Sentencia Penal Nº 386/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 2, Rec 32/2017 de 15 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00386/2018
C/. DE LAS CIGARRERAS Nº 1 - EDIFICIO ANTIGUA FABRICA DE TABACOS. 1ª PLANTA
Teléfono: 981 18 20 74/75/36
Equipo/usuario: AS
Modelo: N85850
N.I.G.: 15028 41 2 2014 0001919
PO PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000032 /2017 -V
Delito/falta: ABUSOS SEXUALES
Denunciante/querellante: Teodora , Valentina
Procurador/a: D/Dª , RAQUEL IGLESIAS REGUEIRA
Abogado/a: D/Dª , ANA MARIA GARCIA COSTAS
Contra: Juan Pablo
Procurador/a: D/Dª VANESSA MARIA ASTRAY VARELA
Abogado/a: D/Dª MARIA DEL MAR RODRIGUEZ FERNANDEZ
ILTMA. SRA. PRESIDENTA
DOÑA MARIA CARMEN TABOADA CASEIRO
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS
DON SALVADOR P. SANZ CREGO
DOÑA LORENA LÓPEZ MOURELLE
En A Coruña, a 15 de octubre de 2018.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de A Coruña , integrada por los Magistrados/as
reseñados/as al margen, ha pronunciado
En nombre de S.M. el Rey
La siguiente
SENTENCIA
Visto por esta Sección en juicio oral y público la presente causa Nº 32/2017, instruido por el Juzgado
de Instrucción Nº 2 , de DIRECCION000 , por un presunto delito de abusos sexuales , contra Juan Pablo
, con N.I.E. Nº NUM000 , nacido en La Paz (Bolivia), el día NUM001 -1982, hijo de Borja y de Blanca

, vecino de DIRECCION001 , sin antecedentes penales, representado en esta causa por la Procuradora
Sra. Vanessa María Astray Varela y asistido por la Letrada Sra. Mar Rodríguez Fernández; siendo acusación
particular Valentina , representado por la Procuradora Sra. Raquel Iglesias Regueira y asistido de la Letrada
Sra. Ana Mª García Costas; así como el Ministerio Fiscal en representación de la acción Pública.
Siendo Ponente la Ilma. Sra. LORENA LÓPEZ MOURELLE

Antecedentes

PRIMERO.- La causa de referencia se incoó por auto de fecha 24 de septiembre de 2014 dictado por el Juzgado de Instrucción Nº 1 de DIRECCION000 habiéndose acordado con fecha 26 de diciembre de 2016 la transformación del procedimiento de diligencias previas en sumario. Por auto de 20 de febrero de 2017 se acordó declarar concluso el sumario y por resolución de fecha 9 de marzo de 2017 se acordó elevar lo actuado a esta Sala que lo recibió el 15 de marzo de 2017 habiéndose seguido su tramitación de conformidad con las Leyes procesales. Se señaló fecha para la celebración del Juicio Oral el día 9 de octubre de 2018 que se celebró con la asistencia de las partes debidamente asistidas.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales a un menor de 13 años con introducción de miembros corporales por vía vaginal y con prevalimiento de una relación de parentesco o superioridad previsto y penado en el artículo 74.1 y 3 , 183.1 , 3 y 4d del Código Penal del que sería criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Juan Pablo ( artículo 27 y 28 del Código Penal ), sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando la imposición al citado acusado de las penas de 10 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la prohibición de comunicarse con Teodora y la de aproximarse a una distancia inferior a 200 metros a ella, a su domicilio o lugar de estudio por 10 años, la medida de libertad vigilada de los artículos 106 e), f), g ) y j) del Código Penal consistente en la prohibición de comunicarse por cualquier medio con Teodora y aproximarse a una distancia inferior a 200 metros a ella, a su domicilio o lugar de estudio por 10 años así como, la obligación de participar en programas de educación sexual con imposición de costas. En concepto de responsabilidad civil solicitó que el acusado indemnizara a Teodora en la cantidad de 10.000 euros por daños morales con aplicación de los intereses del artículo 1108 del Código Civil y 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La acusación particular ejercida por Valentina calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de abuso sexual a un menor de 13 años con introducción de miembros corporales por vía vaginal y con prevalimiento de una relación de parentesco o superioridad previsto y penado en el artículo 192 , 74.1 y 3 , 183.1 , 3 y 4d del Código Penal del que sería criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Juan Pablo ( artículo 27 y 28 del Código Penal ), sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando la imposición al citado acusado de las penas de 10 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la prohibición de comunicarse con Teodora y la de aproximarse a una distancia inferior a 500 metros a ella por 10 años, la medida de libertad vigilada de los artículos 106 e), f), g ) y j) del Código Penal durante 10 años con imposición de costas. En concepto de responsabilidad civil solicitó que el acusado indemnizara a Teodora en la cantidad de 10.000 euros por daños morales.



TERCERO.- La defensa del acusado solicitó la libre absolución de su defendido y, subsidiariamente, para el caso de condena, la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.



CUARTO.- En la tramitación de la presente causa se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se considera probado y así se declara que en fecha no determinada del año 2008 Teodora , nacida el NUM002 de 2001, conoció al acusado Juan Pablo , nacido en La Paz, Bolivia, el NUM001 de 1982, mayor de edad, sin antecedentes penales, a través del juego on line World of Warcraft durante el cual este le preguntaba cuántos años tenía, de qué país era, si estaba sola, dónde estaba su padre... y al responderle Teodora que sus padres estaban separados y el padre vivía en Sevilla, le dijo que él sería su 'papá' en el juego.

Para vigilarla dentro del juego -porque Teodora le había dicho con quién estaba hablando- su madre Valentina creó un personaje dentro de este conociendo así, al acusado D. Juan Pablo con quien mantuvo conversaciones durante dos años hasta que aproximadamente en el año 2010 Juan Pablo se trasladó a España para vivir con Valentina en la CALLE000 , NUM003 , NUM004 de DIRECCION001 junto con su hija Teodora , su hijo Iván y su hijo Jon contrayendo ambos matrimonio en el mes de diciembre de 2011.

Juan Pablo jugaba con Teodora , la llevaba al parque, a la playa. Era habitual que Teodora se sentase en las rodillas de Juan Pablo cuando este jugaba con el ordenador o veía algo en él que a Teodora le gustaba y también lo era que D. Juan Pablo le diera masajes en la espalda así como que, Juan Pablo se los diera a él.

Un día no determinado del mes de septiembre de 2013 Juan Pablo , tras realizarle un masaje en la espalda a Teodora cuando estaba sentada en sus rodillas en el salón, delante del ordenador, bajó sus manos desde la espalda de Teodora para tocarle las nalgas y la vulva por encima de la ropa. A partir de ahí era habitual que le tocara la vulva cuando estaban sentados en el ordenador o en el sofá del salón. También empezó a ser habitual, cuando Valentina no se encontraba presente, que Juan Pablo visitara la habitación de Teodora antes de que ella tuviera que levantarse para acudir al instituto, se metiera en la cama de ella con camiseta y calzoncillos, le dijera que se quitara el pijama y la braga lo cual Teodora hacía, la cogiera por la cintura y la sentara sobre su pene erecto para después, moverla hacia delante y hacia atrás tocándole, en algunas ocasiones, la vulva cuando Teodora estaba sin ropa. En fechas próximas al 31 de julio de 2014 Juan Pablo tras pedirle a Teodora que se quitara la ropa, cuando entró nuevamente en su habitación, sin que conste acreditado si fue de día o de noche, se pusiera encima de él, la moviera adelante y atrás, le preguntó '¿quieres que entre?' en referencia a si quería que le introdujera el pene en la vagina resultando que como Teodora no contestó, Juan Pablo le introdujo un número indeterminado de dedos en la vagina que le provocó gran dolor. Habitualmente, cuando salía Juan Pablo de la habitación de Teodora le decía a esta que su madre no merecía aquello. Estos hechos se reiteraron hasta el 31 de julio de 2014 fecha en la que Teodora contó a su madre y hermano Iván lo que estaba sucediendo tras lo cual, echaron a Juan Pablo del domicilio familiar.

Teodora ha precisado tratamiento psiquiátrico durante un año y, después, tratamiento psicológico que aún recibe, padeciendo, además, bloqueos, ansiedad y pesadillas.

Teodora interpuso denuncia en fecha 17 de septiembre de 2014 habiéndose acordado como medida cautelar en fecha 24 de septiembre de 2014 por el juzgado de instrucción número 1 de DIRECCION000 la prohibición de que Juan Pablo se acercara a menos de 100 metros a Teodora , a su domicilio así como a su centro escolar o cualquier otro lugar en el que esta se encuentre y comunicarse con ella por cualquier medio medida que estuvo vigente durante la tramitación de la causa.

Fundamentos

PRIMERO. - Valoración probatoria Como se desprende del contenido del precedente relato de Hechos Probados, este Tribunal estima que en el plenario se ha practicado prueba de cargo válida y de entidad suficiente para destruir la presunción de inocencia con relación a la comisión por el procesado de una serie de conductas tipificadas en el Código Penal como delito contra la libertad sexual y de las que ha sido víctima su hijastra Teodora .

Como ha señalado jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo (así, entre otras, la STS 190/2013, de 21 de febrero de 2013 , y las en ella citadas) 'la declaración de la víctima puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, aunque sea la única prueba concurrente, lo que es frecuente que suceda en casos de agresión sexual, porque al buscar el acusado para la comisión de los hechos delictivos un ámbito íntimo, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferente'.

En este mismo sentido, la STS 1030/2010, de 02/12/2010 (dictada en una causa seguida por delitos de robo con intimidación, detención ilegal y agresión sexual) señaló que 'El testimonio de la víctima cuando se erige en prueba de cargo, como normalmente sucede en hechos como el enjuiciado, está sujeto a la hora de su valoración a unos criterios que no exigencias ( STS. 15.4.2004 ), como son los de ausencia de incredibilidad, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación.

A través de estos criterios podremos comprobar si, efectivamente, la declaración de la víctima, fue prolongada en el tiempo, sin ambigüedades ni contradicciones relevantes, que no se realizó desde posiciones o desde móviles espurios, resentimientos, venganzas, etc. Y que dicha declaración aparece en la medida racionalmente posible, como cierta, porque existen corroboraciones externas a esa declaración incriminatoria, bien entendido que estos criterios no pueden ser tenidos como reglas legales de valoración de la prueba, pues no existe en nuestro derecho un sistema de prueba tasada, sino como se ha dicho, parámetros mínimos de contraste establecidos por esta Sala como pautas lógicas y criterios orientativos que ayudan a la racionalidad de su valoración en los términos que resultan de los artículos 717 y 741 de la Ley Procesal , esto es, apreciada en conciencia y con racionalidad. Esa racionalidad es la que esta Sala ha de comprobar constatando la motivación de la sentencia y la realidad de las declaraciones percibidas de forma inmediata.

Pues bien en lo que se refiere a la ausencia de incredibilidad subjetiva, deben tenerse en cuenta las propias características físicas o psicoorgánicas de la víctima, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes, pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones, pues a nadie se le escapa, dicen las SSTS. 19.12.2005 y 23.5.2006 , que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza, enemistad o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que, aun teniendo estas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva. Bien entendido que el principio de presunción de inocencia impone, en todo análisis fáctico, partir de la inocencia del acusado, que debe ser desvirtuada fuera de toda duda razonable por la acusación, y como se ha expresado si dicha prueba consiste en el propio testimonio de la víctima, una máxima común de experiencia le otorga validez cuando no existe razón alguna que pudiera explicar la formulación de la denuncia contra persona determinada, ajena al denunciante, que no sea la realidad de lo denunciado. Ahora bien en lo que a la verosimilitud del testimonio se refiere, la misma debe estar basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone: a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima. Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( artículo 330 L.E.Crim ), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996 , el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante e incluso sobre la fiabilidad del testimonio de la víctima.

Por último, en lo que se refiere a la persistencia en la incriminación supone: a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su coincidencia sustancial de las diversas declaraciones' ( Sentencia de 18 de junio de 1998 ).

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

Por ello -como decíamos en la STS. 833/2009 de 28.7 - la continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituye un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones. Bien entendido -como destacábamos en STS.

294/2008 de 7.5 - que la eficacia corroboradora de la persistencia en la incriminación es muy relativa, pues persistencia no es sinónimo de veracidad y tan persistente se pueda ser sosteniendo la verdad como una denuncia inicial que no se atenga a la realidad de lo acaecido, esto es, mintiendo'.

Este tribunal estima que, en el presente caso, concurren en la declaración prestada por la menor de edad Teodora en el acto del plenario los parámetros antes mencionados pues, en su relato, sincero, creíble y sin contradicciones, describió con precisión los actos a los que fue sometida por parte del marido de su madre. Así, relató que conoció al acusado a través de un juego on line donde él ya se mostró como su 'papá' -término empleado por el acusado, según la menor- afirmando que pasaba muchas horas dentro del juego lo que la llevó a llevarse muy bien con él iniciando, después, una relación sentimental con la madre de Teodora , Valentina , con la que convivió tras venir a España desde Bolivia cuando Teodora tenía 9 años. Afirma que durante el primer año la relación era muy buena con Juan Pablo y lo quería mucho ya que hacían muchas cosas juntos como ir al parque o jugar con ella indicando que cuando ella tenía diez, la actitud de él cambió pues, dejaron de hacer cosas juntos, él le controlaba sus amistades masculinas y ella debía ocuparse de sus hermanos menores. Recuerda que cuando tenía once años estaba sentada en el salón en la silla de ordenador encima de las rodillas de Juan Pablo jugando on line y que, tras darle Juan Pablo un masaje, le tocó con las manos las nalgas. Afirma Teodora que pensó que eso era normal e indica que eso fue el comienzo de unas actitudes que se convirtieron en habituales, siempre cuando su madre no estaba, y así, Juan Pablo la tocaba por fuera de la ropa un incontable número de veces que le resulta imposible recordar para, después, ir más allá, acudir 'todas las mañanas' -ha dicho- a su habitación donde le mandaba quitarse el pijama, la sentaba encima de su zona pélvica y la frotaba contra su pene que 'siempre estaba excitado' narrando en concreto y con más detalle el peor día que recuerda Teodora y que fue el último cuando, indica, la subió 'como siempre', la movió, después la apartó, le preguntó si quería que 'entrara' y como la menor no dijo nada porque se quedó en shock, le refirió que primero lo iba a hacer con los dedos introduciéndole uno o varias dedos en la vagina que le causaron a Teodora gran dolor.

En el acto del plenario se procedió a la visualización de la prueba preconstituida efectuada por el juzgado instructor con la presencia del Ministerio Fiscal, la acusación, la defensa y la psicóloga del Imelga coincidiendo casi exactamente lo dicho en esta entrevista por Teodora con lo manifestado en el acto del juicio y, así, que Juan Pablo , que siempre se comportó como un padre, le tocó en la primera ocasión las nalgas tras haberle hecho un masaje y cuando estaban delante del ordenador en el salón pensando que esa actitud era normal; que una noche se metió en la cama con ella, lo cual reiteraba cuando su madre estaba ausente, que le dijo que se quitara la ropa y que se pusiera encima de él -lo cual hizo Teodora porque le tenía mucho respeto- estando él en calzoncillos, quitándose la niña toda la ropa incluida la interior y logrando el contacto de sus nalgas contra el pene de él para moverla hacia adelante y atrás lo cual era casi siempre así recordando con especial dolor el ultimo día en que Juan Pablo se aprovechó de ella cuando, tras actuar como siempre hacía mandándole quitar la ropa y subiéndola encima de su vientre para rozar las nalgas de Teodora contra el pene de aquel, le pregunto si quería que 'entrase' en clara referencia a que le introdujera el pene en la vagina lo cual, tras la falta de respuesta de Teodora , provocó que el acusado le metiera uno o dos dedos lo que no conoce Teodora pues, solamente recuerda el dolor que sintió.

Concurren, además, corroboraciones periféricas de carácter objetivo del relato de la menor y, en especial, el informe pericial de credibilidad de fecha 28 de septiembre de 2015 elaborado por los psicólogos del equipo psicosocial del Imelga, ratificado por estos en el acto del plenario y sometido, por lo tanto, a contradicción. Dicho informe indica que se considera el testimonio de la menor como creíble y que existen en la menor manifestaciones de malestar psicológico y emocional en relación a los hechos aunque el apoyo familiar y terapéutico han servido de factores psicológicos amortiguadores. Para valorar la credibilidad del testimonio de Teodora se aplicaron a este criterios de contenido (método CBCA) y de validez considerando que, cumplidos ocho de estos criterios, el relato resulta creíble si bien en el relato de Teodora concurrían no ocho sino, once criterios. En el acto del plenario los autores del informe pericial se ratifican en la consideración del testimonio de Teodora como creíble.

Corroboración del relato de la menor es también la declaración de su hermano Iván quien afirma que el día que echó de casa a Juan Pablo tras conocer por su hermana lo que estaba sucediendo, este intentaba justificarse diciendo que nunca se bajara los pantalones y que hubiera acercamiento y tocamientos pero no, penetración.

En el mismo sentido, la declaración de la madre de Teodora , Valentina quien narra cómo su hija le contó lo que sucedía dando por cierta su versión ante un hecho concreto cual era que Juan Pablo , cuando quería mantener relaciones sexuales con ella le preguntaba si podía 'entrar', frase esta que reconoció como indudable de su marido cuando su hija le contó lo que Juan Pablo le había preguntado la última vez que se metió en la cama de ella. Esta expresión resultaba imposible que fuera conocida por la menor según la propia manifestación de Valentina .

Y, finalmente pero no por ello menos relevante, la prueba documental obrante en autos sobre la que el acusado fue interrogado en el acto de la vista y, en especial, el correo electrónico que él mismo reconoció haber enviado el 17 de septiembre de 2014 a su mujer Valentina y que obra impreso en el folio 26 de las actuaciones. En este correo electrónico D. Juan Pablo es muy explícito al referirse a que 'mi único pecado fue ese deseo por Teodora , deseo que no lo consumé porque paré luego de unos segundos y creo que ella también lo sentiría como todo ser humano con instintos' e indicar 'cómo puedo tener esta sensación con la niña lo cual me hacía sentir culpable pero solo era por el deseo no porque me propasara con ella' o 'nunca la obligue a nada, las veces que pasaron fue porque se me arrimaba pero luego de unos segundos que ella se movía como una mujer, le decía que parara'.

Así pues, no existe ningún indicio que permita cuestionar la credibilidad subjetiva de la víctima pues, su testimonio resultó firme, verosímil, coherente y persistente contando, además, con elementos periféricos de corroboración como los anteriormente referidos.

Afirma la defensa la existencia de contradicciones en la declaración de la víctima pues, en la exploración psicosocial afirmó que Juan Pablo le mandaba quitarse toda la ropa, incluida la interior, y en el acto del plenario refirió que se quedaba siempre con la braga; que el día que afirma que le introdujo el dedo fue por la mañana antes de ir al instituto, según lo dicho en la exploración psicosocial mientras que, en el acto del plenario ha dicho que no recordaba si había sido por la mañana o por la noche y en su declaración policial refirió que había sido de madrugada. Pero tales alegaciones no pueden prosperar pues, en lo esencial, Teodora presta un relato coherente, sin ambigüedades, ni contradicciones que se ajusta a una línea uniforme siendo las supuestas contradicciones a las que se refiere la defensa imprecisiones de carácter no esencial que no desvirtúan la base sólida que constituye su relato. Los peritos que elaboraron el informe de credibilidad del testimonio de la menor, han referido, en este sentido, en el acto del juicio, que es normal y frecuente la existencia de recuerdos desorganizados lo que, además, da más credibilidad al testimonio de la víctima habida cuenta de que son, precisamente, los relatos estructurados y organizados completamente, los falsos.

También se ha insinuado por la defensa que la denuncia trae causa de la negativa del acusado a firmar el convenio regulador de divorcio que le proponía su esposa y que no partió de la menor el deseo de denunciar al acusado sino, de su madre. Nada hace indicar que el testimonio de la menor haya sido prestado de forma condicionada o, al contrario, que no haya sido prestado de forma libre y espontánea corroborando tal conclusión el informe psicosocial del Imelga que considera creíble el testimonio de ésta. Sobre la existencia del motivo espurio alegado por la defensa solo cabe indicar que no tiene más ánimo que el exculpatorio.

Se ha referido por el acusado que era la menor de edad quien se arrimaba a él, quien lo rozaba, quien se paseaba desnuda por la casa, quien se masturbaba en el salón pero, tales manifestaciones no han sido probadas además de que no resultan creíbles y están destinadas a lograr una exculpación en los hechos atribuidos. En su declaración como investigado en fase instructora Juan Pablo ha referido que era la niña la que se acercaba a él con ánimo sexual 'aunque de tocamientos y nada más' por lo que, no deja de reconocer en parte la conducta delictiva que se le imputa y, si bien, ha referido también que la niña 'andaba en bragas por la casa', se masturbaba y que ello era conocido por Valentina , esta ha negado en rotundo que la niña se mostrara desnuda por la casa como también lo ha negado la menor lo cual, sin embargo, resulta irrelevante para la apreciación de los hechos y para su consideración como delictivos.



SEGUNDO.- Calificación jurídica de los hechos Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de abusos sexuales continuados cometidos sobre un menor de 13 años de edad previsto y penado en los arts. 183, apartados 1 , 3 y 4d ), artículo 192, apartado 1 y 2 , y artículo 74.1 y 3 del CP en su redacción anterior a la LO 1/2015.

Concurre, de acuerdo con apartado 4d) del artículo 183, la agravante de prevalimiento de una relación de superioridad pues, el acusado para la ejecución de los hechos se ha aprovechado de su condición de padrastro de Teodora al que esta consideraba como un padre biológico y así respetaba y trataba. Ello unido a que desde el principio se llevaban muy bien, que Teodora le llamaba papá y que desde el comienzo la relación fue totalmente paterno-filial provocaron una situación de completa confianza en Teodora hacia el que consideraba su padre lo que a este le permitió aprovecharse de esa situación para cometer el ilícito penal.

Por otra parte cabe apreciar también la continuidad delictiva como ha establecido en este sentido la jurisprudencia del Tribunal Supremo (así STS 711/2013, de 30/09/2013 ): 'Como recuerda la reciente STS 609/2013, de 10 de julio , con cita de la STS de 18 de Junio de 2007 , en materia de abusos sexuales debe aplicarse el delito continuado cuando nos encontremos ante una homogeneidad de actos que responden a un único plan de su autor presidido por un dolo unitario que se proyecta igualmente en acciones que inciden sobre un mismo sujeto pasivo en circunstancias semejantes' .

De estos delitos es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Juan Pablo por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos ( artículo 27 y 28 del CP ).



TERCERO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal No concurren en el acusado circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal.



CUARTO.-Penas. Atenuante de dilaciones indebidas De conformidad con lo dispuesto en el artículo 74.1 del Código Penal , el autor de un delito continuado será castigado con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.

En este caso, el artículo 183.3 del CP ( Cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías ) prevé pena de prisión de 8 a 12 años en relación con el apartado primero ( El que realizare actos que atenten contra la indemnidad sexual de un menor de trece años será castigado como responsable de abuso sexual a un menor ) pero, el artículo 183.4.d) permite imponer la pena antes expresada en su mitad superior al concurrir la agravante de prevalimiento. La sentencia del TS 553/14, 30-6 señala que 'consta que el acusado se aprovechaba de la minoría de edad la víctima, que no alcanzaba los 13 años ( art 183 1º CP ), para abusar sexualmente de ella durante las ausencias de la madre, y también que se prevalió de la relación de superioridad derivada de ser el padrastro de facto de la niña (art 183 4º)'.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo (así STS 711/2013, de 30/09/2013 ) indica que: 'En aplicación de lo establecido en el artículo 74, tratándose de delito continuado procede aplicar la pena en su mitad superior, pero dado que dicha mitad superior ya viene condicionada por la anteriormente referida condición de progenitor del acusado, la sanción de la continuidad del abuso, que entraña una mayor lesividad que la ocasionada por un acto aislado, quedaría vacía de respuesta punitiva, lo que exige acudir a la previsión del propio artículo 74. 1º que admite para estos casos la posibilidad de aplicar la pena correspondiente a la mitad inferior de la pena superior en grado'.

Así pues, la pena superior en grado quedaría fijada de 12 a 18 años y la mitad inferior de la superior en grado quedaría fijada entre 12 y 15 años considerándose procedente, sin embargo, la imposición al acusado de una pena de prisión de 10 años que fue la máxima solicitada por las acusaciones (principio acusatorio) con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( artículo 55 CP ) así como, la prohibición de aproximarse a Teodora en una distancia de 500 metros a su domicilio, centro de estudios, lugar de trabajo o cualquier otro que sea frecuentado por ella y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio ( artículo 48 y 57 CP ) durante 10 años.

A Juan Pablo le fue impuesta una medida cautelar de alejamiento y prohibición de comunicación con Teodora en fecha 24 de septiembre de 2014.

El artículo 192 del CP dispone en su apartado 1 que a los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de dicha medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave precisando el artículo 106 que el Juez o Tribunal deberá imponer en la sentencia la medida de libertad vigilada para su cumplimiento posterior a la pena privativa de libertad impuesta siempre que así lo disponga de manera expresa el Código, y que en estos casos, al menos dos meses antes de la extinción de la pena privativa de libertad, de modo que la medida de libertad vigilada pueda iniciarse en ese mismo momento, el Juez de Vigilancia Penitenciaria, por el procedimiento previsto en el artículo 98, elevará la oportuna propuesta al Juez o Tribunal sentenciador, que, con arreglo a dicho procedimiento, concretará, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 97, el contenido de la medida fijando las obligaciones o prohibiciones enumeradas en el apartado 1 de este artículo que habrá de observar el condenado.

Tal y como señaló en esta materia la STS 609/2015, de 14/10/2015 , 'En primer lugar el art 192 CP , como reconoce la sentencia impugnada, dispone expresamente que a los condenados a penas de prisión por uno o más delitos contra la libertad o indemnidad sexuales se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, siendo la duración de la medida de cinco a diez años si el delito fuera grave. Conforme al art. 33 del CP , son graves los delitos cuya pena de prisión supera los cinco años.

Asimismo el art 106 2º establece que el Juez o Tribunal deberá imponer en la sentencia la medida de libertad vigilada para su cumplimiento posterior a la pena de privación de libertad impuesta 'siempre que así lo disponga de forma expresa el Código' (en la actualidad en supuestos de terrorismo y delincuencia sexual).

En segundo lugar la exigencia de contar con informes emitidos por los facultativos y profesionales encargados de asistir al sometido a la medida de seguridad, es claro que se refiere, en caso de delincuentes sexuales como el aquí enjuiciado, a la fase de aplicación de la medida, una vez cumplida la pena previa de privación de libertad. Así se deduce de lo dispuesto en el art 106 2º, que es el específicamente aplicable a estos supuestos, al señalar expresamente que al menos dos meses antes de la extinción de la pena privativa de libertad, el Juez de Vigilancia, por el procedimiento previsto en el art 98, que incluye la valoración de los referidos informes, elevará una propuesta al Tribunal sentenciador que, en este momento concretará el contenido de la medida fijando las obligaciones o prohibiciones que habrá de observar el condenado.

Esta interpretación se deduce del propio texto de la ley, y además de la consideración lógica de que cuando puede contarse con dichos informes es precisamente cuando el condenado ya ha estado cumpliendo su pena privativa de libertad, y no con anterioridad al enjuiciamiento, momento en el que puede estar en libertad, se presume inocente y todavía no está sometido ordinariamente a la asistencia de facultativo o profesional alguno.

En consecuencia, es en el momento en que debe comenzar la ejecución de la libertad vigilada -ultimado el cumplimiento de la pena- cuando ha de realizarse la valoración inicial para fijar las condiciones y contenido concretos de la medida, y un seguimiento posterior para decidir sobre su mantenimiento, cese, sustitución o suspensión, conforme a los arts. 97 , 98 , y 106.2 º y 3º CP '.

En consecuencia, y en aplicación de lo dispuesto en los artículos 192 y 106 del Código Penal , se impone al acusado la medida de libertad vigilada por un plazo de 10 años, con las medidas del apartado 1º del artículo 106 CP que se determinarán de conformidad con lo establecido en el apartado 2º del citado precepto.

Solicitó la defensa que, en caso de condena, se aplicara la atenuante de dilaciones indebidas pero, no puede ser apreciada pues, no ha existido demora injustificada en la tramitación del procedimiento estando ante hechos sucedidos hasta el mes de agosto de 2014, denunciados en septiembre de 2014, habiéndose transformado el procedimiento en sumario en el mes de diciembre del año 2016, concluido en febrero de 2017 y señalado en septiembre de 2017 para febrero de 2018 si bien tuvo que ser suspendido por imposibilidad de uno de los peritos del Imelga para comparecer el día señalado fijándose nueva fecha para el 9 de octubre de 2018. Por lo expuesto y falta de invocación en contra de concretos períodos de inactividad o paralización, la atenuante invocada ha de ser rechazada.



QUINTO.- Responsabilidad civil El artículo 116 del Código Penal establece que 'toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hechos se derivaran daños y perjuicios' El procesado indemnizará a Teodora en la suma de 10.000 euros, con aplicación de los intereses de demora del artículo 1.108 del Código Civil desde el 29 de mayo de 2017 (fecha en que la acusación pública presentó su escrito de calificación) y los procesales del artículo 576 de la LEC . Dicha cantidad, interesada por las acusaciones, es adecuada y proporcionada teniendo en cuenta la reiteración con la que se produjeron los hechos, la naturaleza de estos, la indefensión de la víctima al ser abusada por el marido de su madre a quien quería como si de su padre biológico se tratara, que estos se produjeran en el hogar familiar y que la menor ha precisado de tratamiento psicológico, que aún recibe, padeciendo, además, bloqueos, ansiedad y pesadillas. La cantidad establecida se considera necesaria para reparar el daño moral causado y para, de alguna manera, compensar a la víctima por el injusto trato recibido por el compañero sentimental de su madre con el que convivía el momento de los hechos.



SEXTO.- Costas Las costas se imponen al acusado cuya responsabilidad se declara de conformidad con los artículos 123 y 124 del CP incluidas las de la acusación particular por cuanto, según reiterada jurisprudencia, la regla ordinaria es la de la inclusión de dichas costas en los delitos públicos salvo que se apreciase que su intervención haya sido notoriamente superflua, inútil o gravemente perturbadora o sus peticiones fueran absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal supuestos que no concurren.

POR todo cuanto antecede y se deja expuesto,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Juan Pablo como autor responsable de un delito continuado de abusos sexuales cometidos sobre un menor de 13 años de edad del artículo 183, apartados 1 , 3 y 4d ), artículo 192, apartado 1 y 2 , y artículo 74, apartado 1 y 3 del CP en su redacción anterior a la LO 1/2015, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 10 AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y a la PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE a Teodora en una distancia de 500 metros, a su domicilio, centro de estudios, lugar de trabajo o cualquier otro que sea frecuentado por ella y PROHIBICIÓN DE COMUNICARSE con ella por cualquier medio durante 10 AÑOS.

Se impone al condenado la medida de LIBERTAD VIGILADA por un plazo de 10 AÑOS, con las medidas del apartado 1º del artículo 106 CP que se determinarán de conformidad con lo establecido en el apartado 2º del citado precepto.

Se abonará para su cumplimiento el tiempo de duración de la medida cautelar impuesta en fecha 24 de septiembre de 2014 consistente en las prohibición de aproximarse a Teodora y comunicarse con ella.

Indemnizará Juan Pablo a Teodora en la cantidad de 10.000 euros por daños morales con aplicación de los intereses de demora del artículo 1.108 del Código Civil desde el 29 de mayo de 2017 y los intereses procesales del artículo 576 de la LEC .

Se impone al condenado las costas causadas, incluyendo las de la acusación particular en su totalidad.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que contra la misma se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo previa su preparación ante esta sección de la Audiencia, a medio de escrito, con firma de letrado y procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada que fue en el día de hoy, que es el de su fecha, la anterior Sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, al estar celebrando audiencia pública la Sala Segunda de esta Audiencia Provincial; de lo que doy fe.