Sentencia Penal Nº 386/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 1, Rec 97/2017 de 09 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00386/2018
RUA CIGARRERAS NUM.1- EDIFICIO FABRICA TABACOS
Teléfono: 981.182067-066-035
Equipo/usuario: MA
Modelo: N85860
N.I.G.: 15036 43 2 2016 0001223
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000097 /2017
Delito/falta: UTILIZACION MENORES O DISCAPAZ FINES PORNOGRAF
Denunciante/querellante: Sonsoles
Procurador/a: D/Dª MARIA DEL CARMEN CAMBA MENDEZ
Abogado/a: D/Dª ROBERTO BOUZA PRIETO
Contra: Marcial
Procurador/a: D/Dª ADRIAN MANIVESA PANTIN
Abogado/a: D/Dª MARIA INMACULADA DIAZ FERNANDEZ
LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA constituida por los
Ilustrísimos Señores Dª LUCÍA LAMAZARES LÓPEZ-Presidente, D. ALEJANDRO MORÁN LLORDÉN, Dª
MARÍA TERESA CORTIZAS GONZÁLEZ CRIADO, Magistrados, ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En A CORUÑA, 9 de julio de 2018.
Vista en juicio oral y público, la causa que con el número 55/17 tramitó el Juzgado de Instrucción de
DIRECCION000 nº 3, por procedimiento abreviado y delito PORNOGRAFÍA INFANTIL Y ABUSO SEXUAL,
figurando como acusador el Ministerio Fiscal, y como acusación particular Sonsoles , en nombre de su hija
menor, Enma , representada por la Procuradora Sra. Camba Méndez y defendida por el Letrado Sr. Bouza
Prieto, contra Marcial , con DNI nº NUM000 , nacido en DIRECCION001 (Asturias) el NUM001 de 1991,
vecino de DIRECCION001 - DIRECCION002 , con domicilio en AVENIDA000 , NUM002 - NUM003 , hijo de
Bartolomé y de Magdalena , de inacreditada situación económica, con antecedentes penales y en libertad
provisional por esta causa, representado por el Procurador Sr. Manivesa Pantín y defendido por la Letrada
Sra. Díaz Fernández.
Siendo ponente el Ilmo. Sr. D. ALEJANDRO MORÁN LLORDÉN.

Antecedentes

PRIMERO.- El procedimiento abreviado de referencia que se incoó por auto de 11 de abril de 2017, dictado por el Instructor, fue declarado concluso y elevado a este Tribunal, habiéndose seguido su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes procesales, señalándose para la celebración del juicio Oral el pasado día 2 de julio de 2018, en que se celebró con la asistencia del acusado y con el resultado que obra en soporte audiovisual.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, calificó los hechos como constitutivos de un delito pornografía infantil, previsto y penado en el artículo 189.2.a) en relación con el artículo 189.1.b) en concurso de normas del artículo 8.3. del Código Penal con dos delitos de abuso sexual previstos y penados en el mismo texto legal en el artículo 183 ter 1 y 2 respectivamente. De estos hechos responde el acusado en concepto de autor por aplicación del artículo 28 del Código Penal, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8ª del Código Penal. Procede imponer al acusado la pena de nueve años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, diez años de libertad vigilada de acuerdo con el artículo 192.1 del Código Penal (consistente en: la prohibición de aproximarse a la víctima a una distancia inferior a 1000 metros de acuerdo con el artículo 106.1 e) del Código Penal; la prohibición de desempeñar cualquier actividad relacionada con menores de acuerdo con el artículo 106.1.i) del Código Penal y el sometimiento a tratamiento de reeducación sexual de acuerdo con el artículo 106.1.j de Código Penal), catorce años de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad de acuerdo con el artículo 192.3 del Código Penal. Y costas del artículo 123 del Código Penal. De conformidad con los artículos 57 y 48 del Código Penal, se impondrá al acusado la prohibición de aproximarse a la víctima, a su domicilio y lugar en que se encuentre a una distancia inferior a 1000 metros durante un tiempo de catorce años y la prohibición de comunicarse con ella, por el mismo tiempo, por cualquier medio directo o indirecto. El acusado indemnizará a Enma en la cantidad de mil euros (1.000 €) por los daños morales causados. Esta cantidad deberá incrementarse con el interés legal de demora que se devengue de conformidad con lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. La Acusación Particular se adhirió a la calificación.



TERCERO.- En igual trámite de conclusiones definitivas, la Defensa del acusado interesa su libre absolución.

HECHOS PROBADOS ÚNICO-. Probado y así se declara que aproximadamente desde el mes de agosto del año 2015 y hasta septiembre de 2016, desde DIRECCION001 (Asturias), localidad de su residencia habitual, Marcial , mayor de edad, ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 9 de junio de 2016, dictada por el Juzgado de lo Penal n'4 de Tarragona en el Procedimiento Abreviado 371/2015 como autor de dos delitos consumados de abusos sexuales a menores de 16 años del artículo 183 bis del Código Penal a las penas de tres meses de prisión cada uno que resultaron suspendidas en fecha 9 de junio de 2016 durante el plazo de dos años; y de un delito en grado de tentativa de abusos sexuales a menores de 16 años del artículo 183 bis del Código Penal a la pena de un mes de prisión que fue suspendida en fecha de junio de 2016 durante el plazo de dos años (ejecutoria 287/2016), se puso en contacto, haciéndose pasar por mujer, con la menor de edad Enma (nacida en fecha NUM004 /02) y residente en la DIRECCION003 (A Coruña), a través de su cuenta de la red social Instagram @) DIRECCION004 , manteniendo con la menor diversas conversaciones mediante el chat de comunicación por mensajes de texto. En el transcurso de las cuales Marcial consiguió que la menor, en fecha no determinada, le enviase una fotografía en la que enseñaba los senos, intentando desde entonces que la menor le enviase más fotografías del mismo tenor y advirtiéndole de que si no lo hacía le enviaría esa foto a su madre, novio y amigos. Marcial , pese la negativa de la menor, continuó remitiéndole mensajes de texto a ésta, desde las cuentas de Instagram @ DIRECCION004 , @ DIRECCION005 , @ DIRECCION006 y @ DIRECCION007 , llegando a proponerle en fecha 5 de abril de 2016 un encuentro con el objeto de mantener relaciones sexuales que implicasen 'chupar y lo otro', si bien la madre de la menor, Sonsoles , y el padre, que ya estaban alertados de la situación, presenciaron la conversación con su hija y dictaron sus respuestas, o las redactaron ellos. No se ha probado debidamente que Marcial realizase acto alguno tendente a la realización de un encuentro personal con la menor.

Marcial padece un retraso mental leve, situado en el límite superior de un C.I. 50-70, que le originaba en la fecha de los hechos una leve disminución de sus facultades cognoscitivas y volitivas.

Fundamentos

PRIMERO. - Los anteriores hechos no son constitutivos de delito alguno.

El principio de presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 de la Constitución, vinculante para todos los Jueces y Tribunales por imperativo del artículo 7º.1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, e interpretado por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, implica, en primer lugar un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente (y nunca a la defensa) probar los hechos constitutivos de la pretensión penal; en segundo lugar, que esa actividad probatoria ha de ser suficiente para generar en el Tribunal la evidencia de la existencia, no solo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado; y en tercer lugar, tal actividad probatoria ha de sustentarse en auténticos actos de prueba obtenidos con estricto respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo la vigencia de los principio de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, interpretación, que se halla en armonía con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que resulta de aplicación directa en nuestro ordenamiento jurídico, en virtud de lo dispuesto en el artículo 10.2 de la Constitución.



SEGUNDO. - En el caso que nos ocupa, de las pruebas practicadas en el acto del juicio, así como de las diligencias de instrucción practicadas con todas las garantías, y que han sido aportadas a las sesiones del plenario en condiciones tales que permiten dar satisfacción a los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, se deducen dudosos elementos, que afectan a la tipicidad de los mismos, y que obstaculizan la necesaria y firme convicción que ha de sustentar una sentencia condenatoria.

El Ministerio Fiscal ha formulado acusación por delito de pornografía infantil del artículo 189.1 a) y b) y 2 a), y por delito de abuso sexual del artículo 183 ter 1 y 2 del CP. La Acusación Particular sostiene la misma calificación.

Si bien no albergamos dudas sobre la realización por el acusado de los hechos declarados probados, sin embargo y a nuestro entender, no concurren los elementos de los tipos integrantes del título de acusación.

Respecto del delito del artículo 189 del CP, en las dos modalidades que nos ocupan, el problema de tipicidad lo centramos en el propio concepto de material pornográfico o pornografía infantil. El precepto ofrece una definición legal de pornografía infantil tomada de la Directiva 2011/93/UE, que abarca no sólo el material que representa a un menor o persona con discapacidad participando en una conducta sexual, sino también las imágenes realistas de menores participando en conductas sexualmente explícitas, aunque no reflejen una realidad sucedida.

Así, establece el precepto: 'A los efectos de este Título se considera pornografía infantil o en cuya elaboración hayan sido utilizadas personas con discapacidad necesitadas de especial protección: a) Todo material que represente de manera visual a un menor o una persona con discapacidad necesitada de especial protección participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada.

b) Toda representación de los órganos sexuales de un menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección con fines principalmente sexuales.

c) Todo material que represente de forma visual a una persona que parezca ser un menor participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada, o cualquier representación de los órganos sexuales de una persona que parezca ser un menor, con fines principalmente sexuales, salvo que la persona que parezca ser un menor resulte tener en realidad dieciocho años o más en el momento de obtenerse las imágenes.

d) Imágenes realistas de un menor participando en una conducta sexualmente explícita o imágenes realistas de los órganos sexuales de un menor, con fines principalmente sexuales.' La sentencia del Tribunal Supremo de 1/10/2007 precisó, antes de la nueva redacción del precepto, que 'La doctrina y la jurisprudencia suelen cifrar la condición pornográfica de una conducta o de un material en los siguientes requisitos: a) que el mismo consista o represente obscenidades cuya única finalidad sea excitar el instinto sexual; b) que dicha obscenidad exceda claramente el erotismo que tengan por admisible las convenciones sociales de cada lugar y momento; y, c) que, si se trata de una obra, carezca de justificación científica, literaria o artística'.

Y la sentencia del Tribunal Supremo 105/2009, de 30 de enero dice que 'Para la adecuada resolución del motivo y como punto de partida debemos aclarar en lo posible que debemos entender por pornografía para distinguirla de lo meramente erótico. En STS. 1058/2006 de 2.11, ya declaramos que tal distinción es un problema complejo por cuanto depende de múltiples factores de tipo cultural, carencia de tipo moral, pautas de comportamiento sexual. El Consejo de Europa ha definido la pornografía infantil como 'cualquier material audiovisual que utiliza niños en un contexto sexual'. Nuestra jurisprudencia en STS. 20.10.2003, en un supuesto en que se discutía la aplicación del art. 189.1.a) situación de menores de edad para elaborar material pornográfico, consideró que la imagen de un desnudo -sea menor o adulto, varón o mujer- no puede ser considerada objetivamente material pornográfico, con independencia del uso que de las fotografías pueda posteriormente hacerse y, en la STS. 10.10.2000 precisa que la Ley penal no nos ofrece una definición de lo que considera pornografía, refiriéndose a ella en los artículos 186 y 189 del Código penal. Tampoco nuestro ordenamiento jurídico realiza definición alguna en aquellos aspectos que dispensa una protección, fundamentalmente administrativa, ni tampoco los convenios internacionales sobre la materia. Igualmente, la jurisprudencia ha sido reacia a descripciones semánticas sobre esta cuestión, sin duda por entender que el concepto de pornografía está en función de las costumbres y pensamiento social, distinto en cada época, cambiante, y conectado con los usos sociales de cada momento histórico. La Sentencia de esta Sala de 5 de febrero de 1991, llegó a enfatizar que se trataba en suma de material capaz de perturbar, en los aspectos sexuales, el normal curso de la personalidad en formación de los menores o adolescentes. Parece conforme con esta interpretación que la pornografía, es aquello que desborda los límites de lo ético, de lo erótico y de lo estético, con finalidad de provocación sexual, constituyendo por tanto imágenes obscenas o situaciones impúdicas, todo ello sin perjuicio de que, en esta materia, como ya se apuntó, las normas deben ser interpretadas de acuerdo con la realidad social, como impone el art. 3.1 del Código civil.' La fotocopia de la fotografía obrante al folio 33, que es la única imagen que consta en autos, muestra solamente a la menor desnuda de cintura para arriba, en actitud de posado, sin que pueda ello reputarse una conducta sexualmente explícita u obscena, o que constituya una representación de los órganos sexuales de la menor con fines principalmente sexuales. A este respecto, la calificación de los senos como órganos sexuales, en el caso, parece una interpretación extensiva, máxime cuando de la fotografía no se infiere una finalidad sexual. Nótese que la RAE define la pornografía como la 'presentación abierta y cruda del sexo que busca producir excitación', pero la fotografía que nos ocupa, ni contiene una imagen no ya sexual, sino simplemente, sugerente o provocativa, ni está contextualizada con mensajes que claramente indiquen que la misma se remitió con esa finalidad. Pues los únicos mensajes que constan en autos son muy posteriores cronológicamente al envío de la fotografía, y por tanto, no pueden servir para la interpretación de la finalidad pretendida en su día. Ello, con independencia de que, a la fecha de estos mensajes, los padres ya estaban alertados del problema de la menor con el acusado, y las respuestas de ésta, bien se escribieron por los propios padres, bien por la menor a su dictado, como declaró la testigo Sonsoles en el juicio. En suma, el simple desnudo parcial de la menor, sobre la base de la doctrina legal expuesta, no puede ser reputado como material pornográfico.

Y sobre el delito de abuso sexual del artículo 183 ter 1 y 2 del CP se plantean varias cuestiones que no es dable soslayar. El delito del artículo 183 ter 2 del CP no es aplicable al caso, por no poderse conceptuar la imagen como pornográfica. El delito del artículo 183 ter 1 del CP exige que la propuesta de encuentro con el menor con fines delictivos vaya acompañada de 'actos materiales encaminados al acercamiento', y no solamente no consta que el acusado realizase cualquier acto de esta clase, sino que además esos hipotéticos actos ni siquiera se contemplan en el escrito de acusación. La STS 97/2015, de 24 de febrero reflexiona sobre la naturaleza de esos actos materiales de acercamiento, planteando la posibilidad de que tengan una naturaleza digital y no estrictamente física. Pero dado que a la fecha de la propuesta de acercamiento las comunicaciones de la menor con el acusado estaban sometidas al control parental, cualquier acto de ejecución, de la naturaleza que fuere, devino imposible de acometer.

Los hechos sí podrían tener encaje en un delito de coacciones del artículo 172 del CP, justo la primera y provisional calificación que merecieron en sede policial (véase atestado de la Guardia Civil, folio 2 y ss.), pero puesto que no se ha deducido pretensión acusatoria sobre el particular, el principio acusatorio nos impide avanzar en este punto.

Procede, consecuentemente, la libre absolución del acusado.



TERCERO. - Las costas procesales, en virtud del fallo absolutorio, se declaran de oficio.

VISTOS, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente a Marcial de los delitos objeto de acusación, declarando las costas de oficio.

Contra la presente Resolución cabe interponer recurso de apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en el plazo de diez días desde la última notificación.

Notifíquese esta resolución observando lo prevenido en el Art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985 de 1º de Julio.

Notifíquese la presente sentencia al perjudicado, aunque no se hubiera personado en la causa.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.