Sentencia Penal Nº 385/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 10/2017 de 04 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN QUINTA
Procedimiento ordinario n.º 10/17.
Sumario n.º 1/16.
Juzgado de Instrucción n.º 1 de Igualada.
Magistradas:
D. José María Assalit Vives.
Dª. Alicia Alcaraz Castillejos.
Dª. Rosa Fernández Palma.
S E N T E N C I A N.º 385/18
Barcelona, 4 de junio de 2018.
Vistos ante esta sección de la Audiencia Provincial de Barcelona, en juicio oral y público, los autos
seguidos por el procedimiento ordinario nº 10/17, dimanante del sumario nº 1/16, seguido en el Juzgado de
Instrucción n.º 1 de Igualada, por un de robo con intimidación, un delito de secuestro, una falta de amenazas y
una falta de lesiones; contra los procesados D. Fructuoso , cuyos datos de filiación constan en las actuaciones,
representada por la Procuradora D.ª Ana de Orovio Jorcano y defendido por el Abogado D. Gerard Negrell
Domingo; y D.ª Belen , cuyos datos de filiación constan en las actuaciones, representada por la Procuradora
D.ª Romina Pía Ormazábal Ibar y defendida por la Abogada D.ª M.ª Carmen Gutiérrez Ibarra; como acusación
particular Dolores , representada por el Procurador D. José Castro Carnero y defendida por el Abogado D.
Pablo Cristóbal González; siendo acusación el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública; y ponente
la Magistrada Rosa Fernández Palma, que expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito de robo con intimidación de los arts. 237 y 242.1 CP y de una falta de lesiones del art. 617.1 CP , considerando autores a los procesados; y, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 CP en la acusada Belen respecto del delito de robo y sin circunstancias en el acusado Fructuoso , interesó por el delito, para la acusada, la pena de tres años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; para el acusado, la pena de tres años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; por la falta para cada uno de los acusados, la pena de dos meses de multa con cuota diaria de doce euros y responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP . Asimismo, de conformidad con lo previsto en el art. 57.1 CP y 48 CP , interesó la imposición a ambos acusados de la pena de prohibición de aproximación a Dolores , su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro por él frecuentado en una distancia inferior a 1000 metros, así como prohibición de comunicación con él por cualquier medio por tiempo de seis años. Y el pago de las costas procesales. Como responsabilidad civil, interesó que los procesados, conjunta y solidariamente, indemnicen a Dolores en la cantidad de 1.000 euros más el interés legal del dinero conforme al art. 576 LEC .

Asimismo, el Ministerio Fiscal, en trámite de calificación definitiva se adhirió a la calificación formulada por la acusación particular, considerando los hechos como constitutivos de delito de secuestro del art. 164 CP , interesando idéntica pena que la acusación particular: seis años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.



SEGUNDO.- La acusación particular calificó definitivamente los hechos como constitutivos de una falta de lesiones del art. 617.1 CP , una falta de amenazas del art. 620.2 CP , de un delito de secuestro del art. 164 CP y de un delito de robo con intimidación del art. 237 y 242.1 CP ; considerando autores a los procesados; y, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 CP en la acusada Belen respecto del delito de robo y sin circunstancias en el acusado Fructuoso , interesó para cada uno de los acusados por la falta de lesiones la pena de dos meses de multa con cuota diaria de doce euros y responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP ; por la falta de amenazas, para cada uno de los acusados la pena de veinte días de multa con cuota diaria de doce euros y responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP ; por el delito de secuestro la pena de seis años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; por el delito de robo, para la acusada, la pena de tres años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; para el acusado, la pena de tres años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; por la falta para cada uno de los acusados, la pena de dos meses de multa con cuota diaria de doce euros y responsabilidad personal subsidiaria del art.

53 CP . Asimismo, de conformidad con lo previsto en el art. 57.1 CP y 48 CP , interesó la imposición a ambos acusados de la pena de prohibición de aproximación a Dolores , su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro por él frecuentado en una distancia inferior a 1000 metros, así como prohibición de comunicación con él por cualquier medio por tiempo de seis años. Y el pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular. Como responsabilidad civil, interesó que los procesados, conjunta y solidariamente, indemnicen a Dolores en la cantidad de 6000 euros, más el interés legal del dinero.



TERCERO.- Las defensas de los procesados, en igual trámite, se mostraron disconformes con la calificación de las acusaciones, oponiéndose al relato fáctico de aquéllas, considerando que los hechos no son constitutivos de delito alguno e interesado la absolución de sus respectivos defendidos.

HECHOS PROBADOS Entre los días 18 y 20 de julio de 2011, Dolores acudió a comprar heroína al domicilio del procesado Fructuoso , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, situado en la PLAZA000 NUM000 , NUM001 - NUM001 , de Igualada. Como quiera que aquél le manifestara que se había separado de su esposa, la también procesada Belen , mayor de edad y ejecutoriamente condenada por un delito de robo con violencia o intimidación a la pena de un año de prisión por sentencia firme de fecha 13 de mayo de 2010, ofreció una habitación donde vivir, ya que aquélla estaba buscando y acordaron que se quedaba en el domicilio del acusado abonando 100 euros por la habitación. Ese mismo día ambos mantuvieron relaciones sexuales. En los días posteriores Dolores marchó a ejercer la prostitución a Barcelona con la finalidad de obtener dinero para sufragar las dosis de heroína de la que en el aquél momento era dependiente.

El día 23 de julio de 2011 el procesado Fructuoso telefoneó a Dolores y le pidió que acudiera a su domicilio porque tenía una heroína muy buena.

En la tarde de ese día Dolores acudió al domicilio del procesado donde halló también a su esposa, Belen . Nada más llegar Dolores fue inquirida por la procesada para que expresara si había tenido relaciones sexuales con su esposo. Al reconocer Dolores ese hecho, la procesada muy enfadada la golpeó por diversas partes del cuerpo y ahogó con un pañuelo, pretendiendo vulnerar su integridad física, siguiendo un plan común y sobrevenido con el procesado, que sujetaba a Dolores para que no pudiera moverse mientras Belen la golpeaba y llegó él mismo a propinarle un fuerte puñetazo en el rostro provocándole hinchazón en un ojo.

Asimismo, los procesados durante ese suceso decidieron cortar el pelo a Dolores y después se lo raparon con una maniquilla, incluyendo las cejas. Tras ello, ambos de común acuerdo la encerraron en la habitación del matrimonio, atrancando la puerta con una barra para que no pudiera salir, expresándole que de allí no se iría; y mantuvieron relaciones sexuales en su presencia, lo que se prolongó hasta una hora desconocida del día siguiente.

Los procesados el mismo día 23 se quedaron con el bolso de Dolores , en el que guardaba su documentación, así como con la tarjeta de su teléfono móvil, que rompieron.

A la mañana siguiente la puerta de la vivienda de los procesados se hallaba cerrada con llave.

En los días posteriores Dolores permaneció en el domicilio de los procesados desconociéndose en qué momento finalizó su encierro físico, si el día 24 u otro día posterior.

A partir del día 24 de julio de 2011, los procesados decidieron conjuntamente obtener un beneficio económico de la presencia de Dolores en su vivienda y le expresaron que podría marchar si les entregaba la paga del PIRMI que recibiría el primer día del mes de agosto. A partir de ahí los procesados relajaron la contención física de Dolores -quien pudo salir sola de la vivienda en alguna o algunas ocasiones y de este modo se dirigió a la vivienda de su tía, o permanecer sola en la vivienda sin que conste que estuviera encerrada-, y en su lugar le expresaron que si marchaba antes de entregarles el PIRMI, harían daño físico a ella, su madre y su hermano e incluso llegarían a matarlos..

Como quiera que por razones administrativas ese mes Dolores no cobró el PIRMI, los procesados variaron su plan inicial y decidieron reclamar dinero a la madre de Dolores , Sara , para lo que acudieron a su vivienda y le solicitaron dinero con la excusa de atribuir a Dolores el deterioro de varios enseres domésticos y por el pago del alquiler de la habitación. Con esta idea ambos procesados acompañados de Dolores acudieron al domicilio de Sara el día 2 de agosto de 2011 y le reclamaron 1.000 euros por los conceptos antes dichos.

Dado que Sara carecía en ese momento de esa cantidad les expresó a los procesados que se lo entregaría al día siguiente pero que su hija ya podía quedarse con ella. Los procesados, sin embargo, decidieron llevarse consigo a Dolores asegurando que la devolverían a casa de su madre ese mismo día una vez recogiera sus pertenencias. Sin embargo, decidieron que Dolores permaneciera con ellos hasta recibir el dinero de manos de su madre para lo que comunicaron a Sara que como se había hecho tarde la llevarían al día siguiente, permaneciendo de este modo Dolores en la vivienda de los acusados.

En un día anterior al día 3 de agosto de 2011 el procesado golpeó en la mano a Dolores , pretendiendo vulnerar su integridad física, para que memorizara la versión que pensaban explicar a la madre de Dolores sobre unos rumanos -como justificación de su estado físico-, provocándole un hematoma en la extremidad superior izquierda.

El día 3 de agosto de 2011 Sara , en posesión de los 1.000 euros reclamados, fue a recoger a su hija al domicilio de los procesados pero aquélla no pudo salir porque el procesado había cerrado la puerta con llave al marchar de la vivienda.

Finalmente ese mismo día los procesados llevaron a Dolores al domicilio de su madre, donde la dejaron junto con sus pertenencias, una vez recibieron los 1.000 euros de Sara .

La procesada tiene diagnosticado trastorno de la personalidad, trastorno depresivo recurrente, dependencia por consumo de opiáceos y psicosis orgánica en contexto de consumo de tóxicos.

Ambos procesados en la fecha de los hechos consumían diariamente heroína y/o cocaína.

El enjuiciamiento de los presentes hechos ha tenido lugar el 9 de mayo de 2018. El procedimiento ha estado paralizado en la fase de enjuiciamiento, por razones no atribuibles a los procesados entre la recepción del procedimiento en el Juzgado de lo Penal el día 12 de septiembre de 2013 y el dictado del auto de admisión de pruebas el día 20 de febrero de 2015.

Dolores tiene diagnosticado abuso-dependencia de sustancias tóxicas (especialmente heroína), con consumo activo al momento de los hechos.

Fundamentos

PRIMERO .- Valoración de la prueba.

Los hechos así descritos son el resultado del proceso de valoración seguido, en los términos impuestos por el artículo 741 LECRIM , tras el desarrollo de la prueba practicada en el acto del juicio oral, de acuerdo con los principios de publicidad, inmediación, oralidad y contradicción, según se argumentará a continuación.

En el presente caso, la prueba practicada ha acreditado parcialmente los hechos objeto de acusación, como a continuación se examinará.

Los procesados, en su interrogatorio, aunque reconocieron que Dolores estuvo con ellos en los días descritos, negaron haberle privado de libertad en algún momento, amenazado o exigido dinero, expresando ambos que Dolores había dañado diversos efectos de la vivienda. En cuanto al episodio del pelo ambos procesados explicaron que lo hizo la procesada y que la propia Dolores se lo rapó al día siguiente porque le había quedado muy mal. Aseguraron que Dolores tenía llaves de la casa y podía marchar en cualquier momento, negando que hubieran reclamado dinero a su madre a modo de rescate.

La principal testigo de cargo Dolores narró en el acto del juicio los hechos tal y como han quedado reflejados en los hechos probados de esta resolución, puesto que su declaración ha merecido plena credibilidad al Tribunal por su persistencia, ausencia de relaciones previas entre las partes deterioradas y por haber resultado apoyada en prueba autónoma, tal y como a continuación se verá.

Conforme a asentada jurisprudencia, las pautas para evaluar la verosimilitud del testimonio del testigo víctima, pueden resumirse en las siguientes: A) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

B) Ha de ser persistente, en el sentido de: - Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones.

- Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

- Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

C) Debe poder descartarse la presencia de influencia externa, ajena a los hechos, que pudiera viciar la verosimilitud del testimonio, por la concurrencia de móviles espurios, que pudieran condicionar el contenido de la declaración.

D) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima( Sentencias de 5 de junio de 1992 ; 11 de octubre de 1995 ; 17 de abril y 13 de mayo de 1996 ; y 29 de diciembre de 1997 ). Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art.

330 LECrim ), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996 , el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante.

En el presente caso, la declaración de la testigo y víctima Dolores se ha mostrado persistente a lo largo del procedimiento y puede decirse que no se han producido contradicciones relevantes en su relato en los diferentes momentos en que ha sido oída en declaración, ante la policía o en el juzgado de instrucción.

De hecho ha ofrecido en el acto del juicio una narración detallada, cuya única inconsistencia ha residido en la especificación de los días concretos en que los diferentes episodios habrían sucedido.

La única contradicción que se puso en evidencia en el acto del juicio fue la relativa a si la procesada se hallaba o no en la vivienda cuando acudió el día 23 tras la llamada del coprocesado. Ante la policía (folio 14) Dolores expresó que Belen llegó después, cuando ella ya se encontraba en la casa. Sin embargo, en la declaración sumarial (folios 144 y ss.) y en el acto del juicio, señaló que Belen ya estaba allí cuando ella llegó.

Peguntada por la diferencia en la narración, la testigo explicó que cuando declaró ante la policía su madre se hallaba junto a ella y no quería reconocer que se había ido unos días a ejercer la prostitución a Barcelona (porque su madre desconocía que realizaba tal actividad). Dicha aclaración se valora como suficientemente justificativa y razonable, teniendo en cuenta la actividad que pretendía ocultar, su repercusión familiar y social, por lo que en el conjunto de su declaración no se considera relevante desde el punto de vista de la persistencia incriminatoria.

En segundo lugar, no se han exteriorizado relaciones previas entre Dolores y los procesados susceptibles de influir en el contenido de su declaración. Todos ellos han coincidido en manifestar que se conocían previamente (los procesados han llegado a decir que de toda la vida) y Dolores ciñó su relación previa a la adquisición de droga para su consumo. Ninguna circunstancia previa, ajena a los hechos que son objeto de enjuiciamiento, se ha revelado en el plenario que conduzca a acreditar animadversión precedente entre ellos, con independencia del mantenimiento de relaciones sexuales con el procesado, que fue precisamente el origen de estos hechos.

Finalmente, la declaración de Dolores se ha visto apoyada por prueba independiente que ha avalado su versión de los hechos.

En efecto, la testigo Sara , madre de Dolores , narró cómo supo por su hija que ésta se fue a vivir con un chico de una barriada vecina, que su teléfono móvil estuvo inoperativo durante esos días (salvo en los primeros momentos), que en dos ocasiones la llamó desde un locutorio, que acudió el día 2 de agosto a su vivienda con los procesados y le pidieron 1000 euros, que su hija no salió de la vivienda el día 3 de agosto cuando la fue a buscar (que habló con ella por la ventana), que cuando volvió a ver a su hija llevaba la cabeza rapada o que cuando fueron a su domicilio y entregó los 1.000 euros su hija ya se quedó con ella. Los datos aportados por la testigo apoyan que en ese periodo su hija no estaba localizable a través del móvil, la rotura de la tarjeta narrada por Dolores , ya que los procesados tuvieron que utilizar un locutorio para contactarla, la situación de encierro físico de Dolores el día 3 de agosto o el pago del dinero reclamado por los procesados.

Asimismo, ambas testigos coincidieron en expresar que su hija en una de las llamadas telefónicas le dio la clave que le indicó que le sucedía algo malo ('tomates verdes fritos') que tiempo atrás habían pactado para cuando Dolores atravesara una situación de riesgo.

No se obvia que la estrecha relación familiar que une a ambas testigos podría ser susceptible de minar la fiabilidad de la declaración de Sara , por su hipotética tendencia a favorecer a su hija. Pero en esta ocasión su declaración en los diferentes momentos del procedimiento ha sido persistente (folios 27 y ss. y 138 y ss.) y no se ha advertido tendencia a la exageración de hechos o a la causación de perjuicio adicional a los procesados que pudiera hacer dudar de su credibilidad.

Lo mismo cabe decir de la declaración del testigo Gabriel , aunque su conocimiento de los hechos resultó más limitado, pero sí expresó que su hermana volvió a casa con el pelo rapado y mal aspecto y que a su madre le habían pedido dinero los procesados, tal y como ésta le contó y lo entregó el día 3 de agosto a los procesados.

El testigo Guillermo , amigo de Gabriel , confirmó también la entrega de dinero por parte de Sara a los procesados, que pudo ver porque se hallaba en la vivienda de Sara , así como que el día anterior Dolores había contactado con él en un bar para pedirle el teléfono móvil y que iba acompañada de los procesados.

Asimismo, la versión ofrecida por Dolores ha obtenido apoyo en la prueba pericial médico forense practicada, conforme a la que presentaba dos contusiones en el momento del examen médico de urgencias (folio 25) una facial y otra en la extremidad superior derecha. El médico forense informó que tales heridas, por su evolución (atendiendo al informe de urgencias y a las fotografías obrantes a folios 52 y 53) son compatibles con la etiología narrada por Dolores .

Y debe añadirse el dato objetivo del aspecto de Dolores el día 3 de agosto, cuya imagen consta a folio 52, que avala su versión sobre la conducta de los acusados de rasurarle el cabello y las cejas.

Por lo expuesto la declaración de Dolores se valora como plenamente creíble y resulta apta por sí misma, en los términos expuestos, para el desplazamiento del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Conforme a la prueba expuesta, ha resultado probado que los procesados en ejecución de un plan común y probablemente sobrevenido, no solo golpearon conjuntamente a Dolores , sino que la humillaron rapándole el pelo, para después encerrarla en su propia vivienda. Repárese en que la testigo fue golpeada por ambos: el procesado la sujetaba mientras su esposa la también procesada Belen la golpeaba y el propio procesado también la golpeó. El episodio del corte y rapado de pelo también fue realizado conjuntamente, aunque ejecutado materialmente por la procesada, la prueba practicada acredita que él le iba proporcionando las tijeras y la cuchilla con la que lo llevó a efecto. Asimismo, ambos de común acuerdo decidieron encerrar a Dolores esa noche en su vivienda e incluso en su propia habitación, de hecho al día siguiente la puerta de la vivienda permanecía cerrada con llave.

A partir del el día 24 de julio u otro posterior, según la testigo desde prácticamente el día 23 de julio (fecha de inicio de estos hechos), los procesados variaron su plan inicial y decidieron aprovechar la situación para obtener un beneficio económico. De este modo, y en una fecha indeterminada, de la manera en que gráficamente describió la testigo (los procesados tendieron en ese periodo una soga imaginaria y no real contra ella), los procesados relajaron el encierro físico a que sometieron a Dolores en un primer momento y le expresaron que si se marchaba causarían un daño físico a ella y su familia (madre y hermano); según describió Dolores en el acto del juicio, les rajarían a todos. De este modo Dolores , en virtud de las amenazas expresadas permaneció en compañía de los acusados ante el temor de que provocaran daño a su madre o hermano, hasta que cobrara los 460 euros del Pirmi que debía entregar a los procesados (de hecho salió sola en más de una ocasión y probablemente permaneció sola en la vivienda sin que por su parte se relatara que la mantuvieron encerrada). La imposibilidad de cobrar esta cantidad condujo a que los procesados readaptaran su plan para pasar a reclamar dinero a la madre de Dolores con la excusa de los destrozos provocados en su vivienda. De hecho, en este momento, se produce una escalada cualitativa porque vuelven a privar de su libertad a Dolores entre los días 2 y 3 de agosto para lograr obtener los 1000 euros que pidieron a Sara .

En efecto, no solo no permitieron que se quedara con su madre, sino que la llevaron de nuevo a la vivienda, obligándola a permanecer con ellos y la encerraron físicamente en su domicilio de modo que no pudo salir cuando Sara acudió en su busca el día 3 de agosto de 2011.

Debe rechazarse la permanencia voluntaria de Dolores junto a los procesados durante los once días que duró su encierro, porque los datos antes expuestos lo excluyen, pese a su condición de drogodependiente, que pudiera hacer pensar que de este modo podría obtener dosis de consumo de modo sencillo, y ello porque, tal y como expresó Dolores en el acto del juicio los procesados no le permitieron consumir en ese periodo y se proporcionaban metadona y un ansiolítico.



TERCERO.- Calificación jurídica.

1.- Los hechos probados son constitutivos de un delito de secuestro del art. 164 CP y no lo son de un delito de robo con violencia de los arts. 237 y 242.1 CP .

Conforme al primer precepto El secuestro de una persona exigiendo alguna condición para ponerla en libertad, será castigado con la pena de prisión de seis a diez años. Si en el secuestro se hubiera dado la circunstancia del artículo 163.3, se impondrá la pena superior en grado, y la inferior en grado si se dieren las condiciones del artículo 163.2.

El delito de secuestro constituye un tipo agravado respecto del delito de detención ilegal del art. 163 CP , con el que comparte el núcleo de la conducta típica (privar de libertad a otro), residiendo el fundamento de la agravación en la imposición de condición para la liberación.

De este modo, el delito de secuestro requiere: 1.- que se prive de libertad a una persona deteniéndola o encerrándola; y 2.- que se advierta por el autor o autores al sujeto pasivo o a otras personas que la recuperación de la libertad de aquél depende del cumplimiento de la condición impuesta ( SSTS de 9 de marzo de 2001 y de 27 de diciembre de 2004 ).

La exigencia del cumplimiento de la condición es el elemento característico del delito de secuestro, y por tanto debe quedar probada la relación de dependencia entre la exigencia del cumplimiento de la condición y la cesación del encierro o detención ( SAP de Madrid de 15 de abril de 2011 , y SAP de Barcelona de 27 de noviembre de 2012 y jurisprudencia allí citada).

Así, no puede confundirse 'el móvil o propósito de los acusados con la imposición de una condición en sentido estricto a la que se subordina la puesta en libertad del detenido. La privación de libertad deambulatoria de una persona obedece generalmente a su designio u objetivo, según terminología del propio artículo 163.2 CP , que a su vez puede ser objeto en sí mismo de un reproche penal añadido, sin que ello signifique la realización de un hecho o acontecimiento que pueda o deba determinar la puesta en libertad del sujeto pasivo (condición)'. ( STS de 26 de junio de 2008 [RJ 2008, 4654]).

En todo caso, la condición puede imponerse al propio secuestrado o a una tercera persona, según se recoge en las SSTS de 11 de febrero de 2009 , 26 de noviembre de 2001 y de 30 de abril de 2003 .

Asimismo, el Tribunal Supremo ha venido considerando en SSTS como las 523/2005 de 8 abril y 1425/2005 de 5 diciembre , para determinados supuestos en los que los sujetos pasivos presentan una especial vulnerabilidad (para casos de inmigrantes irregulares y en el contexto de determinación coactiva a la prostitución, sobre mujeres extranjeras irregulares) que el delito de detención ilegal no siempre requiere de una privación física de libertad, sino que puede ser intimidatoria cuando resulte eficaz a los fines pretendidos y equiparable a una situación de encierro.

La STS 1425/2005 de 5 diciembre , recuerda que ' delito puede cometerse aunque la privación de libertad deambulatoria no fuese absolutamente estricta o que los medios para ejecutarla no sean de violencia física bastando la mecánica meramente intimidatoria. Es una infracción de consumación instantánea porque su perfección se alcanza en el instante mismo en que la detención se produce '.

Y continúa la misma sentencia afirmando que los elementos 'nucleares del tipo son «encerrar» y «detener». En ambos casos se priva al sujeto pasivo de la posibilidad de trasladarse de lugar según su voluntad. En ambos casos se limita ostensiblemente el derecho a la deambulación, en tanto se impide de alguna manera el libre albedrío en la proyección exterior y física de la persona humana. Si encerrar supone la privación de la libre deambulación porque se tiene a la persona dentro de los limites especiales del largo, ancho y alto, detener, en cambio, implica también esa limitación funcional aunque de distinta forma ya que, sin necesidad de encerrar materialmente, se obliga a la inmovilidad, no necesariamente con violencia o intimidación (STS 28.1194).

Dicho delito se proyecta desde tres perspectivas. El sujeto activo que dolosamente limita la deambulación de otro; el sujeto pasivo que anímicamente se ve constreñido -físicamente impedido- en orden de su voluntad, y por último, el tiempo como factor determinante de esa privación de libertad, aunque sea evidente que la consumación se origina desde que la detención se produce.

El tipo básico descrito en el art. 163 CP es un delito que se caracteriza por la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) El elemento objetivo del tipo consistente en la privación de la libertad deambulatoria de la persona, y que esa privación de libertad sea ilegal.

2) El elemento subjetivo del tipo, el dolo penal, consiste en que la detención se realice de forma arbitraria injustificada, siendo un delito eminentemente intencional en el que no cabe la comisión por imprudencia '.

En el presente caso, como quedó reflejado en los hechos probados y fundamento segundo de esta sentencia el suceso en su conjunto no es uniforme y los procesados fueron readaptando su plan en función de las circunstancias en una escalada delictiva progresiva que culmina con una última privación de libertad física que acontece entre los días 2 y 3 de agosto de 2011 con la imposición de una condición a Dolores , que cumple sirviéndose de su madre. Desde esta perspectiva resulta más dificultosa la calificación de su conducta por ser viable la subsunción en diversas figuras delictivas que de un modo u otro sancionan la privación deambulatoria o de decisión de una persona.

Lo primero que debe decirse es que el conjunto del hecho, que se dilata por espacio de 11 días, se produce en una unidad natural de acción evidente, sin que durante ese periodo cese la voluntad criminal de los procesados sobre Dolores .

De hecho con los solos sucesos de los días 23 y 24, y 2 y 3 de agosto sería viable apreciar el delito de secuestro, porque en esos días, tal y como ha quedado probado Dolores fue sometida a privación de libertad física por parte de los procesados que la encerraron en su vivienda y además le reclamaron 1.000 euros para su liberación. Ambos elementos fundamentan la subsunción de los hechos en el delito de secuestro, por la concurrencia de sus elementos objetivos esenciales.

Pero, además, en el periodo intermedio entre las fechas ya dichas concurre una privación funcional de la libertad de movimientos de Dolores , a quien los procesados amenazan con rajar a ella y su familia si se marcha antes de entregarles los 460 euros de Pirmi que venía recibiendo.

En este punto, debe resaltarse que Dolores presentaba en el momento de los hechos rasgos de persona especialmente vulnerable que explica que el influjo intimidatorio desarrollado por los acusados resultara eficaz para mantenerla junto a ellos, por más que no fuera inmigrante ilegal y tuviera a su familia en un lugar próximo. En primer lugar, Dolores , nacida el NUM002 de 1984, padecía en el momento de los hechos dependencia de la heroína (acababa de finalizar un tratamiento de deshabituación y tuvo en estos momentos sus primeras recaídas), según narró en el acto del juicio, y ejercía la prostitución para subvenirse de las dosis de consumo necesarios. Esta última circunstancia era desconocida por su entorno familiar. Dolores se hallaba desde este punto de vista en un contexto de exclusión social que le dificultaba por este motivo solicitar ayuda y en esencia por el constreñimiento intimidatorio al que se vio sometida, que unido al aspecto físico que en ese momento presentaba (provocado por los procesados con rapado del cabello), condujo a que incluso un amigo de su hermano no le prestara el teléfono móvil para realizar una llamada. La vulnerabilidad cualificada de Dolores fue aprovechada por los procesados, que no cejaron en su vigilancia, pero no precisaron recurrir de este modo a su encierro físico para llevar a cabo su plan delictivo. Si a ello se une que Dolores ya había sido objeto de una paliza por parte de ambos procesados, donde temió por su vida porque percibió que ambos procesados se hallaban fuera de sí, explica por qué Dolores creyó las amenazas de los procesados respecto de ella y su familia y la conducta desarrollada por los procesados resultó eficaz para la privación funcional de libertad de Dolores , quien tenía buenos motivos para creer en la realidad de las amenazas vertidas contra ella y su familia.

Según se desprende de la prueba personal y de la pericial médico forense (folios 133 y ss.) Dolores tiene diagnosticado abuso-dependencia de sustancias tóxicas (especialmente heroína), con consumo activo al momento de los hechos.

No se duda de que Dolores tuvo ocasión de huir en este periodo o al menos de pedir auxilio, como lo demuestra el hecho de que acudiera un día a la vivienda de su tía o el episodio en que los tres acudieron a la comisaría por una infracción de tráfico que cometió al parecer el procesado (el 29 de junio de 2011 en Constantí -Tarragona-) o en las ocasiones en que habló con su madre. Especialmente en la primera señalada, que estaba sola pudo recabar la ayuda de terceros o escapar, pero si no tomó ninguna de esas decisiones fue por miedo a que los procesados dañaran físicamente a su madre, hermano o a ella misma de forma más grave a como ya lo habían hecho, pues no en vano la testigo aseguró que ella y su familia estaban amenazados de muerte.

Debe descartarse la apreciación del subtipo privilegiado contemplado en el art. 164 CP en relación con el art. 163.2 CP , porque aunque en el espacio comprendido entre los días dos y tres de agosto no transcurren más de tres días, la contemplación global del suceso en unidad natural de acción conduce a la apreciación del tipo básico por constituir una privación de libertad superior a tres días; sin obviar la primera privación de libertad a la que fue sometida entre los días 23 y 24 de julio. Repárese en que la condición económica para su liberación se le impuso, no desde el inicio, aunque de la declaración de la testigo se extrae que fue enseguida puesto que expresó que desde el mismo día 23 de julio los procesados pretendían quitarle el PIRMI, pero sí en todo caso por tiempo superior a tres días puesto que el día 1 debía cobrarse el PIRMI, no es libertada hasta el día 3 y previamente Dolores había decidido no escaparse y preservar a su familia, porque faltaban pocos días para el cobro del PIRMI, lo que indica que con anterioridad ya le había sido reclamado por los procesados el cobro del subsidio para liberarla Desde el punto de vista subjetivo los acusados actuaron con dolo de privar de libertad a Dolores hasta la entrega de una cantidad dineraria, circunstancias que conocían y desarrollaron con pleno conocimiento.

2.- Los hechos, una vez calificada la conducta del modo anterior, no pueden subsumirse en el delito de robo intimidatorio, no solo porque su estructura típica no se aviene al suceso aquí enjuiciado, sino porque comportaría tener en consideración los mismos hechos para duplicar el castigo de sus autores, constituyendo una vulneración del principio non bis in ídem .

Lo mismo cabe decir respecto de la falta de amenazas interesada por la acusación particular, puesto que este hecho ha sido tomado en consideración para conformar el delito de secuestro.

3.- Los hechos sí son constitutivos de una falta de lesiones del art. 617.1 CP .

Exige dicho precepto la causación, por cualquier modo, de un menoscabo contra la integridad física, que requiera para su sanidad de una única asistencia médica.

En el presente caso concurren todos los elementos de la citada infracción puesto que Dolores fue golpeada por ambos procesados provocándole dos hematomas, uno facial y otro en la mano izquierda, cuyo tiempo de curación se desconoce.

Dichas heridas le fueron infringidas dolosamente por parte de los acusados, quienes directamente la golpearon provocando su menoscabo físico.

Sin embargo, con relación a la falta de lesiones del art. 617.1 CP , conforme a la disposición transitoria cuarta de la LO 1/2015, de 30 de marzo , no es viable imponer pena alguna ya que el fallo debe ajustarse exclusivamente a la responsabilidad civil y las costas.

Dicha disposición transitoria establece: '1. La tramitación de los procesos por falta iniciados antes de la entrada en vigor de esta Ley, por hechos que resultan tipificados como delitos leves, continuará sustanciándose conforme al procedimiento previsto para el juicio de faltas en el Libro VI de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal.

2. La tramitación de los procesos por falta iniciados antes de la entrada en vigor de esta Ley por hechos que resultan por ella despenalizados o sometidos al régimen de denuncia previa, y que lleven aparejada una posible responsabilidad civil, continuarán hasta su normal terminación, salvo que el legitimado para ello manifestare expresamente no querer ejercitar las acciones civiles que le asistan, en cuyo caso se procederá al archivo de lo actuado, con el visto del Ministerio Fiscal.

Si continuare la tramitación, el juez limitará el contenido del fallo al pronunciamiento sobre responsabilidades civiles y costas, ordenando la ejecución conforme a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal'.

El Tribunal Supremo en sentencia 13/2016, de 1 de enero , en un supuesto semejante al presente, consideró ' que la conducta de lesiones leves tipificada en el art. 617.1 vigente en la comisión de los hechos, no ha sido despenalizada por la LO 1/2015 . Ha sido trasladada como delito leve al art. 147.2 con la consideración típica de delito leve, con mayor extensión de la pena de multa prevista.

Pero sometido a una condición de perseguibilidad, la denuncia del agraviado ( art. 147.4 CP), lo que determina la operatividad del apartado 2 de la Disposición Transitoria cuarta:la tramitación de los processos por falta iniciados antes de la entrada en vigor de esta Ley por hechos que resultan por ella despenalizados o sometidos al régimen de denuncia previa, y que lleven aparejada una posible responsabilidad civil, continuaran hasta su normal terminación, salvo que el legitimado para ello manifestare expresamente no querer ejercitar las acciones civiles que le asistan, en cuyo caso se procederá al archivo de lo actuado, con el visto del Ministerio Fiscal.

Aún sustanciada por conexidad en el interior de un proceso por delito, estamos ante la tramitación de una falta, donde la actividad típica que sancionaba se halla ahora sometida régimen de denuncia previa, donde solo cabe pronunciamiento condenatorio en relación con la responsabilidad civil.

Conforme el entendimiento habitual de Juzgados y Audiencias, también expuesto en la Circular 1/2015 FGE, esta norma transitoria, que reproduce los términos de la Disposición Transitoria segunda de la LO 3/1989, de 21 de junio , equipara en este régimen transitorio las faltas antes públicas y ahora delitos leves precisados de denuncia del agraviado, por lo que suprime toda posibilidad de conllevar en los procesos en tramitación condena penal, dejando reducido el objeto del proceso al resarcimiento civil del perjudicado si éste no ha renunciado expresamente al mismo, pues de producirse la renuncia el procedimiento se debe archivar; y así esta propia Sala, en la sentencia 108/2015, de 11 de noviembre , dictada tras estimar el recurso de casación' .

En consecuencia, el único pronunciamiento que corresponde por la falta de lesiones del antiguo art.

617.1 CP es el relativo a responsabilidad civil, que más abajo se abordará.



CUARTO .- Autoría y participación.

Del delito de secuestro así descrito, son coautores los procesados, de acuerdo con el art. 28 CP .

En efecto, el iter fáctico declarado probado en la presente resolución revela la actuación conjunta de dos personas, actuando de común acuerdo, al menos, sobrevenido y conservando ambas el dominio funcional del hecho. La calificación de coautoría deriva de que ambos procesados compartieron la ejecución típica de los hechos, golpearon, vejaron, encerraron y reclamaron dinero a Dolores conjuntamente, según se desprende no solo de la declaración de ésta, sino también del dato de que compartían vivienda y acudieron juntos a reclamar el dinero y entregar a Dolores a su madre.

El principio de imputación recíproca conlleva que a todos los intervinientes en el hecho, una vez que ambos participaron en la ejecución y compartieron el dominio funcional del hecho, les sea atribuida la totalidad del mismo.



QUINTO.- Circunstancias modificativas y determinación de la pena.

En el presente caso, concurre la circunstancia atenuante ordinaria de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP .

En efecto, el procedimiento ha sufrido una dilación extraordinaria no atribuible a los procesados derivada del retardo en la fase de enjuiciamiento. Después la necesidad de cambio de procedimiento, por su incompatibilidad con la calificación de la acusación particular, también ralentizó la tramitación. El procedimiento fue recibido en el juzgado de lo penal 9 de Barcelona el 12 de septiembre de 2013 y debió devolverse de nuevo al juzgado de instrucción por la incompatibilidad del procedimiento abreviado con la calificación de los hechos formulada por la acusación particular. Ello ha comportado que hasta mayo de 2018 no se haya producido el enjuiciamiento definitivo en esta sección de la Audiencia Provincial.

El procedimiento ha estado paralizado en la fase de enjuiciamiento, por razones no atribuibles a los procesados entre la recepción del procedimiento en el Juzgado de lo Penal el día 12 de septiembre de 2013 (folio 404) y el dictado del auto de admisión de pruebas el día 20 de febrero de 2015 (folio 423).

De esta forma, entre el suceso y el enjuiciamiento el tiempo transcurrido no llega a los ochos años y el periodo de paralización expresado es inferior a dieciocho meses, lo que conduce a evaluar la presente circunstancia como ordinaria, pese a que el procedimiento abreviado hubiera de acomodarse a ordinario. Pero en la adicional tramitación que hubo de seguirse y en las fases anteriores (instrucción e intermedia), distintas a la fase de enjuiciamiento en el órgano penal, no se aprecia dilación extraordinaria.

La procesada tiene diagnosticado trastorno de la personalidad, trastorno depresivo recurrente, dependencia por consumo de opiáceos y psicosis orgánica en contexto de consumo de tóxicos, que no consta, conforme a la pericia médico forense obrante a folios 212 y ss., disminuyera de forma relevante sus facultades intelectivas y volitivas En todo caso, a la fecha de los hechos ambos procesados consumían diariamente heroína y/o cocaína, lo que no cabe duda influyó funcionalmente en la comisión de los presentes hechos, tal y como finalmente se produjeron (la procesada tiene diagnosticada tal dependencia y aunque no consta examen médico del procesado, no cabe duda de a la fecha de los hechos abusaba del consumo de las mismas sustancias, según se justificará).

Se trata de un supuesto de delincuencia parcialmente funcional a la drogodependencia del art. 21.2 CP , puesto que buena parte de la conducta de los procesados fue dirigida a la obtención de dinero con miras a subvenir sus necesidades de consumo.

En efecto, la testigo Dolores puso de relieve en el acto del juicio en diferentes ocasiones que los procesados consumían diariamente heroína y/o cocaína y no tenían dinero (todo se lo gastaban en droga según afirmó), insistiendo en que le obligaban a robar en diferentes sitios e incluso comida en el Mercadona.

Repárese en que la obtención primero de 460 euros y después de 1000 euros fundamentó el mantenimiento del encierro de Dolores (cuando ya las aparentes ansias de venganza de la procesada habrían cedido), lo que atendiendo a la condición de toxicómanos de ambos procesados en el momento de los hechos (acreditada por la referida pericia médico forense pero también por la propia testifical de Dolores ) conduce a concluir que la dependencia de los procesados a la heroína influyó en su conducta que al menos en sus aspectos más graves se dirigió funcionalmente a obtener dinero para garantizar el suministro de heroína o cocaína. En todo caso, no se obvia que el inicio del suceso tuvo una razón diferente a la presente, a modo de venganza de la procesada por el mantenimiento de su esposo de relaciones sexuales con Dolores .

Concurriendo dos circunstancias atenuantes y ninguna agravante la pena debe rebajarse en un grado, conforme a la regla 2ª del art. 66.1 CP , atendiendo a que ninguna de las circunstancias se valora de entidad cualificada, según se ha justificado.

Con relación a la pena puntual en el presente caso se aprecia una gravedad cualificada de injusto, valorando otros hechos posibles subsumibles en la misma infracción, teniendo en cuenta el modo comisivo escogido por los autores y el contexto en el que se realizaron los hechos. Repárese en que Dolores además de privada de libertad, fue objeto de golpes y vejaciones (modificando radicalmente su aspecto físico con el rapado de cabello) por parte de los procesados, condicionada a sustraer diversos efectos e incluso comida, lo que sobrepasa el marco propio de la simple detención ilegal o secuestro que puede acontecer sin provocar ese padecimiento adicional al sujeto pasivo.

Y sin que se conozcan circunstancias personales de los procesados capaces de modular la anterior valoración.

Atendiendo a los criterios expresados, la pena se impondrá en la cuantía de cuatro años y seis meses de prisión.

Con las accesorias legales correspondientes.

Asimismo, de conformidad con lo previsto en el art. 57.1 CP y 48 CP , procede la imposición a ambos procesados de la pena de prohibición de aproximación a Dolores , su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro por él frecuentado en una distancia no inferior a 1000 metros, por tiempo de cinco años y seis meses, así como prohibición de comunicación con ella por cualquier medio por tiempo de cinco años y seis meses.

Dicha pena accesoria se considera necesaria, pese al tiempo transcurrido, a la vista de la gravedad de los hechos objeto de este procedimiento y con la finalidad de proteger a la víctima.



SEXTO.- Responsabilidad civil.

Como responsabilidad civil, conforme a los arts. 109 y ss., corresponde que los procesados indemnicen a Dolores , en la cantidad de 6.000 euros.

Debe tenerse presente que, aunque la testigo haya podido manifestar que su interés en este procedimiento no es económico o que no quería dinero, no consta que haya renunciado a la indemnización, que es reclamada por la acusación particular y el Ministerio Fiscal.

Tal cantidad se valora ponderada al daño físico y moral infringido por los procesados a Dolores y a los once días que la obligaron a mantenerse junto a ellos. La cantidad se considera ajustada y en su conjunto pretende ofrecer una compensación mínima a la perjudicada, por el traumático episodio vivido, en el que se cursaron contra su persona daños físicos y psíquicos por parte de los procesados.

SÉPTIMO.- Costas.

Conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede la condena a los procesados al pago por mitad de las costas procesales devengadas en este procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

En efecto la acusación particular interesó su imposición en sus conclusiones definitivas y no hay motivo alguno para que la condena en costas no abarque las propias de la acusación particular, puesto que la condena en costas, también de las de la acusación particular, es la regla general y de acuerdo con la más reciente jurisprudencia las costas particulares poseen una naturaleza que se acerca a la resarcitoria ( arts. 239 y ss.

LECrim ).

En efecto, ' La jurisprudencia abandonó hace tiempo a estos efectos la doctrina de la relevancia de la actuación. No es ese el criterio que ha de orientar la inclusión de las costas de la acusación particular en la actualidad. Las costas de la acusación particular se impondrán siempre que resulte condenado el acusado y la actuación de la acusación particular no haya resultado perturbadora por su heterogeneidad con respecto a la condena definitiva (SSTS, 2.ª, de 27 de noviembre y 10 de octubre, 1992, 8 y 9 de marzo, 1991, 15 de octubre, y 11 de diciembre, 1990, etc.).

Dentro de la jurisprudencia convivían dos corrientes: Una excluía la condena a las costas de la misma cuando su participación fuese irrelevante ( SSTS núm. 1553/1999, de 22 febrero 2000 ; y 956/1998, de 16 julio ). Otra que ha acabado por imponerse, las otorga como regla general, excluyéndolas solo cuando su intervención o participación haya resultado perturbadora. No es necesario que aporte algo positivo a la resolución del caso ( SSTS 402/2001, de 8 marzo ; 2045/2000, de 3 de enero 2001 ; y 1550/2000, de 10 octubre , 1980/2000, de 25 enero 2001 , y 1046/2000, de 30 octubre , 1120/2003, de 15 de septiembre , 348/2004, de 18 de marzo , 1460/2004, de 9 de diciembre , 982/2011, de 30 de septiembre , 1189/2011, de 4 de noviembre , 755/2012, de 10 de octubre , 946/2013, de 16 de diciembre , 96/2014, de 12 de febrero o 607/2014, de 24 de septiembre ). La STS 616/2006 las excluye por la manifiesta heterogeneidad con la condena. En ocasiones sigue apareciendo, aunque siempre en un segundo plano el criterio de la relevancia, denegándose la imposición de las costas correspondientes a la acusación particular cuando la intervención de esta parte ha sido irrelevante o manifiestamente inútil ( SSTS 518/2004, de 20 de abril ; 37/2006, de 25 de enero ; 1034/2007, de 19 de diciembre ; 147/2009, de 12 de febrero , 567/2009, de 25 de mayo o 1089/2009, de 27 de octubre ).' STS 767/2016 de 14 octubre .

En el presente caso, la actuación de la acusación particular no solo no ha resultado perturbadora, sino que su actuación en el proceso se ha aprecia sustancial, habida cuenta de la calificación por la que finalmente se ha optado en esta resolución.

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación.

Fallo

Condenamos a los procesados, Fructuoso y Belen , como coautores penalmente responsables de un delito de secuestro, ya definido, con la concurrencia en ambos procesados de las circunstancias atenuantes de dilaciones indebidas y de toxicomanía, a la pena, para cada uno de ellos, de cuatro años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximación a Dolores , su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro por ella frecuentado a una distancia no inferior a 1000 metros, por tiempo de cinco años y seis meses, así como prohibición de comunicación con ella por cualquier medio por tiempo de cinco años y seis meses; y al abono por mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular. Como responsabilidad civil, los procesados, conjunta y solidariamente, deberán indemnizar a Dolores en la cantidad de 6000 euros, más el interés legal del dinero.

Absolvemos a los procesados del delito de robo con intimidación por el que venían siendo acusados.

Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta abónese a los procesados el tiempo que hayan estado en prisión provisional por este procedimiento.

Notifíquese la presente resolución personalmente a los procesados, a Dolores y a las partes personadas, con la advertencia de que la misma no es firme y contra ella puede interponerse recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación escrita.

Así por esta nuestra sentencia, cuyo original se unirá al legajo correspondiente y certificación al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados del margen, PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución. Doy fe.