Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
SECCIÓN TERCERA
ROLLO NÚMERO 1.015/2018
PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚMERO 74/2017 (DILIGENCIAS PREVIAS NÚMERO 6.220/2012)
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚMERO 9 DE MÁLAGA
En nombre del Rey
Y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el Pueblo Español le otorgan, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 385/2021
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. ANDRÉS RODERO GONZÁLEZ
MAGISTRADOS
D. LUIS MIGUEL MORENO JIMÉNEZ
D. JUAN CARLOS HERNÁNDEZ OLIVEROS
En la ciudad de Málaga, a 4 de octubre de 2021.
Vista en juicio oral y público ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga la causa instruida como Procedimiento Abreviado número 74/2017 - Diligencias Previas número 6.220/2012- procedente del Juzgado de Instrucción número 9 de Málaga y seguida por Delitos de Estafa contra Belen, mayor de edad, con DNI número NUM000, nacida el día NUM001 de 1979 en Las Palmas de Gran Canaria (Islas Canarias. España), hija de Guillermo y de Celia, con domicilio en CALLE000, número NUM002 de roquetas del Mar (Almería. España), con antecedentes penales, representada por la Procuradora Sra. Catalán Quintero y defendida por el Letrado Sr. Cubiles Ramírez,contra Jenaro, mayor de edad, de nacionalidad lituana, nacido en Joniskis (Lituania) el NUM003 de 1974, hijo de Justiniano e Esmeralda, con domicilio en CALLE001 número NUM004 de Níjar (Almería. España), respecto de quien se ha acordado su búsqueda detención, representado por la Procuradora Sra. Gallur y defendido por la Letrada Sra. González López y contra Roberto, mayor de edad, con DNI número NUM005, nacida el día NUM006 de 1960 en Almería (España), hijo de Guillermo y de Matilde, con domicilio en CALLE002, número NUM007, Aguadulce, con antecedentes penales, representado por el Procurador Sr. Falcón Jorreto y defendido por el Letrado Sr. Román Estrada,, ejerciendo la Acusación Particular, Alejandro, Alexis, Alvaro, Ambrosio, Anibal y Balbino, representados por la Procuradora Sra. Anaya Berrocal y defendidos por el Letrado Sr. Ortuño García, y Bernabe y Blas, representados por la Procuradora Sra. Capitán González y defendidos por el Letrado Sr. Pérez Aranda, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, dicta, en virtud de la potestad conferida por la Constitución y en nombre de S.M. el Rey, la siguiente sentencia.
Antecedentes
PRIMERO.-Por el Juzgado de Instrucción número 9 de Málaga se incoaron Diligencias Previas con el número 6.220/2012 por delito de estafa, acordándose proseguir las actuaciones por los cauces del Procedimiento Abreviado, formulándose finalmente acusación contra los investigados, Belen, Jenaro y Roberto, procediéndose seguidamente a la apertura del juicio oral y designándose competente para conocer a la Audiencia Provincial, habiéndose emplazado a los encausados -citados en primer y segundo lugar, dado que respecto de Jenaro se acordó por Auto de fecha 29 de mayo de 2018 (obrante a los folios 1.244 y 1.245 de las actuaciones) su búsqueda, detención y presentación- y conferido traslado a las respectivas Defensas para evacuar el trámite del correspondiente escrito, tras lo cual se remitieron las actuaciones a dicho órgano, correspondiendo a esta Sección Tercera en virtud de las vigentes normas de reparto.
SEGUNDO.-Recibidas las actuaciones en este Tribunal se resolvió respecto a las pruebas propuestas por las partes y se señaló día para el comienzo de las sesiones del juicio oral que tuvo lugar en sesiones de los días 23 y 30 de de septiembre de 2021.
TERCERO.-Definitivamente el Ministerio Fiscal-modificando su inicial escrito de fecha 22 de junio de 2017 en el que solicitaba el dictado de una sentencia absolutoria (quien ya solicitara anteriormente en escrito de fecha 27 de abril de 2017 que se acordara el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones), a cuyos efectos suprimió el último inciso del último párrafo de la página segunda de dicho escrito ('... pero no consta que desde el primer momento tuvieran planeado no pagar por los contratos suscritos')- consideró que los hechos son constitutivos de un delito de estafa, en el que habría incurrido el acusado Roberto, en los términos formulados por las acusaciones particulares, a cuyas peticiones se adhirió; mientras que las Acusaciones Particularesconsideraron que los hechos son constitutivos -respecto del acusado Roberto, dado que solicitaron el dictado de sentencia absolutoria respecto de Belen- de un delito de estafa agravada de los artículos 250.1, 4º, 5º y 6º del Código Penal, en relación con sus artículos 248.1 y 249, solicitando, respectivamente, la condena del mismo a la pena de prisión de 6 ó 5 años y multa de 12 meses a razón de 20 euros o de 10 meses a razón de 12 euros, así como a que indemnice a su respectivos representados en las cantidades determinadas en sus escritos de calificación. Siendo que la Defensadel encausado Roberto solicitó el dictado de una sentencia absolutoria con aplicación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.
Es Ponenteel Ilmo. Sr. D. Luís Miguel Moreno Jiménez.
Hechos
Ha resultado acreditado y así se declara probado, que el encausado Roberto procedió a constituir (mediante escritura notarial obrante a los folios 485 a 490 de las actuaciones) la entidad 'Expo Import Sairza, Sociedad Limitada' unipersonal, haciendo uso de la personalidad de la hasta ahora también encausada Belen a quien puso como administradora de la misma suscritora de sus 10 participaciones sociales.
De dicha entidad se valió el referido Roberto para dar apariencia de solvencia en el mercado de la compra de limones -a cuyos efectos se publicitaba mediante la página web en Internet obrante a los folios 86 y 87-, presentándose, junto con el también encausado, actualmente en paradero desconocido, Jenaro, conocido como Fermín, ante los agricultores de tal fruto del Valle de Guadalhorce (Málaga), y sirviéndose, para contratar con dichos agricultores, del contacto, previamente obtenido, con los intermediarios de la zona de nombre Gerardo y Hilario.
Así, con Alexis suscribió -si bien en el documento de que se trata se hace constar el nombre de Belen como administradora de la referida entidad- un contrato civil de prestación de servicios agrícolas de recogida de los frutos de la finca de su propiedad (según documento obrante a los folios 15 a 17 de fecha 24 de mayo de 2012) por cantidad de 13.537,78 euros , pero que no le fueron abonados, excepto la cantidad de 2.500 euros que le fue entregada en mano por Roberto, dado que, contra factura emitida (folios 19 y 20), no pudo ser cobrado el pagaré por importe de 10.534 euros que le fue girado -cuya perdida o extravío denunció (folio 21 de las actuaciones) en fecha 21 de julio de 2012-, cantidad que es la que se reclama y que resulta conforme con lo obrante las actuaciones.
Con Alejandro, se pacta (folio 24) en fecha 21 de mayo de 2012 la compraventa que contó 40.000 kilogramos de limones, habiendo recibido exclusivamente a cuenta y en metálico la cantidad de 1.000 euros y dado que los dos pagarés (folios 25 y 26) emitidos para su pago por respectivas cantidades de 9.708,97 euros y 2.935,55 euros, fueron devueltos por falta de fondos en la cuenta contra la que se giraron; reclamando la cantidad de 12.644,52 euros, que excede de la resultante de 11.644,52 euros, después de descontar la suma de 1.000 euros dada cuenta.
Con Ambrosio, se pactó (folio 30) igualmente la compra en el mes de junio de 2012 de 20.400 kilos de limones de su propiedad, habiendo recibido sólo 500 euros a cuenta dado que el pagaré (folio 31) girado por cantidad de 4.684,15 euros le fue devuelto generando unos gastos de 210,79 euros (folio 32); reclamando la cantidad de 4.894,94 euros.
Con Anibal pactó la compra en el mes de junio 2012 de 15.800 kilos de limón (folio 36), por cantidad de 4.015,18 euros, sin que recibieran a la cuenta y emitiéndose el correspondiente pagaré, que obra al folio 35; cantidad que se reclama resultando correcta.
Con Alvaro pactó en el mes de junio 2012 la compra de 15.120 kilos de limón (folio 39), por cantidad de 2.881,29 euros, habiendo recibido a cuenta y en metálico la cantidad de 500 euros y emitiéndose el correspondiente pagaré, que obra al folio 35; reclamándose la cantidad de 2.881,99 euros.
Con Balbino se pactó en el mes de junio de 2012 el transporte de dichos limones, realizando el porte de los mismos en seis viajes hasta la ciudad de Murcia, por cantidades de 3.540 euros y 708 euros, según facturación obrante a los folios 42 y 43, emitiéndose pagaré (folio 44) por dicha primera cantidad; reclamándose la cantidad de 4.248 euros.
Con Bernabe se pactó el 21 de mayo de 2012 la compra de 70.000 kilos de limón (folio 73), por cantidad de 26.496,79 euros (folio 76), pagándose mediante cheque cobrado la cantidad de 6.000 euros, y el resto mediante la emisión de dos cheques (folios 74 y 75) por cantidades respectivas de 10.248,40 euros y 10.248,39 euros, que resultaron impagados; reclamándose la cantidad de 20.496,80 euros.
Y, finalmente, con Blas, se pactó el 26 de mayo de 2012 la compra (folio 78) de 140.000 kilos de limones, por cantidad (folio 80) de 20.677,47 euros, recibiéndose como señal la cantidad de 200 euros y otros 4.000 euros en metálico, emitiéndose dos cheques por cantidades respectivas de 8.338,74 y 8.338,73 euros, que resultaron impagados; reclamándose la cantidad de 16.677,46 euros, siendo la correcta la de 16.477,46 euros, después de descontar la de 200 euros recibida como señal.
A los folios 23, 29, 34, 37, 40, 77 y 85 de las actuaciones, aparece reflejado que se efectuaron comunicaciones por parte de la entidad de que se trata de que (sic) la misma había presentado concursode acreedores (sic) debido a la situación actual en la que se imposible poder hacer frente a las deudas pendientes, así como que se le señala a los vendedores que el Juzgado de lo Mercantil de Almería se pondría en contacto con ellos; en fecha 26 de junio de 2012 a Alexis y en fecha 13 de julio de 2012 a Alejandro, a Ambrosio, a Anibal, a Bernabe y a Blas.
No ha quedado acreditado que la acusada, hasta el trámite de calificaciones definitivas (en que fue solicitada por todas las partes acusadoras su absolución), Belentuviera conocimiento, prestará su aquiescencia a su reflejada actuación como administradora de aquella entidad o hubiere dado su consentimiento para el uso de su firma en los sellos emitidos que se estampaban en la diferente documentación entregada a los vendedores.
Fundamentos
PRIMERO.-Con carácter previo-y no obstante tratarse de una cuestión planteada en su escrito de defensa por la representación de la encausada Belen, que no fue reproducida en trámite de cuestiones previas por el Letrado de la misma y sin perjuicio, como así se produjo en trámite de conclusiones definitivas al no formular el Ministerio Fiscal acusación contra ella y retirarla las acusaciones particulares-, si no desestimarse dicha cuestión planteada con carácter previo, ha de dejarse constancia de que el recurso de apelación interpuesto como subsidiario por la representación de aquélla contra el auto de 6 de mayo de 2016 (obrante a los folios 983 a 986 de las actuaciones), por el que se declara compleja la causa, si fue resuelto por la Audiencia Provincial, obrando a los folios 1291 a 1.293 de las actuaciones auto de fecha 15 de junio de 2018 dictado por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga acordando su desestimación.
SEGUNDO.-Pues bien, los hechos declarados probados deben entenderse constitutivos de un delito de estafa, de los artículos 248, 249 y 250.1, 4º, 5º y 6º del Código Penal, por el que se ha solicitado la condena, exclusivamente, del encausado Roberto tanto por el Ministerio Fiscal como por las Acusaciones Particulares.
Se ha llegado a dicho convencimiento partiendo del principio depresunción de inocencia (e in dubio pro reo) consagrado en el artículo 24 de la Constitución y de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional -contenida, por todas, en sus sentencias número 53/1987, de 7 de mayo, número 40/1988, de 10 de marzo y número 6/1987, de 29 de enero-, como consecuencia de la actividad probatoria producida en el acto de juicio oral celebrado y tras la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en dicho acto conforme a lo establecido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con las garantías prescritas en el artículo 120 de la Norma Suprema; y ello, por considerarse que concurren los requisitos establecidos para dicho tipos penal y así ha resultado demostrado en virtud, como se verá en el siguiente Fundamento de Derecho, del contenido de la prueba practicada en el acto del juicio.
Entiendentodas las Acusaciones, la del Ministerio Fiscal y las dos Particulares, que dicho delito de estafa ha tenido lugar; y así lo considera el Tribunal.
El artículo 248 del Código Penal exige, para entender que se ha producido el delito de estafa, la utilización por parte del sujeto activo, con ánimo de lucro, de engaño bastante para producir error en un tercero, induciéndole de tal manera a realizar un acto de disposición en perjuicio del mismo o de otro, habiendo requerido la doctrina jurisprudencial la presencia de tres elementos, el primero una acción engañosa, -que vendría a constituir la ratio essendi de la estafa, conforme a las sentencias del TS. de 19 de mayo y 6 de junio de 2000-, engaño que, debiendo ser bastante, podrá consistir en cualquier ardid o treta que utiliza el autor para inducir a error al sujeto pasivo, el segundo, antijuridicidad en la transmisión económica llevada a cabo con producción de un quebranto para el sujeto pasivo y, el tercero, conciencia y voluntad de la acción engañosa llevada a cabo consistente en un acto provocador de la equivocación o engaño que supone, por el contrario, el provecho o beneficio en el actor (ex sentencias de 24 de marzo y 6 de mayo de 1999), además del establecimiento ( STS. de 20 de diciembre de 2006 y St. de la AP. de La Rioja de 12 de diciembre de 2007) del correspondiente nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado; contrayéndose la cuestión en el presente caso a determinar si tal engaño se ha producido, engaño, que ha de ser, necesariamente, antecedente, precedente o concurrente ( STS. de 20 de diciembre de 2006), no subsequens o surgido después del incumplimiento ( ST. AP. de La Rioja de 12 de diciembre de 2007) y que debe ser adecuado, eficaz, suficiente y bastante ( STS. de 13 de abril de 2010).
Ha dicho el Tribunal Supremo -en sentencia número 95/2012, de fecha 23 de febrero - que, en efecto -como recuerdan, entre otras, las STS de 5 de octubre de 2011, de 23 de septiembre de 2009 ó de 25 de junio de 2007- el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgojurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina del mismo ( sentencia de 17 de noviembre de 1999 y sentencia de 26 de junio de 2000, entre otras) considera como engaño 'bastante', a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado. Indica la STS. de 16 de octubre de 2007 que, en sede teórica, como indica la STS. de 17 de noviembre de 1997, 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...'. En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del Derecho Penal, como última ratio y el principio de intervención mínima que lo inspira.
La sentencia del Tribunal Supremo número 104/2012, de fecha 23 de febrero ha reiterado que debe recordarse -como tiene declarado en sentencias de 29 de septiembre de 2000, 22 de octubre de 2003, 25 de junio de 2007, 25 de junio de 2009, 22 de octubre de 2009 ó en sentencia de 16 de julio de 2010- que el engaño típico en el delito de estafa es aquel que genere un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneoo adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. Su doctrina - sentencia de 17 de noviembre de 1999 y sentencia de 26 de junio de 2000, entre otras- considera como engaño 'bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.
De otra manera, como dice la STS. de 13 de mayo de 2005, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulaciónde circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación. Al respeto existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio). Por ello, ha declarado el Tribunal Supremo, a estos efectos, que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso, ante un 'dolo subsequens' que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8 de mayo de 1996).
Añadiendo la jurisprudencia que, si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe - STS. de 13 de mayo de 1994-. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual ( sentencias, por todas, de 16 de agosto de 1991, de 24 de marzo de 1992, de 5 de marzo de 1993 y de 16 de julio de 1996). Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo 'subsequens', sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.
En definitiva, el Tribunal Supremo ha considerado que el engaño consiste en afirmar como verdadero algo que no lo es o en ocultar circunstancias relevantes para la decisión del perjudicado y, además, ha establecido que configura el engaño típico la afirmación del propósito de cumplir las obligaciones que se asumen, cuando el autor sabe desde el primer momento que eso no será posible. En ocasiones -precisa la STS de 18 de noviembre de 2005- se designa a esta hipótesis como 'negocio criminalizado', terminología que no es la más recomendable, pues todo negocio jurídico en el que se logra mediante engaño una disposición patrimonial del sujeto pasivo es constitutivo del delito de estafa. Dicho de otra manera la Ley penal no criminaliza en el tipo penal de la estafa ningún negocio jurídico, sino un delito.
Resulta evidente que, cuando de negocios jurídicosse trata, no todos ellos pueden ser criminalizadospara ser sancionados como estafa, sino que, de un parte, será necesario que se haya puesto de manifiesto el ánimo inicial de incumplir ( STS de 20 de enero de 2004) por parte del sujeto activo y, por otro lado, que aparezca nítidamente instalado el dolo penal propio de dicha antijuridicidad, distinto (como ha establecido reiteradamente la doctrina jurisprudencial, como en la STS. de 17 de noviembre de 1997) del civil como mero incumplimiento de dicha índole que habrá de encontrar su remedio en la norma de tal carácter.
Pues bien, en el presente caso no existe dudade ello, por cuanto que -apartada la responsabilidad criminal inicialmente imputada a Belen, retirándose la acusación contra ella y solicitándose el dictado una sentencia absolutoria, que resulta de obligado cumplimiento por parte del Tribunal por respeto al principio acusatorio que rige el proceso penal español- el encausado Roberto se valió de la referida Belen para la constitución de la sociedad de que se trata, para que figurara la misma como administradora única de dicha entidad y para que fuera ella quien con su firma estampada mediante sello asumiera la responsabilidad de los distintos contratos de compra de los limones de los vendedores y del encargo de transporte de los mismos hasta la ciudad de Murcia. Roberto aparentó de tal forma la falsa solvencia de dicha sociedad y su conocimiento del mercado y buen hacer en la compraventa de limones mediante el acompañamiento del conocido como Fermín, a la sazón Jenaro (hoy desaparecido) y de los intermediarios de la zona del Valle del Guadalhorce en Málaga, Gerardo y Hilario, ofreciendo precios de compra por encima de los normales y venciendo la tentación de los agricultores ante cuyos ojos se presentaba, luego convencidos del buen negocio que estaban llevando a cabo y de la ventaja de efectuarlo con el encausado Roberto.
El conocimiento por parte de Roberto de la situación de insolvencia en la que se encontraba la sociedad de que se trata aparece evidenciado en virtud de las comunicaciones llevadas a cabo en relación a la circunstancia de la situación de concursode acreedores en que, se dice, se encontraba la misma, obrantes a los folios 23, 29, 34, 37, 40, 77 y 85 de las actuaciones de fecha 26 de junio de 2012 a Alexis y de fecha 13 de julio de 2012 a Alejandro, a Ambrosio, a Anibal, a Bernabe y a Blas. Ciertamente, en las actuaciones parece existir una contradicción respecto de la fecha del Auto de declaración de concurso voluntario(en función de la solicitud del deudor, ex los artículos 3 y 5 de la Ley Concursal), si bien la única resolución existente es la que obra a los folios 936 a 940 de las actuaciones (dictada al amparo del artículo 24 de dicha Ley), que resulta coincidente con la aportada por las partes durante la celebración del juicio, que data de fecha 14 de febrero de 2013, aunque en la publicación del Boletín Oficial del Estado de fecha 28 de febrero de 2013, también aportada por las partes, se hace constar como fecha del auto de declaración de concurso el día 16 de enero de 2012, tratándose, sin embargo, de los mismos autos número 446/2012 del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Murcia, dictándose posteriormente en fecha 17 de noviembre de 2017 (a los folios 1.127 y 1.128) resolución (aportada por el letrado de la sociedad de que se trata, inicialmente traída las actuaciones como responsable civil subsidiario, de cuya condición fue apartada por petición expresa de las partes acusadoras), pero ya obrante a los folios 1.282 a 1.284 de las actuaciones, en la que se acuerda, previa declaración de conclusión del concurso, laextinciónde la concursada y la cancelación de suscripción los registros públicos; pues bien, dado que dicha contradicción resulta imposible de solventar (de forma documental mediante la figura del auxilio judicial) en el momento del dictado de esta sentencia y aunque resulta indudable que sólo una resolución declaratoria de concurso ha de existir con fundamento en la solicitud de declaración de concurso voluntario formulada por la entidad de que se trata -pudiéndose tratar de un simple error material la fecha de 16 de enero de 2012 consignada en la publicación del Boletín-, no puede desconocerse que dicho dato no resulta de relevancia determinante del entendimiento de la voluntad previa por parte del encausado Roberto de llevar a cabo la acción o comportamiento criminal tendente a la producción de engaño en los vendedores y en el transportista para provocar la entrega de los limones de su propiedad o la llevanza de su transporte consiguiendo así el enriquecimiento injusto propio de la estafa, por cuanto que era indudable su conocimiento de que, no contando con fondos suficientes la sociedad con la que aparentaba contratar, resultaba imposible con posterioridad a la compra de los limones hacer frente al pago pactado por los mismos.
Y, finalmente, ninguna duda cabe de que el presente supuesto constituye la estafa agravadade los números 4º, 5º y 6º del apartado 1º del artículo 250 del Código Penal; y ello porque, en primer lugar, los hechos revisten especial gravedad atendiendo a la entidad del perjuicio, puesto que, además, la cantidad total de que se trata supera, aunque no lo sea ampliamente, los 50.000 euros establecidos en el citado número 5º, lo que resulta suficiente para aplicar la previsión penológica contenida en el referido apartado 1º del artículo 250, con independencia de que concurra o no -pero también se produce- la exasperación prevista en el número 6º, dado que, en segundo lugar, el encausado Roberto tanto abusó de la confianza personal que generaba su apariencia de buen conocedor y gestor del mundo del campo, como se aprovechó de la credibilidad empresarial que suponía la cobertura que le brindaba la entidad constituida de que se trata y la publicidad que aportaba mediante la página web colocada en Internet.
TERCERO.-De dicho delitosde estafa es responsable, en concepto de autor, exclusivamente, el encausado Roberto, a tenor de lo establecido en los artículos 27 y 28 del Código Penal, dado que, como se ha referido anteriormente, su comportamiento estuvo dirigido en todo momento a aparentar en nombre de la sociedad que se trata unas circunstancias que no se correspondían con la realidad, generar confianza en las personas con quienes contrató y a quienes, subsiguientemente, perjudicó, provocar que los mismos accedieran a su intención de compra y transporte, obteniendo así un beneficio patrimonial ilícito y criminal.
El mismo, intentó en el acto del juicio exonerarse de responsabilidad, bien afirmando (minuto 25 del primer video de la grabación de la sesión del día 23 de septiembre de 2021) que no había firmado contratos, bien que trabaja de comisionista (minuto 27) de empresas de todos sitios o bien (minuto 35) que no le dijo a Belen (sic) que abriera unaa empresa o a María Rosa que la montara; para terminar, incluso con pretensión de mayor vconvicción, en el trámite de última palabra, pretendiendo aparecer como (sic sus propias palabras) como 'un pardillo' de Belen.
Ésta ( Belen), no obstante admitir (minuto 9) que aceptó ser administradora de la entidad, para tener trabajo, que dio autorización, mediante poder (minuto 20), para hacer el sello de la misma con su firma, negó (minuto 12) haber tomado decisiones o que hubiera firmado (minuto 22) contratos o pagarés.
Todos los testigos(perjudicados), que han depuesto en el acto del juicio -resultando coincidentes en esencial sus declaraciones judiciales obrantes a los folios 108 a 117 y 119 a 122 de las actuaciones-, han identificado Roberto (a pesar de la impugnación que efectúa su Letrado, vía informe, de que ha sido reconocido con la mascarilla puesta), sin que pueda afirmarse que exista ningún tipo de posibilidad de error, dada la identificación establecida de que se trata de Roberto y no de otra persona cuya identidad hubiere de ser determinada ex novo en el acto del juicio; asi, ad exemplum, Alejandro al minuto 37, Ambrosio al minuto 5 del segundo video de la grabación de la sesión del día 23 de septiembre de 2021 o Bernabe al minuto 22.
Alejandro, manifiesta (minuto 40) que Roberto le dijo que era dueño de una empresa en Murcia, que él ofrecía más dinero (minuto 43) de lo normal por los limones y que nunca le enseñó (minuto 45) documento alguno de la sociedad.
Alexis, dijo que los agricultores fueron quienes (sic) se lo llevaron a él (minuto 59) y que no sabía (minuto 3 del segundo video) que la sociedad estaba en concurso.
Ambrosio, manifestó, gráficamente (minuto 5), que Roberto fue quien fue a estafarle y que cree que se presentó (minuto 13) como dueño de la empresa,
Balbino, que, aunque no conoce (minuto 14) ni a Roberto ni a Belen, fue contratado como transportista (minuto 16) para llevar los limones, a través de la sociedad de que se trata y por mediación de Alexis y que le fueron emitidos pagarés (minuto 17) que resultaron impagados.
Bernabe, reconoce (minuto 22 del segundo video) a Roberto como quien le compró los limones (minuto 22), habiendo estado en su finca acompañado de Gerardo -aún cuando éste, Gerardo, en su declaración al minuto 7 del tercer disco de la grabación de la sesión del acto del juicio del día 23 septiembre 2021, manifestara que no conoce Roberto y que él, como intermediario de limones, no recuerda haberlo presentado a los agricultores- y Hilario -quien sí admitió (minuto 21) conocer Roberto y que fue acompañado del conocido como Fermín ( Jenaro), manifiesta que él presentó (minuto 22) a Roberto los agricultores, aunque (minuto 25) desconoce el resto- y que, habiendo firmado el contrato, los cheques emitidos (minuto 25) resultaron impagados.
María Rosa -quien aparentemente incurre en contradicción cuando declaró en instrucción como investigada, cuya audición del video se llevó a cabo en el acto del juicio entre los minutos 6.50 y 14.25, en la que se aprecia que manifestó que los dueños de la empresa eran Belen y Roberto y que Roberto quien tenía el poder de decisión), afirmó en calidad de testigo en este acto que no conocía Roberto (minuto 28) y que ella no ha dicho (minuto 34) que Roberto fuera el dueño de la empresa; si bien dichas contradicciones en sus declaraciones, más allá de ellas mismas, no pueden provocar modificación alguna en el entendimiento jurídico penal de los hechos producidos.
Finalmente, el testigo Ildefonso, quien fuera designado administrador judicialen el procedimiento de concurso, manifestó (minuto 12 de la sesión del acto del juicio del día 30 de septiembre de 2021) que fue aportada documentación con la solicitud, que él fue nombrado (minuto 19) en el mes de febrero de 2013, que la sociedad no contaba con activos (minuto 13) y que (minuto 17) con su firma no se expidió ningún cheque ni se emitió alguno con su autorización.
CUARTO.- En los hechos por los que se condena al encausado Roberto, concurre la circunstancia atenuante modificativa de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas del apartado 7º del artículo 21 del Código Penalen relación con su apartado 6º.
Solicitada, con el carácter de muy cualificada, por el Letrado del encausado, la misma sólo puede ser aplicada con el carácter de ordinaria y no de extraordinaria, aunque posibilitará, en todo caso, la aplicación de la previsión contenida en la regla 1ª del apartado 1º del artículo 66 del Código Penal. Y es que el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto en un tiempo razonable. La noción de tiempo razonable constituye un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no a quien reclama.
En particular debe valorarsela complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga y STEDH de la misma fecha, Caso López Solé y Martín de Vargas, y las que en ellas se citan).
La doctrina jurisprudencialsostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por el autor ( SSTS 27 de diciembre de 2004, 12 de mayo de 2005, 10 de diciembre de 2008 25 de enero, 30 de marzo y 25 de mayo de 2010 ).
La compensación se realiza mediante la aplicación de la circunstancia atenuante, que exige cuatro requisitos: primero, que la dilación sea indebida, es decir procesalmente injustificada; segundo, que sea extraordinaria; tercero, que no sea atribuible al propio inculpado; y, cuarto, que no guarde proporción con la complejidad de la causa.
También se ha exigidoen la doctrina jurisprudencial que quien invoca las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, argumentando que la vulneración del derecho, como recordaba la STS. número 1.151/2002, de 19 de junio, no debería ser apreciada si, previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el artículo 24.1 de la Constitución mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa ( Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1992, 301/1995, 100/1996 y 237/2001, entre otras y STS 175/2001, de 12 de febrero). Sin embargo, esta exigencia ha sido matizada, por ejemplo en STS. Número 1.497/2002, de 23 septiembre, señalando que (sic) en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar, porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado, sin más, a renunciar a la eventual prescripción del delito que podría operar como consecuencia de dicha inactividad. Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 de la Constitución sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza'.
Existe acuerdo en que el conceptode dilación indebida es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución a la conducta del imputado, debe apreciarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que el retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y sin daño no cabe reparación ( SSTS. número 654/2007 de 3 de julio y número 890/2007 de 31 de octubre, entre otras), perjuicio que no tiene, en absoluto, que ser acreditado por el acusado sino deducido de la consecuencia que para el reo ha determinado el retraso, dado que no hay que olvidar que el fundamento de la atenuante es la compensación de la pena natural.
Como dice la STS de 1 de julio de 2009 debe constatarseuna efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, como consecuencia del daño que pueda ocasionarle la prolongación del proceso, bien por la reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena ( STS. de 3 de febrero de 2009), subsistente en su integridad.
Bien entendidoque la consideración de la atenuante no deviene del hecho de los retrasos, injustificados, en la tramitación procesal -que tampoco han sido puestos de manifiesto por el encausado, en sus concretos plazos, sino del hecho, evidente, del transcurso de algo más nueve años desde el Auto de incoacción dictado por el Juzgado de Instrucción número 9 de Málaga en fecha 28 de septiembre de 2012 (obrante a los folios 53 y 54, tomo 1 de las actuaciones), como consecuencia de la primera denuncia presentada el día 1 de agosto de 2012; pero debiendo tenerse en cuenta, por un lado, que la complejidad de la causa fue declarada por auto dictado en fecha 6 de mayo de 2016 por el referido Juzgado (obrante a los folios 983 a 986 de las actuaciones), luego confirmado por el dictado (que obra a los folios 1291 a 1.293) en fecha 15 de junio de 2018 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga, que acordó la desestimación del recurso apelación interpuesto como subsidiario contra el mismo y que, por otro lado, tuvo que ser acordada la búsqueda, detención y presentación, en primer lugar, de la misma investigada Belen por auto dictado en fecha 27 de febrero de 2018 y, posteriormente y en segundo lugar, el mismo decreto se acordó respecto de los encausados Jenaro y Roberto por medio de auto de fecha 29 de mayo de 2018, con todos los inconvenientes y retrasos que tales situaciones provocan; circunstancia que impide dar aplicación a la atenuante más allá de su estricta consideración deordinaria.
QUINTO.- Dada la declaración absolutoria de la encausada Belen, sólo cabe imponer penas al encausado Roberto .
Para la determinación de penas justas han de tenerse en cuenta los presupuestos establecidos en las disposiciones penales (artículos) que enmarcan los hechos que se sancionan.
El artículo 250.1 del Código Penal(delito de estafa) establece las penas de prisión de 1 a 6 años y de multa de 6 a 12 meses; el artículo 66 (concurrencia de una atenuante), la pena en la mitad inferior; el artículo 53.3, que permite la aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa cuando la pena privativa de libertad impuesta no es superior a 5 años; y el artículo 44, para lainhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo de la condena.
Se entiende, a la vista de tales presupuestos, que las penas que ha de imponérsele al encausado Roberto son las siguientes. La pena de prisión de 3 años; la pena de multa de 9 meses en cuota de 10 euros diarios, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del Código Penaly la pena de inhabilitación especialpara el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo de la condena.
SEXTO.- A tenor de lo dispuesto en los artículos 109a 122 del Código Penal de la responsabilidadpenal deriva la civil, de tal forma que todo responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente, procediendo en el presente caso la condena del encausado Roberto, a hacer entrega a los perjudicados, que después se relacionarán, de acuerdo con las peticiones formuladas por las Acusaciones, del Ministerio Fiscal y las Particulares, de las cantidadesque, en concepto de indemnización, se determinarán y de la siguiente forma.
A Alexis, de la cantidad de 10.534 euros.
A Alejandro, dde la cantidad de 11.644,52 euros, dado que de la cantidad reclamada ha de serle descontada la suma de 1.000 euros dada a cuenta.
A Ambrosio, de la cantidad de 4.894,94 euros.
A Anibal, de la cantidad de 4.015,18 euros.
A Alvaro, de la cantidad de 2.881,99 euros.
A Balbino, de la cantidad de 4.248 euros.
A Bernabe, en la cantidad reclamada de 20.496,80 euros.
Y a Blas, en la cantidad de 16.477,46 euros, dado que a la reclamada 16.677,46 euros ha de serle descontada la suma de 200 euros recibida señal.
Asimismo, dichas cantidades devengarán, a su vez, el interés legal establecido en el apartado primero del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
SÉPTIMO.- De acuerdo con lo establecido en el artículo 123 del Código Penal y en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal todo responsable criminalmente de un delito o falta viene obligado al pago de las costasprocesales causadas, por lo que se declara expresamente que el condenado Roberto debe proceder al pago de todas las costas causadas en la tramitación del presente procedimiento, incluidas las de las Acusaciones Particulares.
Vistos los artículos legales citados, normas de pertinente y general aplicación y en función de lo hasta aquí expuesto,
Fallo
Primero.- Que debemos absolver y absolvemos a la encausada Belen, de todas las acusaciones formuladas contra ella por la retirada de las mismas, con todos los pronunciamientos favorables.
Segundo.- Que debemos condenar y condenamos al encausado, Roberto,como autor criminalmente responsable, de un delito de estafa, ya definido, con la concurrencia de la atenuante (ordinaria) de dilaciones indebidas, a la pena de tres (3) años de prisión, a la pena de multa de 9 meses en cuota de 10 euros diarios, y a la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo de la condena.
Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta le será abonadoal condenado el tiempo que hubiere permanecido privado de libertad por esta causa, si no le hubiere sido ya aplicado a otra.
Tercero.-Que procede determinar como cantidades objeto de indemnización, en concepto de responsabilidad civil, y a favor de los perjudicados, las siguientes.
A Alexis, de la cantidad de 10.534 euros.
A Alejandro, de la cantidad de 11.644,52 euros, dado que de la cantidad reclamada ha de serle descontada la suma de 1.000 euros dada a cuenta.
A Ambrosio, de la cantidad de 4.894,94 euros.
A Anibal, de la cantidad de 4.015,18 euros.
A Alvaro, de la cantidad de 2.881,99 euros.
A Balbino, de la cantidad de 4.248 euros.
A Bernabe, en la cantidad reclamada de 20.496,80 euros.
Y a Blas, en la cantidad de 16.477,46 euros, dado que a la reclamada 16.677,46 euros ha de serle descontada la suma de 200 euros recibida señal.
Asimismo, dichas cantidades devengarán, a su vez, el interés legal establecido en el apartado primero del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Se condena, igualmente, al encausado al pago de las costascausadas, con inclusión de las correspondientes a las Acusaciones Particulares.
Contra esta sentencia cabe anunciar la interposición de recursode casación para ante el Tribunal Supremo en el término de los cinco días siguientes al de su última notificación.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- La sentencia que antecede ha sido publicada por el Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga. Certifico.
