobado que el fallo pudo, acaso, haber sido otro si la prueba se hubiera admitido, podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo busca amparo ( SSTC 30/1986, de 20 de febrero , FJ 8 ; 1/1996, de 15 de enero , FJ 3 ; 170/1998, de 21 de julio , FJ 2 ; 129/1998, de 16 de junio , FJ 2 ; 45/2000 , FJ 2 ; 69/2001, de 17 de marzo , FJ 28)' ( STC 165/2001, de 16 de julio , FJ 2)'. Nótese sin embargo que en un supuesto con algún paralelismo - sentencia 71/2005, de 4 de abril - se llegó a la solución contraria por entenderse que el cambio de penas -inhabilitación y multa en lugar de prisión- que acarreaba la mutación del tipo penal -condena por el delito del art. 410 cuando se acusaba por el delito de desobediencia genérico -art. 556- determinaba indefensión pues la defensa no podía haber opuesto posibles datos que influyen en la determinación de tales penas'.

La STC 155/2009, de 25 de junio , supuso un punto de inflexión: otorgó el amparo a la condenada en juicio de faltas a pena de localización permanente cuando el Fiscal había interesado la de multa (ambas penas eran alternativas en el precepto aplicado). Se razonaba así: '... resulta preciso replantear la cuestión y avanzar un paso más en la protección de los derechos de defensa del imputado y en la preservación de la garantía de la imparcialidad judicial en el seno del proceso penal, en el sentido de estimar que, solicitada por las acusaciones la imposición de una pena dentro del marco legalmente previsto para el delito formalmente imputado, el órgano judicial, por exigencia de los referidos derechos y garantía constitucionales, en los que encuentra fundamento, entre otros, el deber de congruencia entre acusación y fallo como manifestación del principio acusatorio, no puede imponer pena que exceda, por su gravedad, naturaleza o cuantía, de la pedida por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancia la causa, aunque la pena en cuestión no transgreda los márgenes de la legalmente prevista para el tipo penal que resulte de la calificación de los hechos formulada en la acusación y debatida en el proceso.

De este modo, por una parte, se refuerzan y garantizan en su debida dimensión constitucional los derechos de defensa del acusado. En efecto, la pena concreta solicitada por la acusación para el delito formalmente imputado constituye, al igual, por lo menos, que el relato fáctico y la calificación jurídica en la que aquélla se sustenta, un elemento sin duda esencial y nuclear de la pretensión punitiva, determinante, en cuanto tal, de la actitud procesal y de la posible línea de defensa del imputado. Obviamente a éste ha de informársele, ex art. 24.2 CE , no sólo de los hechos imputados por la acusación y de su calificación jurídica, sino también de las reales y concretas consecuencias penológicas que aquélla pretende por la comisión de dichos hechos; esto es, la pena cuya imposición se solicita. El acusado ejerce el derecho constitucional de defensa sobre la concreta pena solicitada por la acusación por los hechos imputados y la calificación jurídica que éstos le merecen, y no sobre otra pretensión punitiva distinta, sin que en modo alguno le sea exigible vaticinar y defenderse de hipotéticas y futuribles penas que pudiera decidir el órgano judicial, y que excedan por su gravedad, naturaleza o cuantía de las solicitadas por la acusación. En otras palabras, la confrontación dialéctica entre las partes en el proceso y la consiguiente posibilidad de contradicción frente a los argumentos del adversario giran exclusivamente, en lo que ahora interesa, en torno a la acusación expresamente formulada contra el imputado, tanto por lo que se refiere a los elementos fácticos de la pretensión punitiva y a su calificación jurídica, como a las concretas consecuencias penológicas, frente a las que aquél ejerce su derecho constitucional de defensa. Así pues, ha de proscribirse la situación constitucional de indefensión que, por quiebra del principio acusatorio, padecería el condenado a quien se le impusiera una pena que excediese en su gravedad, naturaleza o cuantía de la solicitada por la acusación.

Por otra parte el alcance del deber de congruencia entre la acusación y el fallo por lo que respecta a la pena a imponer por el órgano judicial en los términos definidos en este fundamento jurídico se cohonesta mejor, a la vez que también la refuerza en su debida dimensión constitucional, con la garantía de la imparcialidad judicial en el seno del proceso penal, que, como ya hemos señalado, constituye uno de los fundamentos de la exigencia de aquel deber de congruencia como manifestación del principio acusatorio. Ciertamente aquella garantía resulta mejor protegida si el órgano judicial no asume la iniciativa de imponer ex officio una pena que exceda en su gravedad, naturaleza o cuantía de la solicitada por la acusación, asumiendo un protagonismo no muy propio de un sistema configurado de acuerdo con el principio acusatorio, como el que informa la fase de plenario en el proceso penal...'.

Se salva por tanto el criterio del Acuerdo de 27 de Febrero de 2007.

Aunque en alguna resolución parece insinuarse como obiter dicta que en caso de ilegalidad de la pena pedida el Tribunal debería plantear la tesis, los términos del citado Acuerdo de esta Sala son taxativos en sentido contrario: el juez o Tribunal ha de imponer la pena legal sin necesidad de activar el trámite del art. 733.

Se viene así a permitir que el juzgador corrija al alza -si bien sólo hasta el límite punitivo mínimo del tipo penal objeto de acusación y condena- la petición errónea de pena efectuada por las acusaciones -ya fuere por la solicitud de la pena en una extensión menor de la legal, ya por la omisión de petición de una de las procedentes- (por todas y por citar la primeras de una larga serie, SSTS 11/2008, de 11 de enero , y 89/2008, de 11 de febrero : en los dos casos la Audiencia había procedido a suplir en la sentencia la omisión por el Fiscal de la petición de la pena de multa conjunta que el Código señalaba para el delito objeto de enjuiciamiento: son supuestos idénticos al presente).

El Tribunal actúo correctamente al subsanar la omisión del Fiscal y el segundo apartado del motivo primero decae igualmente. ' La pena de prisión impuesta, conforme con lo establecido en el artículo 55 del Código Penal , ha de llevar aparejada la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. Y, además, de acuerdo con lo establecido en ese mismo artículo 55 del Código Penal procede acordar la privación de la patria potestad del acusado respecto de su hija María Rosa , dado que, precisamente, su condición de padre fue la que le permitió al acusado la comisión del delito, privación que, por otra parte, resulta también procedente acordar según el artículo 192.3 del Código Penal .

Asimismo, de conformidad con lo establecido en el artículo 57.1 del Código Penal , en relación con el artículo 48.1 y 2 del mismo Código , se estima procedente imponer al acusado la prohibición de aproximarse, a una distancia no inferior a quinientos metros, a María Rosa en cualquier lugar en que se encuentre, así como comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento durante quince años.

Por imperativo legal, conforme a lo dispuesto en el artículo 192.1 del Código Penal , procede imponer la medida de seguridad de libertad vigilada por tiempo de diez años, debiendo procederse a su ejecución, con posterioridad al cumplimiento de la pena privativa de libertad, en los términos previstos en el artículo 106.2 del Código Penal .



SEXTO.- Según el apartado primero del artículo 109 del Código Penal , la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados, señalando el primer inciso del apartado primero del artículo 116 del mismo Código que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. Así pues, declarada la responsabilidad penal del acusado procede declarar su responsabilidad civil. Y, en tal sentido, entendemos que la gravedad de los hechos declarados probados por la presente resolución justificarían la fijación de un quantum indemnizatorio superior al solicitado por el Ministerio Fiscal, si bien procede fijar el importe de la indemnización en la cantidad de quince mil euros (15.000 €) solicitada, habida cuenta de que la la responsabilidad civil derivada de la penal se rige por los mismos principios que el proceso civil, entre ellos el principio dispositivo o de justicia rogada, que impiden al órgano judicial conceder más de lo pedido por las partes.

La indemnización acordada devengará los intereses ejecutorios previstos en el artículo 576.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

SÉPTIMO.- Según el artículo 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por Ley al criminalmente responsable de todo delito o falta.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a don Antonio , como autor criminalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito continuado de abusos sexuales previsto y penado en los artículos 183.1.3.4.d ) y 74 del Código Penal , a las penas de ONCE AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ABSOLUTA DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD DE su hija María Rosa y PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE, a una distancia no inferior a 500 metros, a María Rosa en cualquier lugar en que aquélla se encuentre, así como COMUNICARSE con ella por cualquier medio o procedimiento durante QUINCE AÑOS, condenándole, asimismo, al pago de las costas procesales.

Igualmente, se impone a don Antonio la medida de seguridad de LIBERTAD VIGILADA por tiempo de DIEZ AÑOS, debiendo procederse a su ejecución, con posterioridad al cumplimiento de la pena privativa de libertad, en los términos previstos en el artículo 106.2 del Código Penal .

Don Antonio deberá indemnizar, en concepto de responsabilidad civil, a María Rosa en la cantidad de quince mil euros (15.000 €) por los daños morales causados.

La indemnización acordada devengará los intereses previstos en el artículo 576.1 del Código Penal .

Para el cumplimiento de las penas impuestas le será de abono al penado el tiempo que hubiese estado preventivamente privado de derechos por la presente causa.

Notifíquese esta resolución a las partes, a las que se hará saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados al inicio referenciados.