Sentencia Penal Nº 385/2022, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 2, Rec 876/2022 de 22 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00385/2022

-

C/. DE LAS CIGARRERAS Nº 1 - EDIFICIO ANTIGUA FABRICA DE TABACOS. 1ª PLANTA

Teléfono: 981 18 20 74 /75/36

Correo electrónico: seccion2.ap.coruna@xustiza.gal TFNO. 881 881 899 /895/ 896/ 898

Equipo/usuario: AL

Modelo: 213100

N.I.G.: 15009 41 2 2018 0002016

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000876 /2022

Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N. 1 de A CORUÑA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000299 /2021

Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Recurrente: Simón, Tomás

Procurador/a: D/Dª MARIA IRENE CABRERA RODRIGUEZ, IAGO MARTINEZ NUÑEZ

Abogado/a: D/Dª ALMUDENA RODRIGUEZ CASAL, ANA MARIA LOPEZ RODRIGUEZ

Recurrido: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

ILMA. SRA. PRESIDENTA

DOÑA MARIA-CARMEN TABOADA CASEIRO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON MIGUEL-ANGEL FILGUEIRA BOUZA-PONENTE

DON SALVADOR-PEDRO SANZ CREGO

En A Coruña, a 22 de septiembre de 2022.

LA SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA, integrada por los Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado

En nombre de S.M. el Rey

La siguiente

SENTENCIA

En el recurso de apelación penal de Proc. Abreviado Nº 299/2021, interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de los de A Coruña, seguidas de oficio por un delito de estafa, figurado como apelante el acusado/condenado Simón , Tomás, y como apelado el Ministerio Fiscal; siendo Ponente del presente recurso el Ilmo. Sr. MIGUEL ANGEL FILGUEIRA BOUZA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal Nº 1 de los de A Coruña con fecha 20/05/2022, dictó Sentencia y cuya Parte Dispositiva dice como siguiente ' FALLO:Que debo condenar y condeno a Tomás, y Simón, como autores de un delito de estafa del art 249 en relación art 248 el código penal, a la pena de diez meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, así como al pago de las costas. Deberán indemnizar, conjunta y solidariamente, a Amelia en la cantidad de tres mil novecientos euros (3.900 euros), con aplicación de lo dispuesto en los artículos 576 de la L.E.C. y 1108 del C.C.Además se les condena al pago de las costas por mitad.'.

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de Simón , Tomás, que fue admitido en ambos efectos, por proveído de fecha 20/06/2022, se dio traslado prevenido en el artículo 790.6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a las demás partes.

TERCERO.-Por Diligencia de Ordenación de fecha 20/06/2022, se acordó elevar todo lo actuado a la Oficia de Reparto de Audiencia Provincial; siendo turnado el mismo a esta Sección para resolver el recurso; recibidas que fueron las actuaciones, se acordó pasar las mismas al Ilmo. Magistrado Ponente.

CUARTO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones y formalidades legales.

Hechos

Se acepta el relato fáctico de la sentencia recurrida, que aquí se da por reproducida, en aras de la brevedad.

Fundamentos

PRIMERO-. Los dos recursos que consideramos vienen a denunciar una errónea valoración de la prueba que habría determinado que la sentencia hubiera asentado, sin el necesario fundamento, un pronunciamiento condenatorio. Aunque, eso sí, lo hacen desde perspectivas distintas, acordes, cada una, con la versión sostenida por cada acusado, uno y otro recurrente.

Coinciden, como es normal dado el planteamiento, en que se habría producido una lesión para la presunta inocencia, por lo que, ya desde el principio, queremos delimitar el alcance de esta alegación. Dice al respecto la STS de 26 de marzo de 2019, ROJ STS 1007/2019,

'... En palabras del Tribunal Constitucional a la luz de la presunción de inocencia no se puede 'revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoriaa la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si,a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable( STC. 123/2006 de 24 de abril)'.

SEGUNDO-. El presentado a nombre de Simón, empezamos por él, después de afirmar que dicha persona integraría ... un elemento necesario para urdir una trama,resalta que no habría obtenido rendimiento alguno de la cantidad que se dice estafada, que tampoco habría intervenido en el engaño determinante del ilícito desplazamiento patrimonial, que, dadas sus circunstancias personales, vino a ser utilizado como un instrumento, finalmente, que acaso, y a lo sumo, podría realizársele un reproche como cómplice, no como autor.

Pero a todo ello da suficiente respuesta la sentencia dictada en la instancia.

Hemos de partir, ni puede discutirse dado el categórico resultado de la prueba al respecto, ni se hace, de que Simón era el administrador y el autorizado en la cuenta bancaria de la peculiar mercantil, de esa bajo cuya apariencia se concertó el supuesto negocio. También de que se implicó de esta manera, según explica, puede ser que con determinada motivación, pero debiendo saber, por lo inaudito de la propuesta que refiere, de que se proyectaba algo, como poco, irregular. Administrar una sociedad, aparecer como el titular de su cuenta, sin que fuera a implicarse en el proyecto, actuar, en definitiva, como una pantalla, lo que es siempre sugestivo de una actividad ilícita y que nos lleva a eso que se menciona en la referida sentencia de la ignorancia deliberada, al dolo eventual. En este sentido resulta significativa, aunque analice presupuestos fácticos de naturaleza bien diferente, la STS de 18 de mayo de 2017, ROJ STS 1979/2017, en la que leemos, aunque ya decimos que en relación con un supuesto distinto, lo siguiente,

'... En cualquier caso y adelantando la respuesta, existen datos sobrados para entender que el desarrollo de los hechos permitieron conocer a la recurrente el contenido del paquete o en el mejor de los casos, acudir al dolo eventual, en su modalidad de 'ignorancia deliberada' según la cual si se desconocía el contenido del paquete debió negarse a realizar la gestión, hasta que no conociera su contenido, ya que si se prestó a ello lo hizo fuera cual fuera el contenido del envío, admitiendo indirectamente que pudiera ser droga'.

No habría obtenido rendimiento económico alguno, pero también decía que accedió a participar porque se le hizo esa promesa, de forma que la concurrencia del característico ánimo de lucro mal puede negarse. De hecho en el recurso se reconoce que, de la cuenta bancaria de la que aparecía apoderado, retiró algunas cantidades, aunque fueran modestas. No lo habría hecho después de que los perjudicados ingresaran en esa cuenta los 3.900 euros, el 18 de junio de 2018, debía decirse 20 de junio, se resalta como motivo de exculpación, pero ello no obsta a que participara en el proyecto, quizá de mayor alcance que buscar una sola operación, y, por lo demás, resulta del análisis del extracto de la cuenta bancaria, folios 118 y siguientes, que, después de esa fecha, el 17 y el 31 de julio, el 7 de agosto, el 4 de septiembre y el 2 de octubre, se produjeron otros reintegros por cantidades tan modestas como las que se reconocen, siendo impensable, con estos presupuestos, por modestas, en el contexto que relata, que los realizara el coacusado, a quien se describe como responsable.

No habría participado en el engaño, resultaría, a lo sumo, sólo cómplice, se mantiene.

Pero hemos de considerar que para definir la autoría no resulta preciso ejecutar directamente cada previsión material del tipo. Nos dice al respecto por ejemplo la STS de 6 de abril de 2020, ROJ STS 811/2020, en su cita de la sentencia del mismo Tribunal nº 649/2019, de 20 de diciembre,

'... 2.- No es preciso que concurran en todos los coautores todos los elementos del tipo. Se exige la aportación de elementos esenciales en su ejecución. La realización conjunta no supone que todos y cada uno de los elementos del tipo, sean ejecutados por los coautores, lo que es necesario para que se hable de realización conjunta de un hecho y para que el mismo sea atribuido, como a sus coautores, a quienes intervienen en él, es que todos aporten durante la fase de ejecución un elemento esencial para la realización del propósito común.

3.- Asunción de la teoría del dominio del hecho. A la misma consecuencia práctica lleva la utilización del instrumento teórico del dominio del hecho, acogido por esta Sala en numerosas sentencias como las de 12/2/86, 24/3/86, 15/7/88, 8/2/91 y 4/10/94. Según esta teoría, son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global, aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aun no reproduciéndolo, tengan el dominio funcional del hecho, de suerte que sea este, en un sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca ...

... 6.- Las aportaciones causales decisivas de los partícipes en la ejecución del delito. No necesidad de que cada coautor ejecute los actos materiales del tipo penal. Agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común.'

Y que aún existe la cooperación necesaria, equiparable en respuesta a la autoría más propia, debiendo la interpretación realizarse, en cualquier caso, no desde un plano teórico, desde el que difícilmente resultaría la necesidad en el sentido de algo imprescindible, si no atendiendo a las circunstancias concretas que definieron la acción, que la posibilitaron.

Planteamiento que nos lleva a confirmar las conclusiones a las que llega la sentencia discutida, pues como vemos se acredita que esta persona protagonizó, directa y voluntariamente, una serie de hechos, participar en la constitución de la sociedad de la que fue nombrado administrador, aperturar una cuenta bancaria en la que figuraría como autorizado, que servirían, primero, para crear la pantallaque dotara de verosimilitud al ardid, segundo, para posibilitar que la disposición patrimonial, dineraria, que había de hacer el tercero, entrara bajo el ámbito de disposición de los ilícitamente concertados en manera, a nombre de la sociedad, que no levantara sospechas, culminado así el engaño.

Esto es, no habría tenido relación alguna con el sujeto pasivo y perjudicado por el delito, no había sido él quien directamente le engañó convenciéndole para realizar la disposición patrimonial, pero, con anterioridad y de acuerdo con el otro acusado, habría creado las condiciones necesarias e idóneas para posibilitar que ese engaño se llevara a cabo en la forma concreta que se realizó, respaldado en la apariencia de profesionalidad de la sociedad que constituyó y administraba, en cuya cuenta, de su titularidad y que estaba bajo su dominio, se residenciaron los beneficios de la operación.

Participación lo suficientemente relevante, decisiva en el caso concreto, como para resultar merecedora del reproche realizado.

Desestimaremos este recurso.

TERCERO-. El otro, el que se formula a nombre de Tomás, parece dar por supuesto, erróneamente, que en esta segunda instancia no íbamos a visionar la grabación que documenta el juicio celebrado. En otro caso no se entienden algunas de las afirmaciones que contiene.

Por ejemplo, protesta la lesión flagrantepara los derechos esenciales previstos en el artículo 24 de la Constitución que derivaría del hecho de no haber podido interrogar a los denunciantes, convocados al juicio como testigos, pero olvida considerar que, al inicio de la segunda sesión, (acordada precisamente para que esta prueba tuviera lugar, a pesar de la protesta expresada por una de las Abogadas, no podemos identificar con seguridad de qué parte, cuando se suspendió la primera por esta causa), ante su inasistencia por causas de las que se dieron cuenta, se preguntó expresamente a las partes, al Ministerio Fiscal y a las dos Abogadas que ejercían la labor de defensa, una de ellas la que confecciona este recurso, sobre la procedencia de continuar a pesar de ello el juicio, mostrándose todas conformes sin que ninguna interesara la suspensión. La queja, sólo por ello, carecería de cualquier recorrido siendo lo que en verdad interesa ahora determinar si prescindiendo de esa prueba no integrada, (tampoco se interesó la lectura de las declaraciones prestadas durante la instrucción al amparo de lo previsto por el artículo 730.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), se ha practicado otra de la bastante significación como para justificar el pronunciamiento, como para estimar que las conclusiones alcanzadas por la sentencia resultan, volteando la expresión antes vista, más probables que improbables.

Y la conclusión, como en el caso anterior, sólo puede ser una.

Se repara que se haya primado, dotando de mayor credibilidad, se dice, la declaración del coacusado y es cierto que este tipo de prueba ha de despertar siempre la cautela interpretativa aunque ello no implica que carezca de cualquier valor que se le reconoce desde luego cuando las manifestaciones vienen corroboradas por datos externos.

Leemos al respecto en la STS de 31 de octubre de 2019, ROJ STS 3499/2019,

'... Tanto el Tribunal Constitucional, como esta misma Sala, han llamado la atención acerca de laespecial precauciónque debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coacusado ocupa en el proceso, en el que no comparece en calidad de testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino que lo hace como acusado, por lo que está asistido del derecho a no declarar en su contra y no reconocerse culpable y exento en cuanto tal de cualquier tipo de responsabilidad que pueda derivarse de un relato mendaz y que puede estar orientado a satisfacer su propia estrategia defensiva. Superar las reticencias que se derivan de esta posición procesal exige de unas pautas de valoración de la credibilidad de su testimonio particularmente rigurosas, que se han centrado en la comprobación de inexistencia de motivos espurios que pudieran privar de credibilidad a tales declaraciones y la concurrencia de otros elementos probatorios que permitan corroborar mínimamente la versión que así se sostiene( STC 115/98Jurisprudencia citada STC, Sala Segunda, 01-06-1998 (STC 115/1998), 118/2004, de 12 de julioJurisprudencia citada STC, Sala Primera, 12-07-2004 ( STC 118/2004 ) y 190/2003, de 27 de octubreJurisprudencia citada STC, Sala Segunda, 27-10-2003 ( STC 190/2003 )).

La Sentencia del Tribunal Constitucional STC 125/2009, de 18 de mayoJurisprudencia citada a favor STC , Sala Segunda , 18/05/2009 ( STC 125/2009 )Declaración de coimputado. Valoración. expresamente recogía: 'Como recuerda la reciente STC 57/2009, de 9 de marzoJurisprudencia citada STC, Sala Primera, 09-03-2009 ( STC 57/2009 ), este Tribunal ha reiterado que las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resulta mínimamente corroboradas por otros datos externos. Por último también se ha destacado que la declaración de un coimputado no puede entenderse corroborada, a estos efectos, por la declaración de otro coimputado ( SSTC 153/97, de 29.9Jurisprudencia citada STC, Sala Segunda, 29-09-1997 (STC 153/1997), 72/2001, de 26.3Jurisprudencia citada STC, Sala Segunda, 26-03-2001 (STC 72/2001), 147/2004, de 13.9Jurisprudencia citada STC, Sala Primera, 13-09-2004 (STC 147/2004), 10/2007, de 15.1Jurisprudencia citada STC, Sala Primera, 15-01-2007 (STC 10/2007), 91/2008, de 21.7Jurisprudencia citada STC, Sala Primera, 21-07-2008 ( STC 91/2008 ))'.

Resultando que en este caso surgen esas corroboraciones. Dice el recurrente, según precisa la sentencia, que no conoce al coacusado pero su firma está en el contrato de agencia al que tanto se alude junto con la suya, y deja de explicar el motivo por el que la sociedad se encontraba domiciliada desde el inicio en una oficina de la que disponía, con aparente muy poca actividad, por lo demás, algo que resulta sencillamente inconcebible siguiendo su versión de los hechos, (a través de una tal Daniela habría entrado en contacto con el grupo Questor y luego con Cosme, quien sería su gerente, pero resulta que, como decimos, esa sociedad estaba domiciliada en su oficina, aún antes de que se conocieran), ciertamente significativo. Habría actuado sólo como agente, pero también es incapaz de señalar algún cliente, aportar alguna de las facturas libradas por sus servicios.

Realidad que desde luego mejor casa con el contexto que describe el coacusado.

El contrato firmado con los denunciantes, de un preciso contenido, habría desplegado sus efectos, para ello no es óbice que finalmente no se concediera el crédito, el recurrente, como agente, asumía unas obligaciones y no otras, además no habría cobrado su comisión rescindiendo por ello el contrato. En nada de esto, puesto de manifiesto por la parte, se advierte, repara la sentencia dictada.

Pero no es exacto pues, concluyéndose que ese contrato constituía una mera ficción para determinar el desplazamiento patrimonial del tercero, que servía sólo para integrar precisamente el engaño característico, simplemente las consideraciones acerca de la perfección resultan muy extrañas.

Y resulta acreditado que después del ingreso constatado de los 3.900 euros, 20 de junio de 2018, realizado por los denunciantes, recibió desde la cuenta social hasta ocho transferencias por conceptos que, como destaca igualmente la sentencia dictada, no ha podido justificar.

El problema radica en determinar si después de que se firmara el contrato el 18 de junio de 2018, gestión en la que no se discute la intervención del recurrente, quien, también se admite, habría tenido reuniones previas con el denunciante, después de que se recibieran los 3.900 euros, se realizó alguna gestión para conseguir la obtención del préstamo, expectativa que lógicamente hubo de crearse en los denunciantes. Y nada de ello consta al respecto.

Claro, las funciones del agente eran limitadas, no abarcaban tanto, surgiría entonces la figura de Cosme, llamado realmente según luego se dice Emiliano, que la parte habría intentado que tuviera intervención en el juicio. Pero, eso sí, como se advirtió al inicio de ese juicio según puede apreciarse también en la grabación, en una forma realmente extraña a la norma procesal, incluso buscando el amparo de unas diligencias finales inexistentes en el proceso penal.

Ni se pretendió identificar ni que interviniera durante la instrucción, tampoco a la Daniela que les habría puesto en contacto, la propuesta, en el escrito de defensa, también llamaba la atención, (su declaración se anunciaba como interrogatorio, junto con el del otro acusado, separado de la testifical que también se interesaba), además de omitir cualquier dato identificativo, no se cumplieron luego las previsiones del artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y de cara a esta segunda instancia tampoco nada se ha solicitado al respecto.

No resulta por ello ilógico concluir, como se hace en la sentencia dictada, valorando la prueba en su resultado conjunto, también la declaración del coacusado, que de la existencia de esa persona no hay constancia objetiva alguna, que sólo aparece en las declaraciones de Tomás, quien, de esta manera, trataría de eludir su responsabilidad como directordel proyecto ilícito.

Ilustrativa al respecto también resulta la aportación por la parte, al inicio del juicio, de unos extractos de la cuenta, según se decía que eran, aunque, de ser así, faltaría una buena explicación de cómo se consiguieron, si ninguna implicación se tenía en la empresa.

Esto es, por mucho que se discuta desde la perspectiva del concreto interés, lo cierto es que se ha practicado regularmente, -desde la perspectiva del respeto a los derechos fundamentales, también a la normativa procesal-, una prueba plural que por ello resulta idónea para ser interpretada y que la sentencia explica con suficiencia el proceso deductivo seguido para su análisis, en forma que no podemos decir desconsiderada para alguna de esas pruebas practicadas, o extraña a las reglas que derivan de la experiencia, o, finalmente, falta de lógica.

De forma que tampoco encuentra operatividad el principio interpretativo de in dubio pro reo al que igualmente se alude pues, como nos dice ahora la STS de 15 de julio de 2021, ROJ STS 3139/2021,

'... en relación al in dubio pro reo, debemos recordar una vez más,que únicamente, puede estimarse infringido, cuando reconociendo el Tribunal sentenciador la existencia de una duda sobre la concurrencia de alguno de los elementos integradores del tipo, opta por la solución más perjudicialpara el acusado pero no cuando el Tribunal sentenciador no alberga duda alguna. Así, el principio in dubio pro reo señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay: existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación - STS núm. 709/1997, de 21 de mayo , entre otras muchas- ( STS núm. 649/2003 de 9 de mayo )'.

Se justificarían así bien las conclusiones fácticas expresadas y también la subsunción jurídica realizada pues el contrato sólo integraría eso que llamamos un negocio jurídico criminalizado, una disimulación de la verdadera voluntad, que no era otra que incumplir la obligación aparentemente asumida, para conseguir el desplazamiento patrimonial del tercero, acción a la que resulta consustancial el ánimo de lucro.

Por mucho que también se cuestione la idoneidad del supuesto engaño, aludiendo al deber de autoprotección al que se refiere la jurisprudencia. No resultaría idóneo el engaño burdo, el que resulta fácilmente detectable.

Cierto, pero también debemos considerar que como nos dice por ejemplo la STS de 23 de octubre de 2019, ROJ STS 3330/2019, '... Con todo existe un margen en que le está permitido a la víctima un relajamiento de sus deberes de protección, de lo contrario se impondría el principio general de desconfianza en el tráfico jurídicoque no se acomoda con la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios de la actual realidad socio-económica. El ámbito del riesgo permitido dependeráde lo que sea adecuado en el sector en el que opere, y entre otras circunstancias, de la importancia de las prestaciones que se obliga cada parte, las relaciones que concurran entre las partes contratadas, las circunstancias personales del sujeto pasivo y la capacidad para autoprotegerse y la facilidad del recurso a las medidas de autoprotección'.

Y en este caso no llega a comprenderse, tampoco es que se pase de la simple afirmación, que se ofrezca al respecto algún razonamiento detallado, cómo los denunciantes pudieron incurrir en el defecto, cuando sin duda el agente se presentó, con el respaldo de una sociedad que se supone que operaba en este sector del tráfico, con sus contratos impresos, con su vehículo de alta gama, dispuesto a trasladar a su entrevistado hasta el domicilio, reconoce ante la Guardia Civil, aparentando profesionalidad y cuando los denunciantes, podemos bien afirmar que perjudicados, resultaron ser una mujer que, según decía el mismo recurrente en su inicial declaración, esa prestada ante la Guardia Civil, estaba enferma con un cáncer terminal, y un varón a quien el Abogado entonces de ese recurrente rehusó preguntar en su declaración judicial, prestada poco más de dos años después, por ... la situación de despiste o falta de memoriaque presentaba, personas nacidas respectivamente en NUM000 de 1952 y en NUM001 de 1942.

Sector en el que se opere, uno socialmente básico, importancia de las obligaciones asumidas, no despreciables por parte de los denunciantes y cumplidas a los dos días, circunstancias personales, capacidad para autoprotegerse, ya las vemos, pues no parece que en este caso podamos precisamente hablar de inidoneidad, de ligereza de quienes, ya en una edad avanzada, se encontraban además en una situación peculiar.

Estafa sin duda.

Por último se nos dice que la sentencia discutida no realiza mínima consideración acerca de la atenuante de dilaciones indebidas que se habría alegado al elevar las conclusiones a definitivas, en el escrito de calificación provisional no se hizo. Pero, si fuera así, quizá debiera haberse actuado como nos explica la STS de 23 de octubre de 2019, ROJ STS 3475/2019,

'... Nuestra reciente sentencia 519/2017, de 6 julio, sintetiza la doctrina de esta Sala respecto de la llamada incongruencia omisiva. En ella expresábamos, como ya dijimos en nuestra STS 252/2017 y en la STS 629/2016 de 14 de julio, que la admisibilidad de este motivo se condiciona a la previa solicitud de aclaración de la sentencia, en los términos expresados en los artículos 161.5 de la LECRIM y 267.5 de la LOPJ, fijando que la elusión de tal solicitud determina la preclusión de la oportunidad de acudir posteriormente a la reclamación de nulidad.

Hemos dicho ( STS n.º 586/2014 de 23 de julio, entre otras) que tras la reforma de la Ley Orgánica 19/2003, se han ampliado las posibilidades de variación de la resolución ( art. 267.4 y 5 de la LOPJ), cuando se trata de suplir omisiones, y que siguiendo el criterio ya establecido en el artículo 215 Ley de Enjuiciamiento Civil, ahora generalizado a toda clase de procesos, es posible integrar y complementar la sentencia en cuanto se hubieren omitido pronunciamientos cuyo estudio sea necesario, evitando con ello el acudir a recurso o, en su caso, al incidente de nulidad de actuaciones'.

Aunque ya decimos que si fuera así, que no parece que lo sea, pues resulta que, no realizándose la alegación en el momento de la calificación provisional, cuando las conclusiones hubieron de elevarse a definitivas, en la grabación del juicio se aprecia que nada se adicionó, en concreto que se propusiera la apreciación de esta circunstancia, motivo, otro más, que justificaría la desestimación. En este sentido la STS de 21 de diciembre de 2017, ROJ STS 4598/2017.

De todas maneras no nos quedaremos en el reparo de naturaleza formal si no que añadiremos que el recurrente declaró en concepto de investigado, durante la instrucción, el 5 de marzo de 2019, siendo esta la fecha que ha de servir de referencia, pues nos dice por ejemplo la STS de 11 de marzo de 2021, ROJ STS 1034/2021,

'... También debe recordarse que es doctrina consolidada de esta Sala (SSTS 440/2012, de 29 de mayo; 1394/2009, de 25 de enero; 106/2009, de 4 de febrero ; 553/2008, de 18 de septiembre ; 1123/2007, de 26 de diciembre ; 1051/2006, de 30 de octubre ; 1288/2006, de 11 de diciembre y la expresada por el Tribunal de instancia, núm. 277/2018, de 8 de junio ), la que considera ( STS 1394/2009 de 25 de enero) que 'la referencia para la ponderación del tiempo transcurrido no puede ofrecerla la fecha de comisión de los hechos, sino la de incoación del procedimiento o, siendo más precisos, la de imputación del denunciado. De lo contrario, corremos el riesgo de convertir el derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable en el derecho de todo delincuente a ser descubierto e indagado con prontitud.'

Esto es, han transcurrido tres años y medio desde ese momento hasta que el procedimiento se resuelve en la segunda instancia, lapso de tiempo muy insuficiente como para que, según los criterios jurisprudenciales asentados, proceda la apreciación de la atenuante.

Al respecto la última sentencia citada también nos dice,

'... Según expresábamos en la sentencia núm. 169/2019, de 28 de marzo, este Tribunal viene señalando ( sentencias núms. 360/2014 y 364/2018 ) que, al margen de circunstancias excepcionales que acrediten una efectiva lesión de especial entidad derivada de la dilación, la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse (más como resumen empírico que como norma de seguimiento) atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del artículo 21.6ª del Código Penal '.

Y ello aún sin considerar que dos de los juicios señalados hubieron de suspenderse por la ausencia de alguno de los acusados y otro más por la renuncia de los profesionales que asistían precisamente al recurrente, motivos que demoraron la solución del procedimiento unos meses más, unos cinco, y que no parece que pueda por ello considerarse que definen lo que ha de ser una dilaciónindebida.

Que, además, no tendría trascendencia real, pues su operatividad radica, no concurriendo agravante alguna, en que hubiera de determinarse la pena correspondiente en su mitad más baja y resulta que en esta caso se ha impuesto la de diez meses de prisión, la prevista legalmente oscila entre los seis meses y los tres años, esto es, ya en esa franja más baja y más cerca del mínimo absoluto que incluso del medio.

Motivos por los que se desestimará, también, este recurso, aunque sus costas derivadas, como las del anterior, se declaren de oficio.

En definitiva,

Fallo

Desestimamos los recursos de apelación interpuestos por la Procuradora Irene Cabrera Rodríguez, en nombre de Simón, y por el Procurador Iago Martínez Núñez, en nombre de Tomás, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de los de A Coruña el pasado 20 de mayo de 2022.

Declaramos de oficio las costas derivadas.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley en base al motivo previsto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.