Sentencia Penal Nº 385/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 133/2017 de 30 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN QUINTA

Rollo Apelación núm. 133/17-R

Procedimiento Abreviado núm. 178/2013

Juzgado de lo Penal núm. 3 de Sabadell

SENTENCIA

Ilmos Sres. Magistrados:

Dª Elena Guindulain Oliveras

Dª Mª Isabel Massigoge Galbis

Dª Alicia Alcaraz Castillejos

En la ciudad de Barcelona, a treinta de mayo de dos mil diecisiete

VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación núm. 133/17, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra lasentenciadictada por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Sabadell, en el Procedimiento Abreviado núm. 178/2013 de los de dicho órgano jurisdiccional, seguido por un delito de robo con fuerza en las cosas, siendo parte apelante el acusado, Alvaro ; parte apelada el Ministerio Fiscal; y actuando como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª Isabel Massigoge Galbis, quien expresa el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha º0 de marzo de 2017, se dictó Sentencia cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:

'Condeno al acusado, Alvaro como autor penalmente responsable del delito de robo con fuerza en las cosas consumado que se le imputaba, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena.

Las costas procesales se imponen al acusado, el hoy condenado.

No cabe pronunciamiento en materia de responsabilidad civil'.

SEGUNDO.-Notificada que fue, en debida y legal forma, dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de dicho acusado, en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida en los términos que dejó explicitados.

TERCERO.-Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de partes, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieran por conveniente. El Ministerio Fiscal se ha opuesto al recurso de apelación mediante escrito de fecha 7 de abril de 2017. Una vez fue evacuado el trámite, se elevaron las actuaciones a esta Sala para la ulterior sustanciación y resolución del recurso.

CUARTO.-Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no reputarse necesaria, quedaron los mismos para Sentencia.

ÚNICO.-Ni se acepta, ni se impugna el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida por las razones que se dirán.

Fundamentos

PRIMERO.-No se aceptan los de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-La defensa del acusado, invoca como primer motivo de apelación, la nulidad de actuaciones y en concreto del acto de la vista oral de juicio y en consecuencia de la sentencia, por infracción del art. 24 de la C.E ., en razón a la incomparecencia de su patrocinado al acto de juicio, no constando debidamente citado; alegando, en segundo término, error en la valoración de la prueba y vulneración de la presunción de inocencia y finalmente, error en la determinación de la pena.

Con respecto a la primera de las cuestiones, en relación a las citaciones a juicio, de antiguo, se ha pronunciado el Tribunal Constitucional estableciendo que'Las garantías procesales a que alude el art. 24.2 deben respetarse, no sólo en el conjunto del procedimiento, sino también en cada una de sus fases (S 13/1981 de 22 abril, f. j. 6º); y, más concreto, de manera reiterada, se ha manifestado sobre la necesidad de que todo proceso esté presidido por una efectiva contradicción para que se entienda cumplimentado el derecho a la defensa, lo que, a su vez, implica forzosamente que, siempre que ello sea posible, debe verificarse el emplazamiento personal de quienes hayan de comparecer en juicio como partes, a fin de que puedan defender sus derechos. Y si ello es exigible en otros órdenes jurisdiccionales, con superior razón ha de serlo en el penal, habida cuenta de los bienes jurídicos que pueden resultar afectados, por lo cual no es sorprendente la rigurosidad de las normas procesales en esta materia, que requieren la plena constancia de que las partes han sido citadas con arreglo a las formalidades prescritas en la Ley, como requisito indispensable para que el juicio pueda celebrarse sin su asistencia'. ( STC. 5-12-1984 ).

Pues bien, en esta materia relativa a la necesidad de asegurarse de que las partes, en este caso el acusado, hayan tenido conocimiento de la celebración del juicio, se pronuncia el Tribunal Constitucional, más aún en este tipo de procedimiento donde se concentra, en el acto de juicio oral, la práctica de la prueba, exigiendo la doctrina del Tribunal Constitucional la certeza de que las partes hayan conocido la fecha de la celebración del juicio oral y su incomparecencia haya sido voluntaria, ya que en otro caso debería procederse a la suspensión del juicio.

Así la sentencia del Tribunal Constitucional de 3 junio 1991 establece que el llamamiento al proceso'ha de ser efectivo, una real comunicación al interesado' ( STC 195/1990 , f. j. 3º), pues su finalidad es la de que se mantenga la bilateralidad y contradicción, de modo que las partes puedan hacer valer sus pretensiones ante el Juzgadoro, como también refiere la STC 196/1989 '...el art. 24.1 de la Constitución impide que nadie pueda ser afectado... por una decisión judicial producida... en un proceso en el que no se le ha dado ocasión de ser parte.... doctrina que ha de ser matizada para reforzarla aún más en lo que toca al proceso penal'.

Más, concretamente, en la STC de 7 de mayo de 2012 , con referencia a la Sentencia de 18 de abril de 2005 , se establece lo siguiente«...además de que la citación telefónica no esté prevista en la Ley de Enjuiciamiento Criminal como medio de comunicación procesal en los preceptos que regulan ésta (art. 175 en relación con el art. 166), respecto de tal forma de comunicar la doctrina de este Tribunal no se plantea su eventual imperfección (como no es inhabitual que ocurra en los supuestos de notificación, citación o emplazamiento mediante Oficial o Agente judicial, o mediante correo o telegrama, cuando -como no es infrecuente- los mismos dan pie a discutir la recepción o no de lo notificado por el destinatario en atención a si la dirección en la que tiene lugar la comunicación fue correcta o incorrecta o si fue recibida por persona idónea o no en atención a su relación o proximidad con quien es objeto de citación o notificación, etc.), sino que afirma su inidoneidad en sí misma considerada para lograr el fin que se persigue con las comunicaciones procesales, a saber: la constancia o acreditación de que el sujeto a quien se pretende comunicar la decisión judicial tenga conocimiento de lo que se ha procedido hasta ese momento y de lo que se va a proceder a continuación, en orden a que adopte las medidas que estime más convenientes para la defensa de sus intereses en sede jurisdiccional: en el caso de imputado, posición que correspondía al aquí recurrente, fundamentalmente para darle opción a preparar las medidas para su defensa. El legislador es perfectamente consciente de ello, como demuestra el art. 271 de la Ley Orgánica del Poder Judicial cuando dispone que las notificaciones podrán practicarse por medio del correo, del telégrafo o de cualquier medio técnico 'que permita la constancia de su práctica y de las circunstancias esenciales de la misma según determinen las leyes procesales' o, más recientemente, el art. 162 de la Ley de enjuiciamiento civil , cuando determina en la regulación dedicada a los actos de comunicación judicial que, caso de disponer los órganos judiciales y los destinatarios de sus comunicaciones de medios electrónicos, telemáticos, infotelecomunicaciones, o de otra clase semejante, podrán utilizarlos siempre que los mismos 'permitan el envío y la recepción de escritos y documentos, de forma tal que esté garantizada la autenticidad de la comunicación y de su contenido y quede constancia fehaciente de la remisión y recepción íntegras y del momento en que se hicieron'. No cumple tales exigencias, evidentemente, la comunicación telefónica sin más, por lo que tal medio en sí, reiterando lo que ya dijimos en las Sentencias antes aludidas al respecto, no puede considerarse idóneo para efectuar citaciones. Naturalmente ello sin perjuicio alguno de que, respecto del citado por tal vía que comparezca ante el órgano judicial, tal comparecencia conlleve las obligaciones y derechos subsiguientes a una citación correcta, en tanto en cuanto la comparecencia en sí comporta haberse dado por enterado de la comunicación que con él se pretendía.»

Finalmente, la STC 175/2009, de 16 de julio , en un supuesto de citación por teléfono a un juicio de faltas de uno de los denunciados, reiteró que entre las garantías contenidas en el art. 24.1 CE sesitúa «...la necesidad de que los actos de comunicación de los órganos judiciales con las partes se realicen de forma correcta y con la diligencia debida», matizando, en cuanto a la diligencia exigible a los órganos judiciales cuando realizan los emplazamientos, «que la citación tiene que practicarse en forma legal mediante el cumplimiento de los requisitos procesales con el fin de que el acto o resolución llegue a conocimiento de la parte y de que el Juzgado tenga la seguridad o certeza del cumplimiento de los requisitos legales para asegurar la recepción de dicha comunicación por su destinatario. Así, se ha destacado que la notificación telefónica no es un medio idóneo para emplazamientos y citaciones a un juicio oral, no sólo por no estar previsto en la Ley de enjuiciamiento criminal como medio de comunicación procesal, sino especialmente porque en sí mismo considerado no es apto para cumplir el fin perseguido de dejar constancia o acreditación de que el sujeto a quien se pretende comunicar la decisión judicial tenga conocimiento de ella (por todas, STC 94/2005, de 18 de abril , FJ 2).»

Expuesto lo anterior y con aplicación al caso de autos, se ha de partir de la base de que el acusado no compareció al acto de juicio y la única documentación acreditativa de la citación efectuada, presuntamente, al mismo, la constituye un oficio, obrante a folio 218 de los autos, en el que la Guardia Municipal de Maçanet de la Selva comunica una citación positiva telefónica del mismo, el día anterior al de la celebración, la cual, en primer lugar y por sí sola, no acredita de manera suficiente que, realmente, se realizase la citación en la persona indicada, ni que tal comunicación cumpliese las exigencias de contenido que determina la ley procesal aplicable. En otras palabras, los únicos datos de constancia de la transmisión y recepción que aparecen manuscritos en el oficio referido, no sirven para acreditar de modo fehaciente la recepción de la misma por su real destinatorio, ni el contenido de lo comunicado, lo que determina que la comunicación telefónica realizada no pueda considerarse como un medio idóneo para trasmitir el contenido íntegro de la citación a juicio, con lo que no puede asegurarse que su incomparecencia hubiere sido deliberada y voluntaria y todo ello sin obviar que, si bien en la Ley de Enjuiciamiento Criminal no se establecen plazos mínimos entre la citación y la celebración de juicio, la misma debe practicarse con una suficiente antelación como para garantizar el derecho de defensa, garantia que, obviamente, no se respeta mediando horas entre la citación y la celebración como acontece en el caso de autos.

En tal sentido, al haberse celebrado el juicio oral, en su ausencia, ello le ha deparado efectiva y material indefensión interdictada por el art. 24 de la C.E . por lo que la única fórmula y vía reparatoria de tal vulneración de trascendencia constitucional es la impetrada declaración de nulidad de la sentencia y del juicio oral que le antecede, a fin de que, con retroacción de las actuaciones a aquél momento procesal, se repongan las mismas y se vuelva a celebrar nuevo juicio oral con citación personal del acusado, que deberá celebrarse por otro Magistrado/a Juez de lo Penal, con el fin de salvaguardar y garantizar el principio de imparcialidad objetiva, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 238 , 240 y 241 y concordantes de la L.O.P.J .

Estimada la nulidad pretendida como primero de los motivos invocados, no cabe entrar al análisis del resto de cuestiones planteadas.

TERCERO.-En cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada, es lo procedente declararlas de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española

Fallo

Que debemosESTIMAR y ESTIMAMOSelrecurso de apelacióninterpuesto por la representación procesal del acusado, Alvaro contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Sabadell, con fecha 10 de marzo de 2017 , en sus autos de Procedimiento Abreviado núm. 178/2013 y, en su consecuencia, declaramos laNULIDADdela referida Sentencia, así como del acto del juicio oralque le antecede, con devolución de la causa al Juzgado de lo Penal de instancia,ordenando la repetición del juicio oral, previa citación en forma de todas las partes, y citación personal del acusado, que deberá ser presidido por Magistrado Juez o Jueza distinto al que presidió el juicio que ahora se anula, todo ello con declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta Alzada.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo el Secretario Judicial doy fe.