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04/03/2022
Sentencia Penal Nº 385/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 843/2019 de 15 de Diciembre de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 15 de Diciembre de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: NUÑEZ GALAN, ANA ROSA
Nº de sentencia: 385/2021
Núm. Cendoj: 28079370042021100335
Núm. Ecli: ES:APM:2021:14432
Núm. Roj: SAP M 14432:2021
Encabezamiento
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934570,914934427,4606,4571
Fax: 914934569
JUS_sección4@madrid.org
NDH
37051530
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:
En Madrid, a quince de diciembre de 2.021.
Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial la causa nº 843/19, dimanante de las Diligencias Previas nº 2492/15 seguidas ante el Juzgado de Instrucción núm. 12 de Madrid, por un delito de falsedad en documento mercantil y un delito continuado de estafa contra los acusados:
- Balbino, nacido en Madrid, el NUM000 1984, hijo de Bienvenido Salome con DNI nº NUM001, sin antecedentes penales, y defendido por el Letrado Fernando Olegario Muñoz Colmenero.
- Cesar, nacido en Madrid, el NUM002 1984, hijo de Conrado y Trinidad, un titular del DNI NUM003, sin antecedentes penales computables, y defendido por el Letrado Fernando Olegario Muñoz Colmenero.
- Dimas, nacido el NUM004 de 1987, hijo de Doroteo y Marí Juana, con DNI nº NUM005, con antecedentes penales no computables y defendido por la Letrada María Mercedes Vázquez Cortés.
- Estanislao, nacido en Pontevedra, el NUM006 de 1982, hijo de Faustino y de Africa, con DNI nº NUM007, sin antecedentes penales y defendido por el Letrado Javier Rodríguez Hernández.
Siendo parte acusadora pública el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. Alvaro Valverde Regel, la Acusación Particular que representa a Eco Control Mar Servicios SLU, asistida por la Letrada Isolina Cano Rodríguez y Ponente la Sra. Magistrada Dª Ana Rosa Núñez Galán, quien expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
B) un delito de falsificación de documento mercantil de los artículos 392.1 en relación con el artículo 390.1 del Código Penal, y un delito leve de estafa del artículo 248 y 249.2 del Código Penal. Y ambos delitos en concurso medial del artículo 77.3 del Código Penal.
Del delito A) son responsables Balbino, Dimas y Estanislao.
Del delito B) es responsable Cesar.
Concurre la circunstancia atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal y la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 de Código Penal.
Solicita una pena para Balbino, Dimas y Estanislao por el delito A) de un año de prisión y una multa de seis meses con cuota diaria de ocho euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53.2 CP, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Costas procesales.
Por el delito B) solicita para Cesar la pena de tres meses de prisión y multa de tres meses con cuota diaria de ocho euros, responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal, accesoria de inhabilitación especial para derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.
En cuanto a la responsabilidad civil, deberán indemnizar en concepto de responsabilidad civil a la entidad ECO CONTROL MAR SERVICIOS SLU, en la persona de su representante legal por los perjuicios sufridos, de la siguiente forma:
Balbino deberá responder en la cantidad de 3.914,80 €.
Dimas deberá responder en la cantidad de 1.109,64 €.
Estanislao deberá responder en la cantidad de 1.111,20 €.
Cesar deberá responder en la cantidad de 31 ,55 €.
Hechos
Balbino, mayor de edad por cuanto nacido el día NUM000 de 1984, de nacionalidad española, con número de D.N.I. NUM001, con numero de ordinal de informática NUM008, y sin antecedentes penales, Dimas, mayor de edad por cuanto nacido el día NUM004 de 1987, de nacionalidad española, con número de D.N.I. NUM005, con número de ordinal de informática NUM009, y con antecedentes penales no computables en esta causa a efectos de reincidencia, Estanislao mayor de edad por cuanto nacido el día NUM006 de 1982, de nacionalidad española, con número de D.N.I. NUM007, y sin antecedentes penales, y Cesar mayor de edad por cuanto nacido el día NUM010 de 1984, de nacionalidad española, con número de D.N.I. NUM003, y sin antecedentes penales, con ánimo de obtener un inmediato beneficio patrimonial, a lo largo del año 2015, llevaron a cabo un sistema fraudulento a través de la manipulación o alteración de los chips o circuitos integrados en las tarjetas monedero o de prepago, del sistema BONORED en los aparcamientos adheridos al sistema, gestionados por la entidad ECO CONTROL MAR SERVICIOS S.L.U. con el fin de incrementar virtualmente su saldo sin realizar recargas con dinero real, realizando consumos superiores al importe cargado en las referidas tarjetas, con el consiguiente perjuicio económico, en los aparcamientos ubicados en las zonas de Barceló, Jorge Juan, Ayala y Plaza de las Descalzas de Madrid.
Los acusados con ánimo de obtener un beneficio económico ilícito, hicieron uso de las tarjetas BONORED previamente alteradas, en los aparcamientos referidos, simulando que las tarjetas tenían unos saldos que no se correspondían con la realidad, y muy superior al que habían recargado, disfrutando de los servicios de estacionamiento de parking sin pagar el importe correspondiente a dicho uso, así, llevaron a cabo las siguientes operaciones:
A)EI acusado Dimas, como usuario del vehículo turismo, de la marca Mercedes, modelo SLK 250, con placas de matrícula ....-QDY, y de la motocicleta de la marca BMW, modelo C600, con placas de matrícula ....-TVT, realizo un total de 42 operaciones con 7 tarjetas BONORED con números de serie, NUM011, NUM012, NUM013, NUM014, NUM015, NUM016 y NUM017, en los aparcamientos de Barceló, Ayala y Plaza de las Descalzas de Madrid, ascendiendo el importe total de los consumos no satisfechos a la cantidad de 667'95 euros.
Asimismo, el acusado Dimas, el día 11 de julio de 2015, a las 17.42 horas accedió al aparcamiento de Barceló, de Madrid, a bordo del automóvil de la marca Mercedes, con placas de matrícula ....-JJR, con el uso de la tarjeta BONORED con número de serie NUM018 la cual era autentica, siendo que el día 25 de julio de 2015, accedió al mismo aparcamiento a bordo de la motocicleta BMW C600, con placas de matrícula ....-TVT, a las 11.41.48 horas haciendo uso de la tarjeta BONORED con número de serie NUM019. Inmediatamente después, el acusado Dimas, hizo uso de la tarjeta BONORED con número de serie NUM019, para abandonar el aparcamiento a bordo del automóvil de la marca Mercedes, con placas de matrícula ....-JJR, y cogiendo seguidamente la motocicleta con la que había entrado al referido parking, saliendo por el hueco existente entre la barrera, y la pared, evitando con ello, el pago de la estancia durante 14 días del vehículo Mercedes, y que ascendía a la cantidad de 441 '7 euros.
Dimas ha defraudado a la empresa ECO CONTROL MAR SERVICIOS S.L.U. un total de 1.109'64 euros.
B) El acusado Cesar el día 01 de mayo de 2015, a bordo del vehículo turismo, de la marca Fiat, modelo Bravo, con placas de matrícula ....-HYZ, hizo uso del aparcamiento Barceló, con la tarjeta con número de serie NUM020, que había sido previamente alterada, ascendiendo el importe total de los consumos no satisfechos a la cantidad de 31'55 euros.
C) El acusado Estanislao, como usuario del vehículo de la marca Porche, modelo Cayenne, con placas de matrícula ....-QLH, y del vehículo de la marca Volkswagen, modelo Tourant, con placas de matrícula ....-LWF, realizo un total de 33 operaciones en los aparcamientos de Barceló, con 9 tarjetas BONORED, con números de serie, NUM021, NUM022, NUM023, NUM024, NUM025, NUM026, NUM027, NUM028 y NUM013, ascendiendo el importe total de los consumos no satisfechos a la cantidad de 1111'2 euros.
Estanislao ha defraudado a la empresa ECO CONTROL MAR SERVICIOS S.L.U. un total de 1.111'2 euros.
D) El acusado Balbino, como usuario del vehículo de la marca Renault, modelo Clío, con placas de matrícula ....-FHZ, realizo un total de 3 operaciones en los aparcamientos de Barceló, con 3 tarjetas BONORED, con números de serie, NUM029, NUM030 y NUM031.
Balbino ha defraudado a la empresa ECO CONTROL MAR SERVICIOS S.L.U. un total de 3.914'8 euros.
Como consecuencia de la investigación de los hechos, el Juzgado de Instrucción número 12 de Madrid, en el seno de las Diligencias Previas número 2492-2015 dicto auto de fecha 6 de agosto de 2015, autorizando la entrada y registro en el domicilio del acusado Balbino, sito en la CALLE000, número NUM032, NUM033, NUM034 de Madrid, siendo intervenido un disco duro, de la marca Seagate, con número de serie NUM035, el cual había sido completamente borrado, un folio con anotaciones manuscritas de series numéricas y un sobre vacío enviado desde Hong Kong al destinatario Balbino, cuyo contenido se describe como RFID COPIER, instrumento que se utilizó para llevar a cabo las alteraciones en las bandas magnéticas de las tarjetas.
Los acusados han consignado los importes interesados en concepto de responsabilidad civil, antes de la celebración del juicio.
El procedimiento ha sufrido una paralización por causa no imputable a los acusados superior a los dos años.
Dimas confesó los hechos en su primera declaración policial y colaborado con las autoridades policías contribuyendo eficazmente en la investigación.
Fundamentos
El acusado Estanislao no ha comparecido a las sesiones del juicio oral señaladas para los días 12 y 15 noviembre 2021, constando debidamente citado para la celebración del presente juicio, advertido expresamente de que su incomparecencia podría dar lugar a la celebración del juicio en ausencia, compareciendo su letrado, quien no se opuso a la celebración del juicio en ausencia que había sido solicitado por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, pues de conformidad con el artículo 786 párrafo segundo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la ausencia injustificada del acusado que hubiera sido debidamente citado no es causa de suspensión del juicio oral, cuando media solicitud del Ministerio Fiscal o de la parte acusadora y el juez, oída la defensa, estime existen elementos suficientes para el enjuiciamiento y siempre que la pena privativa de libertad interesada sea inferior a dos años.
El acusado Balbino ratifica su declaración y reconoce que era usuario de un Renault Clio ....-FHZ, que usó en el año 2015, unas tres veces aproximadamente las tarjetas BONORED en el parking de la calle Barceló, recargando las tarjetas en la caja del Parking, si bien las fraudulentas, '
Niega haber proporcionado tarjetas a nadie, señalando que Cesar es amigo y que Dimas es un conocido que regentaba un bar de copas en la zona y quien le ofreció las tarjetas de parking para poder aparcar al acudir a su establecimiento ya que en la zona hay problemas de estacionamiento.
En relación a los efectos encontrados en la Diligencia de Entrada y Registro en su domicilio en la CALLE000 nº NUM032, NUM036, NUM034, consistentes en un disco duro, de la marca Seagate, con número de serie NUM035, el cual había sido completamente borrado, un folio con anotaciones manuscritas de series numéricas y un sobre vacío enviado desde Hong Kong al destinatario Balbino, cuyo contenido se describe como RFID COPIER; declara que el ordenador con el disco duro era de sus padres con una antigüedad de más de 25 años, que el teléfono Samsung lo había comprado dos días antes y que por recomendación de su letrado se negó a facilitar sus claves a los agentes el día del registro domiciliario, en relación al folio con las anotaciones manuscritas con series numéricas, manifiesta que está referido a su colección de sellos y, por último, que el sobre vacio cuyo contenido se describe como RFID COPIER, era para el mando de la puerta del garaje, terminando su declaración señalando haber estudiado Ciencias Medioambientales y no tener más que conocimientos de informática que los básicos.
Cesar declara ser usuario de un vehículo Fiat Bravo ....-HYZ, haciendo uso el día 1de mayo 2015 de una tarjeta BONORED en el parking de la calle Barceló, para estacionar el vehículo toda la noche, desconociendo que era fraudulenta y habiéndole proporcionado la tarjeta Dimas, al que se la devolvió. Lo utilizó una sola vez para una fiesta en el local del referido Dimas.
Dimas reconoce ser usuario de un vehículo Mercedes SLK 520 ....-JJR y de una motocicleta BMW, ....-TVT, habiendo utilizado tarjetas fraudulentas que le les proporcionó Balbino, abonándole 20 €, '
Preguntado por su relación con el acusado Estanislao, refiere que era amigo suyo, al que le informó de que había unas ciertas tarjetas fraudulentas y que Estanislao las adquiría a través suyo o de Balbino, quien se les proporcionaba, pagando entre 10 o 20 € en función de la carga que tuvieran las referidas tarjetas. Que a Estanislao fue él quien le puso en contacto con Balbino y le pagaba siempre el recargo a éste último.
Reconoce que accedió al aparcamiento de la calle Barceló el día 11 de julio de 2015, a bordo del automóvil de la marca Mercedes, con placas de matrícula ....-JJR, que era de su madre y lo dejó estacionado hasta el 25 de julio de 2021. Como la tarjeta con la que intentó pagar la estancia de todos estos días no tenía suficiente saldo, volvió al parking entrando con la moto y cogiendo el ticket correspondiente, saltando la barrera para acceder al vehículo y salir con el Mercedes con el ticket que había recogido con la moto. Reconoce las fotografías que son mostradas a los folios 147 a 152 en el interior del parking, así como el importe real del estacionamiento por los 14 días del vehículo Mercedes.
Termina refiriendo que sabía que '
En este caso el Tribunal se encuentra ante la necesidad de valorar con detenimiento las declaraciones de los coimputados Balbino y Dimas, quienes mantienen versiones contrarias, inculpando Dimas a Balbino y éste a su vez a Dimas.
Como es bien sabido el Tribunal Constitucional ha introducido ciertas reglas valorativas respecto de las declaraciones de coimputados. Sin la observancia de esas reglas o elementos complementarios la declaración de un imputado sería 'insuficiente' en abstracto para desvirtuar la presunción de inocencia, señalando el Tribunal que no es 'inutilizable ', sino 'insuficiente'. La valoración de las declaraciones de un coimputado no es sólo un problema de fiabilidad en concreto, sino también de reglas de valoración abstractas que condicionan o limitan su capacidad para fundar una condena. Esta prueba peculiar, genera ab initio cierta desconfianza porque proviene de personas interesadas en el asunto y dispensadas de la obligación de decir verdad. De ahí su singularidad. Por ello, no basta las normas generales: que la prueba sea lícita, que se practique con contradicción, que éste racionalmente valorada y motivada, que sea convincente en concreto interrelacionada con el resto de la actividad probatoria... requiere algo más: unas condiciones externas, verificables desde fuera... la corroboración.
No ha definido el Tribunal Constitucional lo que haya de entenderse por corroboración, más allá de la idea de que la verdadera declaración de un coimputado ha de estar avalada por algún dato, hecho o circunstancia externa, como ha exigido el Tribunal Constitucional en la STC nº 68/2001, 21 de marzo, señalando que la declaración quede 'mínimamente corroborada'.
En el presente caso, este Tribunal, cuenta con muy concretos elementos de corroboración que avalan la declaración de Dimas, derivados del resultado de la entrada y registro en el domicilio de Balbino, en la CALLE000 nº NUM032, NUM036 NUM034 de Madrid, donde se intervino un disco duro, de la marca Seagate, con número de serie NUM035, el cual había sido completamente borrado (folio 379), un folio con anotaciones manuscritas con series numéricas ( folio 168), un sobre vacío enviado desde Hong Kong al destinatario Balbino, cuyo contenido se describe como un RFID COPIER ( folio 169), un teléfono móvil marca Samsung modelo SM-G355HN ( folio 379), cuyas claves se ha negado a facilitar a los funcionarios policiales y, estos son precisamente son elementos objetivos de corroboración, por ser los medios técnicos precisos para llevar a cabo la alteración en las tarjetas objeto de enjuiciamiento, siendo el anterior producto denominado RFID COPIER o COPIADORA RFID, un dispositivo de identificación de radiofrecuencia, que lee y escribe datos en los dispositivos, adecuado para acceder a la información obrante en el microchip de las tarjetas de BONORED y que posibilita la modificación de los saldos de las mismas.
Las anteriores investigaciones comenzaron por la denuncia del representante legal de la entidad ECO CONTROL, D. Federico, quien puso en conocimiento de las autoridades policiales que habían detectado la existencia de operaciones fraudulentas efectuadas con tarjetas de tipo prepago del sistema BONORED en varios aparcamientos de Madrid, al haber manipulado la información obrante en los circuitos integrados o chips de las mismas, con el fin de incrementar virtualmente el saldo, detectando un gran desfase entre la recarga de las tarjetas y los ingresos recaudados. Aporta en su denuncia un listado de la empresa TELVENT TRAFICO Y TRANSPORTES S.A, que permite comprobar los desfases y ha podido reportar operaciones individuales y reportadas como fraudulentas a personas y vehículos concretos, en los que se destaca el lugar (emplazamiento), (tanto de entrada como de salida/pago a los aparcamientos), cantidad pagada, y número de tarjeta BONORED (asociada a la operación).
Las investigaciones llevadas a efecto por la Brigada de Delincuencia Económica determinaron la detención y declaración de Dimas, que aparecía implicado en los hechos objeto de investigación, que había usado tarjetas BONORED recargadas fuera de los aparcamientos, declarando que las cargas físicas no la realizaba el mismo, sino que éstas se las encargaba a una persona con la que contactaba previamente a través de la aplicación de telefonía Telegram, aportando su número de teléfono, para concertar las citas, que eran aprovechadas para el intercambio de tarjetas BONORED, mediante la entrega de una legítima por parte de Dimas, que le era sustituida por una recarga irregular, por un precio que oscilaba entre 10 y los 20 €, siendo que la persona que se la entregaba era Balbino, llegando a practicar una diligencia de reconocimiento fotográfico positiva e identificando a Balbino sin ningún género de duda (folio 214), siendo que posteriormente las diligencias de investigación también se dirigen contra Estanislao y Cesar.
Los informes de la Brigada de Delincuencia Económica obrantes en actuaciones, revelan que el sistema BONORED es un sistema de prepago para los aparcamientos adheridos al mismo mediante unas tarjetas inteligentes, con circuito integrado o microchip, válido para su utilización en un total de 27 aparcamientos asociados de concesión municipal, gestionados por la entidad ECO CONTROL MAR SERVICIOS S.L U. y cuya gestión técnica está encomendada a la entidad privada TELVENT TRAFICO Y TRANSPORTES S.A. , donde los usuarios previamente han de recargarlas en las cajas de los aparcamientos por importes de 10, 20, 50 ó 60 euros. Las tarjetas, que no van asociadas ni a vehículos ni a personas, se leen en el poste BONORED, de entrada al aparcamiento y posteriormente, sin necesidad de que el usuario recoja el ticket, ni disponga de dinero en metálico ni pase por el cajero en el poste de salida del aparcamiento, se descuenta el saldo que se haya consumido durante la estancia del vehículo en el aparcamiento. Como consecuencia del propio funcionamiento del sistema y las tarjetas, para que el poste de salida pueda descontar el saldo correspondiente, las tarjetas han de contar con un importe previamente recargado por los usuarios para el prepago de la prestación.
Ha comparecido al acto del plenario Melchor, que declara que ECO CONTROL comunica a TELVENT, el desfase entre la recarga de las tarjetas y los ingresos recaudados, encargándose de asumir el control técnico del sistema de aparcamiento de BONORED, siendo un sistema que consume el saldo de la recargas previamente efectuadas en los aparcamientos, habiendo procedido a identificar las tarjetas utilizadas fraudulentamente, comprobándose que la recarga se han generado fuera del sistema, ya que no dejan registro, y por tanto no se ha producido la recarga de dinero, con el siguiente perjuicio económico para ECO CONTROL. Para llevar a cabo este procedimiento hay que ser capaz de leer la tarjeta, con un lector tipo 'myfare' y de una aplicación que posibilite la lectura de la tarjeta física, además de poseer las claves de la propia tarjeta (hackerar), pero eso último puede realizarse mediante el uso de aplicaciones específicas, por lo que es posible manipular la información referente a la recarga, que puede efectuarse con el material intervenido en el registro, pudiéndose conocer por el sistema de control del aparcamiento las matrículas de los vehículos que han utilizado las fraudulentas, sabiendo la fecha con hora de entrada y salida, puede saberse el consumo y su importe, como se señala en las tablas de los informes que le son exhibidos. Se detectaron un total de 104 tarjetas fraudulentas.
Compareció al plenario el Inspector del Grupo Primero con carne profesional nº NUM037, quien ratifica los informes obrantes a las actuaciones, quien señala que tras tener conocimiento de los hechos por la denuncia interpuesta, iniciaron las investigaciones y tomaron declaración a Dimas y Estanislao, que identificaron al proveedor de las tarjetas como Balbino, aun cuando el Grupo ya habían detectado con anterioridad a este último, reconociéndolo fotográficamente. En su informe se recoge en distintas tablas en un largo listado de tarjetas utilizadas fraudulentamente en las que se señala los aparcamientos, la fecha y hora de la entrada de los vehículos y la fecha y hora de pago, por tanto de salida, así como también relata la facilidad con que puede ser realizada esta operación con aquellos elementos que fueron encontrados en la entrada y registro llevada a cabo en el domicilio de Balbino, aptos para manipular el chip.
Preguntado sobre el método con que se ha calculado el perjuicio económico, señala que el criterio que ha determinado el mismo es la cuantía dejada de percibir en general y en particular la defraudada por cada uno de los imputados, siendo que a Balbino se le imputa además de los suyos, la suma de los perjuicios causados por Dimas, Estanislao y Cesar. Por consiguiente, la empresa ECO CONTROL MAR SERVICIOS SLU habría sufrido un perjuicio global de 60.522 €, contabilizados desde el mes de diciembre del 2009 hasta el mes de junio de 2015. Los perjuicios causados por Balbino por la manipulación de numerosas tarjetas utilizadas en los aparcamientos alcanzaría la cantidad de 3.914,8 €, Dimas en 1.109,64 euros, Estanislao en 1.11, 20 euros y Cesar en 31,55 euros.
Por último, también señala la colaboración relevante de Dimas, calificándola de 'fundamental'.
Los hechos declarados probados son constitutivos de los siguientes delitos:
A) de un delito de falsedad en documento mercantil de los artículos 392.1º en relación con el 390.1. Y un delito continuado de estafa, previsto en los artículos 74, 248 y 249.1, del Código Penal, en concurso medial del artículo 77.3, de los que resultan responsables en concepto de autores Balbino, Dimas y Estanislao.
B) de un delito de falsedad en documento mercantil, previsto en los artículos, 392.1º y 390.1, y un delito leve de estafa previsto en los artículos, 248 y 249.2, en concurso medial del artículo 77.3 del Código Penal, del que responde en concepto de autor Cesar.
Debe señalarse que la anterior calificación jurídica se llevó a cabo por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular en una anterior sesión del juicio oral que hubo de ser suspendida con fecha 15 de julio de 2021. Procediendo el Tribunal al examen de la misma, eso sí, por separado, a los efectos de determinar la concurrencia de los elementos típicos de cada uno de los referidos tipos delictivos y la relación de concurso medial existente entre ellos.
Es indudable que en las conductas de los acusados concurren todos los elementos típicos del delito continuado de falsedad documental, que requiere la existencia del dolo exigido por el tipo, bastando para la concurrencia del elemento subjetivo del tipo la voluntad de alterar conscientemente la verdad por medio de una acción que trastoca la realidad, de tal manera que el dolo falsario se da cuando el autor tiene conocimiento de los elementos del tipo objetivo, esto es, que el documento que se introduce en el tráfico jurídico contiene la constatación de hechos no verdaderos, siendo irrelevante que el daño llegue o no a producirse.
En definitiva, en el caso que nos ocupa, el acusado Balbino fue quien llevó a cabo materialmente la manipulación o alteración de los chips que contenían las tarjetas de la empresa ECO CONROL MAR SLU modificando sus saldos, de forma consciente, introduciéndolos en el tráfico jurídico, pero lo hubo también sin ninguna duda, en el resto de los acusados, puesto que no estamos ante un delito de propia mano, basta el dominio funcional del hecho, para la afirmación de la autoría, pues incluso en aquellos supuestos en que falta la determinación de la persona que ha realizado materialmente la falsedad, la jurisprudencia considerado que ello no era obstáculo para condenar ( STS 200/2004, de 16 febrero y 29/2004, de 15 enero). De modo que se ha señalado por la jurisprudencia que el interés en el uso del documento -que se revela por las más variadas circunstancias-permite configurar la autoría. En conclusión, en relación al delito de falsificación opera el concepto de autoría mediata tanto como material, por lo que es autor de la falsificación no sólo el que materialmente efectúa la alteración sino también aquel que utiliza el documento a conciencia de la falsedad efectuada por otro, tal vez a su instancia, de manera que probado el concierto de ambos, las acciones de los dos se producen de forma coordinada y en función del respectivo papel que asumen, por lo que poco importa la materialidad de la falsificación, pues no sólo encargaban la alteración de las tarjetas, sino que aportaban los títulos auténticos para que fueran alterados.
Es indudable que en los hechos declarados probados en el relato fáctico de la presente sentencia concurren los elementos típicos del delito continuado de estafa, y en este sentido, reviste la conducta desplegada por los acusados entidad suficiente como para parecer la consideración de 'engaño bastante', como elemento típico del delito de estafa.
Además cabe apreciar en continuidad delictiva en relación a los acusados Balbino, Dimas y Estanislao contemplada en el artículo 248 y 249.1 del Código Penal, puesto que de los hechos probados se desprende que utilizaron las tarjetas en diferentes ocasiones, 'aprovechando idéntica ocasión', lo que da entrada la aplicación del artículo 74 del Código Penal y, por tanto, a la apreciación de la continuidad delictiva.
Como hemos declarado probado, Balbino como usuario del vehículo marca Renault, modelo Clío, realizó en los aparcamientos de Barceló un total de 3 operaciones, con 3 tarjetas Bonored, con números de serie, NUM029, NUM030 y NUM031.
Dimas, usuario del vehículo turismo, de la marca Mercedes, modelo SLK 250, con placas de matrícula ....-QDY, y de la motocicleta de la marca BMW, modelo C600, con placas de matrícula ....-TVT, realizo un total de 42 operaciones con 7 tarjetas BONORED, con números de serie, NUM011, NUM012, NUM013, NUM014, NUM015, NUM016 y NUM017.
Estanislao, como usuario de un Porche Cayenne ....-QLH, realizo un total de 33 operaciones en los aparcamientos de Barceló, con 9 tarjetas BONORED, con números de serie, NUM021, NUM022, NUM023, NUM024, NUM025, NUM026, NUM027, NUM028 y NUM013.
Cesar, como usuario de un Fiat, modelo Bravo, con placas de matrícula ....-HYZ, hizo uso del aparcamiento Barceló, con la tarjeta con número de serie NUM020, que había sido previamente alterada, ascendiendo el importe total de los consumos no satisfechos a la cantidad de 31'55 euros, por tanto, es autor de un delito de falsedad en documento mercantil y de un delito leve de estafa del artículo 248 y 249 .2 del Código Penal, en cuanto sólo se le imputa un hecho relativo al día 1 de mayo de 2015, cuando hizo uso del aparcamiento con una tarjeta número de serie NUM020, alterada, ascendiendo el importe del consumo no satisfecho la cantidad de 31 ,55 €.
Con carácter general, en lo que se refiere al concurso medial de delitos, la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de enero de 2020 ( STS nº 663/2019) recuerda que la expresión 'medio necesario' que es utilizada en el artículo 77 del Código Penal ha de operar en el contexto real del acontecimiento que se enjuicia, debiendo analizarse la unidad del hecho no en el orden teleológico individual, sino en el aspecto ontológico del ser y su causalidad efectiva, sin que la necesidad pueda medirse exclusivamente en abstracto, destacando que la relación concursal medial se producirá cuando la relación sea necesaria, lo que deja fuera de ese tipo de concurso aquellos supuestos sujetos a la mera voluntad, a la mera conveniencia o la mayor facilidad para la comisión del delito, siendo preciso que la conexión instrumental sea de carácter objetivo, superador del criterio subjetivo, debiendo entrar en el ámbito de lo imprescindible en la forma en que realmente ocurrieron los hechos delictivos concurrentes.
Sigue diciendo la misma Sentencia, textualmente, lo siguiente:
En el supuesto que nos ocupa, el delito de falsedad en documento mercantil se encuentra inexcusablemente ligado por elementos lógicos, temporales o espaciales a la estafa y por tanto en concurso medial, pues los acusados, de forma plenamente consciente, introdujeron en el tráfico jurídico las tarjetas con saldo prepago manipulado, para su ilícito enriquecimiento, no haciendo efectivo los pagos correspondientes que eran debidos a la empresa ECO CENTER MAR SLU.
Conforme hemos dejado expuesto, Balbino, Dimas y Estanislao son autores responsables de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal de un delito de falsedad en documento mercantil y un delito continuado de estafa en concurso medial.
Cesar es autor responsable de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal de un delito de falsedad en documento mercantil y un delito leve de estafa en concurso medial.
Además Balbino es cooperador necesario en las estafas continuadas por el resto de los acusados, desarrollando conducta sin la cual el delito de estafa no se habría cometido y decisiva en cuanto a la aportación en la ejecución del plan del autor o autores ( SSTS de 590/2004 de 6.5 y 699/2005 de 6.6 ).
En la anterior sesión del juicio oral señalada para el día 15 de junio de 2021, con la modificación de la calificación a la que ya hemos hecho referencia, la Acusación Pública y Particular, asumieron las atenuantes de dilaciones indebidas del artículo 21.6 y de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal de aplicación a todos los acusados. En relación a las dilaciones indebidas el Tribunal no aprecia a la vista de los lapsos en la tramitación de la causa una dilación extraordinario que deba cualificar la atenuante, de hecho este extremo no es interesado por ninguna de las defensas y por ello procede aplicar la atenuante simple solicitada del artículo 21.6ª del Código Penal.
Como también procede la estimación de la atenuante de reparación del daño del art. 21.5 del Código Penal, a la vista de la consignación efectuada antes de la celebración del juicio por los acusados y la naturaleza objetiva de la misma, que responde a una política criminal orientada a la protección de la víctima. Requiere para su estimación dos elementos: el primero de carácter cronológico, por el cual la indemnización o reparación deberá llevarse a efecto con anterioridad a la fecha de la celebración del juicio y el segundo de naturaleza material, consistente en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios o incluso de la reparación moral.
Procede estimar respecto a Dimas, la atenuante de confesión tardía del artículo 21. 4 en relación con el artículo 21.7 del Código Penal que ha sido solicitada por su defensa.
Tal y como hemos analizado el acusado habría reconocido los hechos en su primera declaración policial y colaborado con las autoridades policías tal y como refirió el Instructor de manera 'fundamental', por el valor que tuvo en la investigación, con aportación de datos, el número de teléfono y persona con la que contactaba y, finalmente, reconociendo fotográficamente a Balbino.
Siendo estas las circunstancias del reconocimiento de hechos, en la STS 165/2017, 14 de Marzo de 2017, se indica:
La jurisprudencia reconoce la colaboración del confesante como fundamento de la atenuación analógica aun cuando la averiguación de la verdad de lo ocurrido ha permitido la persecución de otras personas relacionadas con la infracción, cuando falta el requisito cronológico que impide aplicar directamente la atenuante 4º del art.21 del Código Penal, fundamentalmente porque favorece de modo eficaz la investigación ( STS 1075/02, de 11 junio; 1771/02, 23 octubre). La jurisprudencia viene señalando cierta analogía en la significación de colaborar y confesar, '
La modificación de la calificación jurídica llevada a cabo por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular en la anterior sesión de Juicio Oral, a la que ya hemos hecho referencia, lleva consigo una petición de penas muy próxima al umbral mínimo y que permiten además la suspensión de la pena, si bien no distinguen las acusaciones en su petición la participación más relevante de Balbino en los presentes hechos, por todo ello, el Tribunal con respeto al principio acusatorio, impone las solicitadas en los mismos término, aún cuando se hubiera planteado una extensión mayor en atención a la gravedad de los hechos y fundamentalmente para Balbino.
Por otra parte, se estima también adecuada la cuota diaria de la pena de multa que ha sido impuesta, al encontrarse próxima al mínimo legal y al no constar que los acusados tengan una capacidad económica que justifique la imposición de una cuota más elevada.
En definitiva, con la apreciación de las atenuantes interesadas por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular de dilaciones indebidas del 21.6 y reparación del daño del 21.5 del Código Penal, en todos los acusados; imponemos las penas siguientes:
Respecto de Balbino y Estanislao, procede la pena de un año de prisión y multa de seis meses con cuota diaria de ocho euros, responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.
Respecto de Dimas, al apreciar además de las anteriores atenuantes, la atenuante de confesión del art. 21.4 en relación con el 21.7 del Código Penal, procede la imposición de la pena interesada por su defensa de seis meses de prisión, multa de tres meses con cuota diaria de ocho euros, responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Y, finalmente, se impone a Cesar la pena de tres meses de prisión y multa de tres meses con cuota diaria de ocho euros, responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, en atención a lo dispuesto en los artículos 50.4, 53.1, 56.1.2º y 66.1.6ª del Código Penal.
Dispone el artículo 109 del Código Penal que la ejecución de un hecho descrito en la ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados, añadiendo el artículo 110 del mismo cuerpo legal que la responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales.
En el supuesto que nos ocupa el importe de la responsabilidad civil derivada de delito al que han de hacer frente los acusados, en forma conjunta y solidaria, viene determinado exclusivamente por el perjuicio patrimonial causado por las conductas delictivas desplegadas.
En cuanto a la responsabilidad civil, deberán indemnizar en concepto de responsabilidad civil a la entidad ECO CONTROL MAR SERVICIOS SL, en la persona de su representante legal por los perjuicios sufridos, de la siguiente forma:
Balbino deberá responder solidariamente en la cantidad de 3.914,80 €.
Dimas deberá responder en la cantidad de 1.109,64 €.
Estanislao deberá responder en la cantidad de 1.111,20 €.
Cesar deberá responder en la cantidad de 31 ,55 €.
Tal cantidad devengará, desde la fecha de la presente sentencia, los intereses ejecutorios previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede condenar a los acusados al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.
Y ello en atención a una reiterada doctrina jurisprudencial, de la que es exponente, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2007 ( STS nº 96/2007), que puede resumirse en los tres siguientes apartados: a) la regla general ha de ser la imposición al acusado de las costas de la acusación particular, salvo cuando la intervención de esta haya sido notoriamente superflua, inútil o gravemente perturbadora o también cuando las peticiones fueren absolutamente heterogéneas a las del Ministerio Fiscal y a las acogidas definitivamente por la sentencia; b) a su vez, no serán necesarios razonamientos explicativos cuando se pretenda la inclusión, y sólo en caso contrario, esto es, cuando proceda su exclusión habrá que justificar y razonar la decisión; y c) en cualquier caso, no debe pronunciarse el Tribunal sobre la relevancia de la acusación lo mismo en el proceso ordinario que en el abreviado.
Finalmente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de abril de 2007 ( STS 395/2007), tras reiterar la doctrina sobre la excepcionalidad de la exclusión de las costas de la acusación particular, añade que tampoco es exigible el íntegro acogimiento de sus peticiones.
De conformidad con lo dispuesto en el reformado artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, vigente desde el 25 de Junio de 2021, contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación, del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, pues los presentes hechos han sido incoados con anterioridad a su entrada en vigor en fecha 29 de mayo de 2015 (folio 16).
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que
Balbino como autor responsable de un delito de falsedad en documento mercantil y un delito continuado de estafa, en concurso medial del artículo 77.3, ya definidos, con las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, atenuante de dilaciones indebidas y reparación del daño de los artículos 21.6 y 21.5 del Código Penal; a la pena de la pena de
Estanislao como autor responsable de un delito de falsedad en documento mercantil y un delito continuado de estafa, en concurso medial del artículo 77.3, ya definidos, con las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, atenuante de dilaciones indebidas y reparación del daño de los artículos 21.6 y 21.5 del Código Penal; a la pena de la pena de
Dimas como autor responsable de un delito de falsedad en documento mercantil y un delito continuado de estafa, en concurso medial del artículo 77.3, ya definidos, con las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, atenuante de dilaciones indebidas, reparación del daño y confesión de los artículos 21.6, 21.5 y 21.4 en relación con el artículo 21. 7 del Código Penal; a la pena de la pena de
Cesar como autor responsable de un delito de falsedad en documento mercantil y un delito leve de estafa, en concurso medial del artículo 77.3, ya definidos, con las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, atenuante de dilaciones indebidas y reparación del daño de los artículos 21.6 y 21.5 del Código Penal; a la pena de la pena de
Asimismo,
Balbino deberá responder en la cantidad de 3.914,80 €.
Dimas deberá responder en la cantidad de 1.109,64 €.
Estanislao deberá responder en la cantidad de 1.111,20 €.
Cesar deberá responder en la cantidad de 31 ,55 €.
Tal cantidad devengará, desde la fecha de la presente sentencia, los intereses ejecutorios previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación, del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá interponerse, en la forma y plazos legales.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.