Sentencia Penal Nº 385/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 1645/2021 de 17 de Junio de 2022

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934540,914934715//91 2767357

Fax: 914934539

audienciaprovincial_sec2@madrid.org

GRUPO TRABAJO: CG

37051530

N.I.G.:28.065.00.1-2018/0008398

Procedimiento sumario ordinario 1645/2021

Delito:Abusos sexuales

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 08 de DIRECCION000

Procedimiento Origen:Procedimiento sumario ordinario 924/2018

SENTENCIA Nº 385/2022

Ilmas/o Sras/ Sr. Magistradas/o

D. JACOBO VIGIL LEVI

Dª. GEMMA GALLEGO SÁNCHEZ

Dª. TANIA GARCÍA SEDANO (Ponente)

En Madrid, a 17 de junio de 2022.

VISTO en juicio oral y público los días 8 de Junio de 2022 ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial el Rollo de Sala referenciado seguido por un delito de abuso sexual en el que aparece como acusado Martin, mayor de edad, en cuanto nacido el día NUM000/1939, en libertad provisional por esta causa y con DNI nº NUM001, de ignorada solvencia; defendido por el Letrado Don Alfonso Granado López. El Ministerio Fiscal ha estado representado por la Ilma. Sra. por Dª. María Gordillo Rubio, actuando como Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Tania García Sedano, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.El juicio oral se ha celebrado el día 8 de junio de 2022.

El Ministerio Fiscal elevó a definitivas las conclusiones contenidas en su escrito de acusación

SEGUNDO.La defensa del acusado mostró su disconformidad con el escrito de acusación emitido por el Ministerio Fiscal y solicitó la libre absolución de su representado.

Hechos

PRIMERO.- Desde el año 2016, aproximadamente, cuando L.S.O contaba 7 años de edad, el procesado, cuando se encontraba a solas con la menor, con ánimo de satisfacer su deseos sexuales, le tocaba los pechos y la vagina, llegándole a introducir los dedos y el pene en varias ocasiones.

Tales hechos empezaron a ocurrir en la fecha indicada en el domicilio del acusado, sito en la CALLE000 NUM002 de DIRECCION000, cuando la menor acudía a visitarlo. En tales ocasiones, cuando la niña se encontraba sola jugando, el acusado acudía junto a ella, simulando juegos en los que le pedía que le besara en la boca, al tiempo que le decía que se bajara la niña los pantalones para acariciarle los genitales, llegándose a quedar desnudo D. Martin en una ocasión, colocándose un preservativo con intención de mantener relaciones sexuales con la menor.

En una de tales ocasiones, el acusado, con ánimo de satisfacer su ánimo lascivo y aprovechando la relación de proximidad y confianza que tenía con su nieta llegó a introducirle los dedos dentro de la vagina.

Tales comportamientos continuaron no ya en casa del acusado sino en el domicilio del menor, sito en la CALLE001 de DIRECCION000. Así, el acusado, aprovechando los días en que allí acudía con ocasión de comidas familiares, esperaba a que la menor se fuera a su cuarto a jugar, acudiendo él entonces a tal lugar, para, aprovechando la soledad de la niña y la confianza que tenía con él, le pedía que le besara, acariciándole los genitales que además le llegó a chupar en varias ocasiones.

En uno de esos días, en fecha sin determinar, el acusado, tras repetir el comportamiento anterior y subir a la habitación de la menor mientras ella estaba sola jugando, le acarició los pechos y los genitales, acostándose la niña en su cama, instante que aprovechó el acusado para introducir su miembro en la vagina de su nieta.

Estos hechos se repitieron por parte del acusado hasta que la menor procedió a contárselos a sus padres, habiéndole pedido con anterioridad el acusado que no se los contara a nadie, llegando a ofrecerle comprarle juguetes si guardaba silencio.

Tras la denuncia de la madre de la menor, en diciembre de 2018, la niña no ha vuelto a tener contacto con su abuelo.

SEGUNDO.-El padre de la menor Jose Augusto renunció a cualquier indemnización que pudiera corresponderle a su hija.

Fundamentos

PRIMERO.- CUESTIÓN PREVIA. OMISIÓN DEL NOMBRE Y APELLIDOS DEL MENOR VÍCTIMA DE LOS HECHOS

De conformidad con lo dispuesto en el art. 681 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y siguiendo la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Constitucional 16/2016, la circunstancia de que los hechos hayan sido cometidos sobre una menor de edad explica que, de conformidad con el art. 8.1 de las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia de Menores, conocidas como Reglas de Beijing y contenidas en la resolución de la Asamblea General 40/33, de 28 de noviembre de 1985, no se incluyan en esta resolución el nombre y apellidos completos del menor de edad al objeto de respetar su intimidad.

SEGUNDO.- VALORACIÓN PROBATORIA

A.- PRUEBAS RELEVANTES PARA LA DETERMINACIÓN DE LOS HECHOS

Los hechos expuestos han sido declarados probados por las pruebas practicadas en el acto del juicio, con sujeción a los principios de contradicción e inmediación y derecho de defensa, conforme a la lógica y máximas de experiencia humana, apreciándolas en conciencia.

En concreto, las pruebas relevantes y suficientes para enervar el principio de presunción de inocencia del procesado son:

La testifical de D. Martin que se acogió a su derecho a no declarar.

La declaración de la menor que se preconstituyó con todas las garantías y cuyo contenido es el siguiente: 'Desde cuando tenía 7 años aproximadamente el abuelo iba a casa y me decía unas cosas que si podía (silencio muy largo) meterme eso. Que había veces que iba a casa y me decía que si podía meterme la cola. Yo le decía que no. Había días que venía y me decía que si me chupaba la parte ¿Qué parte? La parte baja. Señala con un dedo la entrepierna. Había otras veces que venía para bailar. Había veces que le cantaba canciones que decían cosas no como las que ha dicho: los peces en el río. Había veces, que le pedía que le besara en la boca. Había veces que jugábamos a que había un bar y comíamos cosas y jugaban a que era una pastelería. Cuando venía Rosario también me decía eso que si le besaba y que si (silencio muy largo) lo que ha dicho antes, lo de las partes esas. Un día que su madre se tuvo que ir al médico el abuelo se desnudó y luego cuando volvieron se fue a casa; ese día no hizo nada. Otros días sí hizo lo que he dicho (su voz se quiebra). En Galicia le dijo que no le gustaba lo que le hacía, se lo quería decir y se lo dijo. Paró porque se lo dijo a sus padres. Alguna vez estaba desnuda de las partes no del todo. El abuelo me decía que me bajara los pantalones (silencio muy largo) para que (silencio muy largo) para que me hiciera eso pero solo me las tocó dos veces no sé con la cola y con la lengua. Me tocaba en las partes bajas. Con la lengua era sin eso, sin (silencio muy largo) sin bragas y con la cola él me decía que sin que me bajara las cosas pero una vez más me bajé eso. Alguna vez me (silencio muy largo) me, muy poquitas veces, me si que eso. La psicóloga dice me gustaría entenderte. Ella dice me la mete la cola. Pregunta la psicóloga dónde. Contesta por las partes bajas. Pregunta cómo se llama, tú sabes. Se llama vagina. Con la lengua era poquito. Con las manos me metía el dedo pero poquito por las partes bajas lo que ha dicho antes pero eso poco.

Estaban en su habitación. Ella estaba jugando con los muñecos, él iba a su cuarto y le dijo que le compraba cosas si lo hacía pero ella no quería. Eso fue cuando tenía aproximadamente 7 creo. Cree que fue la primera vez con siete años. La primera vez, tenía cole, era vacaciones creo o cuando (silencio muy largo) no me acuerdo. Se acabó esto cuando estaba mala, él vino a casa y no la hizo nada porque estaba mala. Su padre se fue con él porque tenía que cambiar las ruedas del coche. Se empezó a poner muy nerviosa porque pensó que se lo tenía que contar a sus padres y se lo dijo. Había veces que pensaba en decírselo pero luego no pero cuando estaba mejor empezó a pensar en eso porque antes no quería decírselo porque creía que la iban a regañar. El abuelo le dijo que no se lo contase a nadie que si no le iban a meter en la cárcel. Se lo contó en enero o en febrero para pasar a 2019 o ya estábamos.

Mi padre se fue a duchar, se lo conté a mi madre todo y se lo contó a mi padre. Mi madre lo apuntó en una hoja. Me dijeron que eso está mal que no debería hacerlo. Me sentí mal, eso a mí no me gusta (silencio largo). Cuando le decía que no pues él decía me voy. Una vez le dijo que jugaban a la profesora y él le dijo que vale y luego jugaban a lo otro pero era mentira solo quería jugar a lo otro. Cuando se lo conté a mis padres me sentí mejor. Ya estaba mejor.

Una vez vio al abuelo desnudo (silencio muy largo). Una vez llevó una cosa puesta, cuando eso no lo llevó puesto esa vez. Un plástico llevaba, él lo tenía en su casa (silencio muy largo)

Lo que me ha hecho está mal. Mi padre le ha llamado a la residencia, estoy mejor.

CIASI es un sitio donde te ha pasado algo pues que es para que te ayuden, vas algunos meses o días y cuando te han ayudado, han hablado contigo pues te vas y ya no para que lo pienses. Fui el viernes, me vio Eugenia. Ella me dijo que me iba a preguntar cómo iba a ir hoy aquí. Estaba un poco nerviosa, estoy mejor. Quiere ir al cine o al burguer pero no porque no saben cuándo ir (su voz cambia está más alegre) entre semana vale menos dinero, el miércoles. Mi comunión va a ser el 25 de mayo, mi prima me va a dejar su vestido.

Nunca había ninguna persona delante (silencio muy largo) no contesta. Algunas veces, cuando pasaba eso, estaba tumbada en mi cama (silencio muy largo) solo se bajaba el pantalón (silencio muy largo). Cuando le metía la cola él se movía, yo me quitaba (silencio muy largo) porque no me gustaba. Él decía que se iba si no eso, se iba fuera de casa. Había veces que le decía que se iba abajo y se quedaba ahí. Alguna vez me he quedado porque jugábamos a que yo era la profesora. Él le tocaba las tetas, le decía que así se hacían grandes'.

La testifical de Dª Florencia (madre de la menor) que se ratificó en la denuncia y depuso: 'Soy su nuera, en 2016 tenían buena relación. Fue en diciembre de 2018, de repente vino llorando y contando muchas cosas de repente. Se quedó perpleja, cosas, detalles. Fue pensando que habrían ocurrido en 2017. Normalmente no se quedaba sola con su abuelo. Pensando la vez que se quedó con él fue cuando tuvo que ir al hospital porque tuvo una lumbalgia. Subía ratos a jugar con Inmaculada. Ella comentó que habían visto alguna película de pornografía. La tocaba con la lengua, con la cola. Situaciones de que no dijera nada porque podía ir a la cárcel. Dijo que había visto al abuelo desnudo. Comentaba con la lengua y con el pene.

La niña estaba llorando y empezó, empezó a derrumbarse. En ese momento fue su marido a hablar con su padre. No dijo nada, no contestó. A partir de ahí no sabe y su marido dejo de tener relación. El abuelo le pidió hacer el amor, que no lo dijera y la compraría muñecos. Estuvo yendo al CIASI unas sesiones, un par de meses. Al poco de pasar comentaba muchas cosas del tema de los chicos, estaba un poco obsesionada. Luego poco a poco se ha ido normalizando. De momento no ha habido recaída'.

Las Psicólogas del CIASI, Maite y Santiaga, se ratificaron en el Informe y manifestaron 'La menor empezó a estar más tranquila cuando lo contó. Cuando la ve en abril de 2019, ella siente un nuevo apoyo tras la prueba preconstituida. El apoyo familiar y el sentirse creída junto con la desaparición de su contexto del agresor hace que no tenga una sintomatología específica.

Se hace psicoeducación para cuando ella se vaya desarrollando. Como medida preventiva siempre al final hay unas sesiones de psicoeducación. La evidencia clínica es que cuando inicie relaciones afectivo sexuales tenga problemas.

Ella refirió que su abuelo paterno le mostraba pelis pornográficas, la tocó y entonces.

Es una valoración de sintomatología no de su credibilidad, sí es creíble. Es compatible lo que narra con una situación de abuso sexual infantil. No hay motivación espurrea, está en un conflicto de lealtad. No lo contó porque su abuelo dijo que le llevarían a la cárcel.

Leonor (CIASI), compareció como perito, emitió un Oficio que ratifica.

Marina, ginecóloga, se ratificó en su Informe e hizo una descripción anatómica. Con esa exploración no puede determinarse si hubo penetración simplemente el hallazgo de que el himen era permeable. El himen permeable significa que no está totalmente íntegro.

Matilde, se ratificó en su informe, no parece que haya habido penetración renglón 8º, vio a la paciente el día 1 de diciembre después de ir a urgencias. Modesta

B.- CONCLUSIONES SOBRE LA VALORACIÓN PROBATORIA. DETERMINACIÓN DE LOS HECHOS PROBADOS. CREDIBILIDAD DE LA MENOR

El respeto a la presunción de inocencia obliga a esta Sala a realizar un análisis crítico de la valoración de las pruebas personales que verifique la coherencia, consistencia lógica y racionalidad de lo declarado por la víctima.

1.- Doctrina jurisprudencial.

La declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada.

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2.- Credibilidad subjetiva del testimonio.

a) aun cuando sea la única prueba disponible, sin que deje de ser tenida como tal, incluso aunque se aprecien en su testimonio fisuras o divergencias; si bien habrá de ser valorada con cautela, de ahí la conveniencia de someterla a criterios de máxima objetivación, acudiendo al aval que puedan aportar determinados elementos de corroboración, a valorar en cada caso, según las circunstancias que en él concurran; y, en este sentido, esto es, en orden al valor que quepa dar a dicha prueba, siguiendo doctrina de la Sala 2ª, acudimos a la Sentencia 597/2021, de 6 de julio de 2021, en la que decíamos lo siguiente:

'Un axioma básico que es pertinente consignar aquí es el recordatorio de la posibilidad de que una prueba testifical, aunque sea única y aunque emane de la víctima pueda desactivar la presunción de inocencia.

La vieja máxima de raíces judeo-cristianas ' testis unus testis nullus' ha sido abandonada en el moderno proceso penal. Ello no puede degenerar en una relajación del rigor con que debe examinarse la prueba, ni una debilitación del 'in dubio'.Esa deriva es fruto de la inconveniencia de condicionar la valoración probatoria por rígidos moldes legales diferentes a las máximas de experiencia y reglas de la lógica y del repudio del arcaico sistema de prueba legal.

La palabra de un solo testigo, sin ninguna otra prueba adicional, puede ser suficiente en abstracto para alcanzar la convicción subjetiva. Ahora bien, la exigencia de una fundamentación objetivamente racional de la sentencia hace imposible fundar una condena sobre la base de la mera 'creencia' en la palabra del testigo, a modo de un acto de fe ciego, de una intuición, o de un 'pálpito' bendecido irracionalmente con la invocación a una etérea inmediación, como coartada de la orfandad motivadora.

En los casos de 'declaración contra declaración' (aunque normalmente no aparecen supuestos en ese estado puro y desnudo, sin otros elementos concomitantes), se exige una valoración de la prueba especialmente profunda respecto de la credibilidad. Cuando una condena se basa, en lo esencial, en una testifical ha de redoblarse el esfuerzo de motivación fáctica. Sus exigencias se acrecientan'.

b) En el caso enjuiciado no cabe apreciar motivo adulterado de ningún tipo que puede desvirtuar la credibilidad del testimonio de la menor pese a lo mantenido por la defensa.

Es más la víctima calló por miedo a que su abuelo fuera a la cárcel o a que la regañaran. No se aprecia ningún ánimo de perjudicar a su abuelo. En ese sentido, es reseñable que la menor manifestó que cuando su padre llamó a su abuelo a la residencia se quedó más tranquila. No hay ni un dato que destile desprecio, animadversión o cualquier otro sentimiento de naturaleza semejante.

3.- Credibilidad objetiva o verosimilitud del testimonio

a) El segundo parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de su credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, que según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa).

Ha de distinguirse la ausencia de contradicciones en el seno del relato de los hechos realizado por la víctima, o de elementos fácticos escasamente verosímiles, que es lo que caracteriza la coherencia interna, y dota a la versión acusatoria de credibilidad objetiva, de la ausencia de contradicciones entre las distintas versiones aportadas a lo largo del procedimiento, que constituye un elemento que ha de analizarse en el ámbito de la valoración de la persistencia de la declaración.

b) Entre los alegatos sostenidos por la defensa observamos el cuestionamiento implícito de que los hechos no hayan sido acotados en un espacio temporal concreto y unánime, lo cual no es extraño, pues se trata de unos hechos que abarcan varios años, que comienzan en cuando la niña tenía 7 años, y se extienden hasta 2018, cuando decide contárselos a sus padres que denuncian, periodo lo suficientemente dilatado de tiempo como para que se pueden precisar con exactitud todos y cada uno de los concretos episodios de lo que es una situación mantenida en el tiempo, que, como tal, lo razonable es un relato global, del que las referencias sean a los sucesos que mayor mella hayan causado a la niña, como así hizo en juicio, pues debe ser sabido, porque la experiencia así lo enseña, que con el paso del tiempo es difícil recordar puntualmente lo que se convierte en una situación que podríamos calificar como tortura rutinaria consecuencia de un situación de dominación y abuso.

Así lo ha venido considerando este Tribunal en Sentencias como la 151/2022, de 22 de febrero de 2020, en que, recordando otras, como la 355/2015 de 28 de mayo, 125/2017 de 27 febrero, 514/2017 de 6 de julio, 573/2017 de 18 de julio o 199/2021 de 4 de marzo, decíamos que 'cuando se trata de abusos continuados sobre menores por parte de personas de su entorno familiar, resulta en muchas ocasiones imposible identificar las fechas, las ocasiones y el número de acciones abusivas cometidas, pues la actuación abusiva es reiterada y comienza a temprana edad, de modo que los menores no pueden ordinariamente precisar ni el número de veces que se ha repetido el abuso, ni la fecha exacta de cada uno de los actos'.

A esta circunstancia se debe la inconcreción de fechas que hay en los hechos probados, que, sin embargo, contienen la suficiente descripción como para subsumir los hechos en delito por el que se condena, que es lo que se precisa a los efectos del art. 142 LECrim; hechos en los que solo se concreta fechas de los episodios que más marcaron a la menor, como el que tiene lugar con los primeros tocamientos, las penetraciones, refiriéndose a los demás de una manera que nos parece correcta a la hora de definir una situación que se prolonga por tanto tiempo 'desde cuando tenía 7 años' ,' en Galicia', 'tenía cole', 'era vacaciones creo', ' se acabó esto cuando estaba mala', ' había veces', ' una vez'.

c) Por lo que se refiere a la prueba preconstituida tenemos que hacer dos consideraciones.

En cuanto a la legalidad y legitimidad de la declaración practicada mediante prueba preconstituida que fue cuestionada por la defensa. Así, se refirió a ella como 'lo que cuenta por vídeo' a lo que anuda per se la inexistencia de persistencia.

La Ley de Enjuiciamiento Criminal contiene una regulación específica para recibir declaración a los menores con la finalidad de protegerles y evitar su victimización secundaria en un proceso judicial y también el hecho de que el menor, cuando es de corta edad, puede olvidar los hechos, modificar su recuerdo a medida que progresa su desarrollo madurativo o incluso alterar su relato por influencias externas. Permite la ley recibirle una única declaración que puede serlo en fase de instrucción como prueba preconstituida, con participación del juez y de las partes, en una sala apropiada y con la intervención directa de un especialista, mediante la llamada Cámara Gesell, que posibilita a través de la utilización de diversos medios técnicos (como puede ser la videoconferencia), el disponer de la posibilidad de observar cómo se desarrolla la entrevista que realiza un especialista con un menor, sin que aquel sea consciente de que está siendo observado.

Tal actuación no solamente ha tenido el respaldo de la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la Víctima, sino hoy también en la LO 8/2021, de protección del menor (infancia y adolescencia).

Por tanto, no se vulnera derecho alguno por acudir a esta posibilidad legal. En ese sentido, es en su fundamento donde se asienta la denegación de la propuesta de la práctica de declaración de la menor solicitada bajo la justificación de la imposibilidad de hacer preguntas sobre la documentación aportada con posterioridad de la escaso puede tener la menor y que no haría si no incrementar potencialmente la posibilidad de revictimización.

Ciertamente, la razón de dicha decisión encuentra refrendo en los términos de la STS 2ª 15 Sep. 2021:'evitar en la medida de lo posible la victimización secundaria de las víctimas menores de edad, mediante la reducción del número de las ocasiones en las que la víctima menor de edad es sometida a interrogatorio, garantizando al tiempo los derechos del acusado, especialmente los referidos a la defensa y relacionados con la vigencia efectiva del principio de contradicción. Todo lo cual tiene especial incidencia en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, fundamentalmente cuando se trata de abusos o agresiones sexuales ( STS 735/2015, de 26 de noviembre).'

Al respecto, folio 77 de las actuaciones, informe de la psicóloga forense Dª Modesta que recomienda acudir a las profesionales del CIASI para evitar la ya aludida revictimización.

Por lo que se refiere a la valoración de las manifestaciones contenidas en la declaración practicada mediante prueba preconstituida, no se ha apreciado la existencia de contradicciones internas en el relato, por lo que en este ámbito ha de destacarse la credibilidad objetiva de la declaración de la víctima.

Esta Sala quiere hacer una pormenorizada valoración del contenido de la declaración de la menor por cuanto constituye la prueba principal de este procedimiento. La declaración debe ser valorada no solo por su contenido sino también por la forma en que la menor pudo explicitar lo que ocurrió. Es destacable que pudo percibirse una verbalización rota, plagada de silencios, con un tono desgarrado y mirada perdida al hacer referencia a los hechos que nos ocupan. Los silencios expresan la dificultad para verbalizar lo inenarrable. Especialmente significativa resulta esa articulación en contraposición al tono alegre, desenfadado, conectado con el presente que utilizó para explicar que quería ir al cine o al burguer o que haría la comunión el 25 de mayo y su prima la dejará el vestido.

Íntimamente vinculado con ello está el contenido de la declaración. Al respecto, esta Sala no aprecia más que un sufrimiento que bloquea a la menor y le imposibilita articular el discurso conforme a la edad en la que se preconstituye la declaración. Así, un ejemplo sería el relato de una de las penetraciones. A la pregunta de me gustaría entenderte, ella dijo: 'Me la mete la cola' y a la pregunta de dónde la metía ella, tras un larguísimo silencio, señaló la zona genital con un dedo, tras otro silencio contestó que en las partes bajas. Tras un silencio, la pregunta ¿sabes cómo se llama? Ella contestó se llama vagina'.

Por otro lado, la inefable decepción articulada desde la ingenuidad propia de su edad. En ese sentido, resulta especialmente ilustrativo cuando describe uno de los episodios: 'Una vez le dijo que jugaban a las profesoras y él le dijo que vale y luego jugaban a lo otro; era mentira él sólo quería jugar a lo otro'.

Su relato fue inocente, desprovisto de toda inferencia externa, como se constata de la narración del episodio en el que el abuelo la penetró con preservativo. Describió como: '(...) Una vez vio al abuelo desnudo (silencio muy largo). Una vez llevó una cosa puesta, cuando eso no lo llevó puesto esa vez. Un plástico llevaba (aludiendo a un preservativo) él lo tenía en su casa (silencio muy largo)'; así como en otra penetración 'Nunca había ninguna persona delante (silencio muy largo). Algunas veces cuando pasaba eso estaba tumbada en mi cama (silencio muy largo) solo se bajaba el pantalón (silencio muy largo). Cuando le metía la cola él se movía, yo me quitaba (silencio muy largo) porque no me gustaba'.

Para concluir, la menor declaró 'estoy un poco nerviosa pero mejor' y describió el CIASI 'es un sitio donde te ha pasado algo pues que es para que te ayuden, vas algunos meses o días y cuando te han ayudado, han hablado contigo pues te vas y ya no para que lo pienses. Fui el viernes, me vio Eugenia. Ella me dijo que me iba a preguntar cómo iba a ir hoy aquí'.

Significar su 'estar mejor' adquiere una especial virtualidad en el contexto del procedimiento penal; ese estar mejor nos compele a transitar de una victimización secundaria hacia una justicia terapéutica en la que el esclarecimiento de la verdad de lo que sucedió mediante un justo ejercicio de la autoridad y seguridad en las normas repare a la víctima y sea un paso más en la recomposición de la confianza social. Al respecto, Asamblea General de Naciones Unidas, Resolución 40/34, de 29 de noviembre de 1985 y toda la normativa que hunde sus raíces en la misma.

Por tanto, podemos concluir que la preconstitución de la prueba dio cumplida respuesta a su finalidad.

c) En segundo lugar, pese a lo alegado por la defensa, existe una contumaz corroboración periférica de los hechos. En tal sentido, la declaración de la madre (de una sencillez encomiable) fue plenamente coincidente con la de la menor corroborada por los Informes médicos y por la interposición de la denuncia así como por el hecho de que el abuelo ingresase a los pocos días en una residencia.

Pese a lo sostenido por la defensa, es absolutamente irrelevante el hecho que la Sra. Florencia manifestara o no las patologías de su suegro en la denuncia policial. No encontró esta Sala explicación a la insistencia de la defensa en este dato tampoco lo concibe ahora.

En cuanto a la circunstancia de que los padres no sospechasen, esta situación tiene dos explicaciones. La primera, la dio la madre en su testifical al manifestar que cuando sabes atas cabos. El desconocimiento impide dar una explicación a situaciones o comportamientos (a todos nos ocurre). Así, la madre puso algunos ejemplos sobre cómo después pudo entender algunos comportamientos de la menor.

La segunda, es el silenciamiento propio de este tipo de delitos. La menor explicó con total espontaneidad que no contó lo que pasaba por miedo a que la regañasen y por miedo a que su abuelo fuera a la cárcel (él mismo le transmitió ese dato para callarla). Por fortuna, en este caso la menor hizo acopio de valor y se lo contó a su madre.

Por otro lado, se ha tener en cuenta como especialmente relevante, la pericial de las psicólogas del CIASI, Maite y Santiaga, que ilustraron a la Sala de como 'la menor empezó a estar más tranquila cuando lo contó. Cuando la ve en abril de 2019, ella siente un nuevo apoyo tras la prueba preconstituida. El apoyo familiar y el sentirse creída junto con la desaparición de su contexto del agresor hace que no tenga una sintomatología específica. Se hace psicoeducación para cuando ella se vaya desarrollando. Como medida preventiva siempre al final hay unas sesiones de psicoeducación. La evidencia clínica es que cuando inicie relaciones afectivo sexuales tendrá problemas. Afirmaron que ellas hacen una valoración de sintomatología no de su credibilidad pero es creíble. Es compatible lo que narra con una situación de abuso sexual infantil. No hay motivación espurrea, ésta en un conflicto de lealtad. No lo contó porque su abuelo dijo que le llevarían a la cárcel'.

La Doctora Marina, emitió el informe obrante al folio 117 de las actuaciones, se ratificó precisando que hizo una descripción anatómica. Con esa exploración no puede determinarse si hubo penetración simplemente el hallazgo de que el himen era permeable. El himen permeable significa que no está totalmente íntegro.

Hallazgo que valorado junto con los hechos que nos ocupan debe conducirnos a concluir que anatómicamente no puede excluirse la penetración. Ciertamente, Matilde en su Informe, folio 156 de las actuaciones, ratificado en el plenario, señaló: 'No parece que hubiera habido penetración'. Ahora bien, esa manifestación no constituye más que una hipótesis (al respecto, véase la utilización del verbo parecer) de la facultativa que no descarta la posibilidad de que si existiese; en todo caso debe ponderarse con las circunstancias en las que se emite el Informe. Por un lado, el Informe se emite el día 7 de diciembre de 2018 en una segunda cita pues ya habían acudido el día 1 a urgencias y el último episodio habría ocurrido mucho antes. En ese sentido, hace constar que: 'los padres recuerdan que en el curso escolar anterior 2016/17 la profesora le había comentado a la madre que su hija tenía un comportamiento sexualizado con los compañeros. Les besaba, abrazaba y les enseñaba el culo'.

El silencio del acusado en el plenario constituye el ejercicio del legítimo derecho consagrado jurisprudencialmente. Ahora bien, este silencio debe ser ponderado con el silencio con el que contestó a su hijo cuando le preguntó sobre lo ocurrido (el mismo día en que la menor contó a su madre lo que estaba viviendo). La acusación interpretó la conducta silente como de reconocimiento de los hechos. En cualquier caso, de lo que no cabe duda es de que no se exteriorizó arrepentimiento, perdón o disculpa alguna. Para concluir, ofrece un canon interpretativo el informe, folio 118 de las actuaciones, que constata la inexistencia de deterioro cognitivo en el acusado. Por su parte, Ariadna al ratificar el Informe incidió en que tiene parkinson y en que, obviamente dada su edad, 'a mejor no va a ir'.

4.- Persistencia en la incriminación

El tercer parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de la persistencia en la incriminación, lo que conforme a las referidas pautas jurisprudenciales supone:

- Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en la constancia sustancial de las diversas declaraciones

- Concreción en la declaración. La declaración ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que la víctima especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

- Ausencia de contradicciones entre las sucesivas versiones que se ofrecen a lo largo del procedimiento, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes.

En conclusión, aprecia esta Sala la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio. La declaración de la víctima encaja bien el triple test que se establece por la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima - persistencia en sus manifestaciones, elementos corroboradores, ausencia de motivos de incredibilidad diferentes a la propia acción delictiva-. No se está definiendo con esa tríada de características un presupuesto de validez o de utilizabilidad. Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio. Son puntos de contraste que no se pueden soslayar y así se hecho en el desarrollo del presente fundamento jurídico.

Por tanto, tras examinar detenida y motivadamente, en apreciación conjunta, tales pruebas, el Tribunal sentenciador llega a la firme convicción ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) de que los hechos acaecieron en la forma que se narra en el relato de hechos probados de la sentencia hoy recurrida, que hemos aceptado en esta segunda instancia.

SEGUNDO.-CALIFICACIÓN JURÍDICA

Los hechos descritos son encuadrables típicamente en dos delitos continuados de abusos sexuales, del artículo 183.1, 3 y 4 d) del Código Penal, en relación con el artículo 74.1 y 3 del citado cuerpo. Aplicamos la continuidad del artículo 74.1 y 3, porque aunque los delitos contra la libertad sexual atañen a bienes eminentemente personales, y la continuidad no se aplica a los delitos que afectan a ese tipo de bienes jurídicos, los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales están exceptuados de esa inaplicabilidad de la continuidad cuando afecten al mismo sujeto pasivo, como aquí acontece, en el que el sujeto pasivo en cada uno de los delitos es sólo uno:

Se consideran abusos sexuales los correspondientes a los menores, dada la falta de madurez para el consentimiento sexual, distinguiendo el Código Penal entre mayores de 16 años y menores de 18, cuando el autor del delito se aproveche del engaño que haya desplegado o abuse de una posición reconocida de confianza (art. 182 ), y finalmente se describen en el Código la realización de actos de carácter sexual con menores de 16 años, en las diversas variedades que se tipifican (art. 183).

Y lo relevante, conforme reiterada Jurisprudencia del TS es ' que el acto sexual en sí mismo considerado constituya un acto atentatorio contra la indemnidad sexual de la víctima, objetivamente considerado, cualquiera que sea el móvil que tuviera el autor de la acción. La jurisprudencia de esta Sala no exige en este tipo de delito la exigencia de un ánimo libidinoso o lúbrico como elemento del tipo penal y tampoco lo exige el tipo penal del art. 183,1 del C.P. que pone el acento en el ataque a la indemnidad sexual de la víctima, cualquiera que fuera la intención o el móvil del agente que efectuase tal acción, y lo mismo puede decirse, en general, respecto de todos los delitos del Título VIII cuya rúbrica ya es de por sí muy significativa 'Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales'. ( STS 547/2016, de 22 de junio ).

TERCERO.-De dichos delitos se considera responsable en concepto de autor al procesado Martin por su participación directa, material y voluntaria en los hechos a tenor de lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal.

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Sostuvo la defensa la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación pues habría ingresado 3000 euros. Efectivamente consta en las actuaciones ese ingreso pero según se refleja éste se efectuó en concepto de fianza.

La atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal está fundada en razones objetivas de política criminal para premiar las conductas que hayan servido a reparar el daño causado a la víctima o al menos a disminuirlo dando satisfacción a ésta. Por ello se ha proclamado que cuando la actuación económica consiste en consignar para aplicar el dinero a cubrir la fianza que se haya podido establecer de manera imperativa en una resolución judicial previa, garantizando con ello que pueda hacerse pago al perjudicado en la eventualidad procesal de que, terminado el juicio, se declare una responsabilidad civil de la que el consignante discrepa y que no admite hasta ese momento.

En estos supuestos, no nos encontramos con la actuación configuradora de la circunstancia atenuante de reparación del daño prevista en el artículo 21.5 del Código Penal, sino con una consignación en garantía de las eventuales responsabilidades civiles que puedan llegar a dictarse.

En tal coyuntura, la actuación procesal se limita a dar cumplimiento a la previsión de los artículos 589 y 591 de la LECRIM, que establecen que cualquier fianza monetaria podrá constituirse en dinero en efectivo, eludiéndose el embargo subsidiario contemplado en el artículo 597 de la LECRIM, así como la propia previsión subsidiaria del artículo 738.2 en relación con el artículo 585 de la LEC, que permite eludir y suspender el embargo consignando la cantidad por la que éste se hubiera despachado ( STS 757/2018, de 2 de abril de 2019).

QUINTO.-Individualización de la pena.

Procede imponer al acusado la pena de DOCE AÑOS DE PRISIÓN, se impone la pena accesoria de inhabilitación absoluta con libertad vigilada por un periodo posterior de OCHO AÑOS.

La pena se impone en su límite máximo, la Sala fundamenta esta decisión a la luz de la continuidad delictiva valorada junto con la entidad del atentado contra la libertad sexual sufrido por la víctima, su corta edad al tiempo de los hechos, la circunstancia de que el agresor fuera el abuelo de la menor, el carácter particularmente vejatorio de la conducta, las artimañas empleadas para someter la voluntad de la menor asociadas a un absoluto desprecio y cosificación de la misma ( lo que se infiere de ' si lo haces te compro juguetes' y ' si te toco las tetas se te van a poner grandes').

Se impone así mismo al acusado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 192 del Código Penal, la medida de libertad vigilada por tiempo de ocho años, medida que se considera adecuada a la vista de la falta de reconocimiento de la gravedad de su conducta y la ausencia de arrepentimiento por el delito cometido, con prohibición de aproximación al domicilio, centro escolar o cualquier otro que frecuente la menor a una distancia de 500 metros, y prohibición de comunicación con esta por cualquier medio o procedimiento. durante quince años.

SEXTO.-El padre de la menor renunció a cualquier tipo de indemnización, esta Sala en virtud del principio acusatorio no hará ningún pronunciamiento sobre este particular.

SÉPTIMO.- A tenor de lo establecido en el art. 123 del Código Penal, se condena al acusado al pago de las costas procesales.

VISTOS los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación a la presente causa

Fallo

Que procede imponer a D. Martin la PENA DE DOCE AÑOS DE prisión, artículo 183.1, 3 y 4 del CP, en relación con el artículo 74 del mismo texto legal; con la pena accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena privativa de libertad, la medida de libertad vigilada por un plazo de ocho años en virtud del artículo 192.1 del CP con prohibición de aproximación al domicilio, centro escolar o cualquier otro que frecuente la menor a una distancia de 500 metros, y prohibición de comunicación con esta por cualquier medio o procedimiento durante un plazo de quince años.

Se condena al pago de las costas procesales.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer RECURSO DE APELACIÓN, en el plazo de DIEZ DÍAS, a contar desde su notificación, a tenor de lo dispuesto en el art. 846 ter de la LECrim. en relación con los art. 790, 791 y 792 del mismo texto legal, para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, que deberá interponerse en este Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.