Sentencia Penal Nº 387/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 264/2010 de 05 de Octubre de 2010

Encabezamiento

RB

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

MADRID

Rollo: APELACION PROCTO. ABREVIADO 264/2010

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 49 /2010

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 3 de ALCALA DE HENARES

S E N T E N C I A Nº 387/2010

ILMAS. SRAS.

PRESIDENTA DÑA. Mª DEL CARMEN COMPAIRED PLO

MAGISTRADA DÑA. LUCIA MARIA TORROJA RIBERA

MAGISTRADA DÑA. MARIA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN

En MADRID, a cinco de octubre de dos mil diez.

Vistos por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el juicio Oral 49/2010 procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Alcalá de Henares y seguido por un delito contra la seguridad del tráfico en la modalidad de conducción temeraria, un delito de atentado a los agentes de la autoridad, dos delitos de lesiones, dos faltas de lesiones y un delito continuado de daños; siendo partes en esta alzada como apelante Eleuterio , en prisión por esta causa, desde el día 13 de octubre de 2009; y como apelado el Ministerio Fiscal y Mutua Madrileña Automovilista.

Habiendo sido designado Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARIA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN, quien expresa el parecer de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 8 de julio de 2010 , que contiene los siguientes Hechos Probados: "De las pruebas practicadas resultan acreditados los siguientes hechos, que se declaran probados:

Sobre las 02.5 horas del día 13 de octubre de 2009, el acusado D. Eleuterio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, tras haber ingerido cocaína, tetrahidrocannibol y opiacios, conducía el vehículo Seat León, matrícula ....-NRH , propiedad de su padre, D. Germán , y asegurado en la compañía Mutua Madrileña, cuando, al llegar a la altura de la confluencia de Avenida de los Almendros con la calle Industria, de la localidad de Rivas Vaciamadrid, se percató de la presencia de agentes de la Policía Local realizando un control de documentación. En dicho momento, nada más advertir el referido control, el acusado frenó súbitamente y comenzó a circular marcha atrás, tratando de salir de Rivas por la Autovía A-III. Ante la reacción del acusado, los coches patrulla Peugeot, matrícula ....-QZW , propiedad de la empresa Autorenting, iniciaron una persecución accionando los dispositivos acústicos y luminosos, logrando alcanzar al acusado a unos 200 metros, si bien el Sr. Eleuterio no paró, sino que aceleró, haciendo caso omiso a las señales de alto de los agentes. El acusado continuó circulando invadiendo constantemente el carril contrario, el arcén y, en algunos tramos, la dirección contraria, existiendo en algunos momentos riesgo de colisión al existir otros vehículos que circulaban correctamente. En el curso de la circulación, el Sr. Eleuterio se dirigió a Rivas por la salida 17 de la Autovía A-III, y al llegar allí derrapó tratando de girar en dirección Valencia. En ese preciso momento, el vehículo Peugeot de la Policía consiguió colocarse a un lado del vehículo del acusado, y el vehículo Citröen de la Policía, se colocó al otro lado, creyendo que el Sr. Eleuterio había parado al estar bloqueado por los dos coches patrulla. Sin embargo, en el momento en que el Policía Local con núm. NUM000 hizo amago de bajar del vehículo en el que circulaba, el acusado comenzó a acelerar hacia delante y hacia atrás, golpeando de esta manera una y otra vez a los dos coches patrullas, poniendo con esta conducta en grave riesgo la integridad física de los agentes, que se hallaban en el ejercicio de sus funciones, manteniendo este comportamiento hasta que logró salir de allí al hacerse un hueco que se lo permitió, huyendo nuevamente.

Los coches patrulla iniciaron de nuevo la persecución del acusado y, al llegar éste a la altura del kilómetro 21 de la A-III, sentido Valencia, consiguieron darle alcance cuando el Sr. Eleuterio circulaba por la vía de servicio existente en el punto indicado. No obstante, el acusado, a la altura de la carretera M-506, frenó bruscamente a la vez que realizó un derrape con intención de circular por la misma vía en sentido contrario, colisionando frontalmente con el coche patrulla Citröen C4, en el que iban los agentes con núm. NUM001 y NUM002 , quedando este vehículo inutilizado. Al mismo tiempo, el acusado, con su vehículo, embistió al vehículo Peugeot, el cual le bloqueaba la salida por detrás, logrando el acusado huir nuevamente. Pese a esta huida, los agentes que circulaban en el vehículo Peugeot continuó la persecución por la carretera M-506 durante dos kilómetros, aproximadamente, hasta que el Sr. Eleuterio realizó un giro brusco para meterse por un camino de tierra abandonado, perdiendo finalmente el control del vehículo en el que viajaba y quedándose parado. Los agentes núm. NUM000 y NUM003 , que viajaban en el Peugeot, se bajaron del vehículo para proceder a la detención del acusado.

Como consecuencia de los hechos descritos, el agente de la Policía Local núm. NUM000 sufrió lesiones consistentes en esguince cervical y artritis postraumática en el cuarto dedo de la mano derecha, requiriendo para su sanidad una primera asistencia médica tardando diez días en curar, estando durante cuatro de ellos impedido para el desarrollo de sus ocupaciones habituales y quedándole una secuela consistente en artrosis postraumática leve en la mano derecha, valorada en dos puntos. El agente de la Policía Local núm. NUM003 sufrió lesiones consistentes en contractura en ambos trapecios, requiriendo para su sanidad una primera asistencia médica, tardando cuatro días en curar, estando durante todos ellos incapacitado para el desarrollo de sus ocupaciones habituales. El agente de la Policía Local núm. NUM001 sufrió lesiones consistentes en esguince cervical, requiriendo para su sanidad, además de una primera asistencia médica, tratamiento médico consistente en rehabilitación, tardando once días en curar, estando durante todos ellos impedido para el desarrollo de sus ocupaciones habituales y quedándole una secuela consistente en síndrome postraumático cervical leve, valorada en dos puntos. El agente de Policía Local con núm. NUM002 sufrió lesiones consistentes en esguince cervical, requiriendo para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico consistente en rehabilitación, tardando once días en curar, estando durante todos ellos impedido para el desarrollo de sus ocupaciones habituales y quedándole una secuela consistente en síndrome postraumático cervical leve, valorada en dos puntos.

Al coche patrulla Peugeot 308, ....-QZW , se le causaron daños tasados pericialmente en la cantidad de 4.728,80 euros, y al coche patrulla Citröen 4, matrícula ....-BDR se le causaron daños tasados pericialmente en la cantidad de 4.720,11 euros. Las entidades perjudicadas no han reclamado en el presente procedimiento.

Al tiempo de cometer los hechos descritos, el acusado tenía mermadas sus capacidades volitivas y cognitivas a consecuencia de la previa ingesta de sustancias estupefacientes.

El acusado ha estado privado preventivamente de libertad desde el día 13 de octubre de 2009".

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: "Que debo condenar y condeno al acusado D. Eleuterio como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito contra la seguridad del tráfico en la modalidad de conducción temeraria, antes definido, de un delito de atentado a los agentes de la autoridad y de un delito continuado de daños, antes definidos, estos dos últimos, en relación de concurso ideal con dos delitos de lesiones y dos faltas de lesiones, antes definidas, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el delito contra la seguridad del tráfico, y concurriendo la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de toxicomanía prevista en el artículo 21.2ª del Código Penal , en relación con el artículo 20.2ª de la misma norma penal, a las siguientes penas:

Por el delito contra la seguridad del tráfico en la modalidad de conducción temeraria: UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, PRIVACIÓN DEL DERECHO A CONDUCIR VEHÍCULOS A MOTOR POR TIEMPO DE SEIS AÑOS;

Por el delito de atentado con isntrumento peligroso y el delito continuado de daños, en relación de concurso ideal con los dos delitos de lesiones, TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el teimpo de la condena, y por cada una de las dos faltas de lesiones, DOS MESES DE MULTA, A RAZÓN DE UNA CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS, con aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 53 del Código Penal .

Se imponen al acusado las costas devengadas en este proceso.

Se absuelve a la compañía de seguros Mutua Madrileña de las pretensiones civiles deducidas en su contra.

El tiempo en que el acusado haya estado privado preventivamente de libertad en este procedimiento se abonorará para el de la pena.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará al agente de la Policía Local con núm. NUM003 la cantidad de 212,8 euros por las lesiones causadas; al agente de la Policía Local con núm. NUM002 , en la cantidad de 585,2 euros por las lesiones causadas; al agente de la Policía Local con núm. NUM000 , en la cantidad de 381,1 euros por las lesiones causadas, y en la cantidad de 719,18 euros por la secuela que le ha quedado (total a indemnizar: 1.100,28 euros); y al agente de la Policía Local con núm. NUM001 , en la cantidad de 528,2 euros por las lesiones causadas, y en la cantidad de 1.479,46 euros por la secuela que le ha quedado (total a indemnizar: 2.064,66 euros). A todas las cantidades indicadas les serán de aplicación los intereses previstos en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe interponer en el término de 10 días ante este mismo Juzgado RECURSO DE APELACIÓN para su sustanciación ante la Excma. Audiencia Provincial".

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Eleuterio , que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial el día 17 de septiembre de 2010, se formó el correspondiente rollo de apelación y se señaló día para la deliberación, 5 de octubre de 2010.

Hechos

Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Dada la extensión del recurso de apelación interpuesto se procederá al examen de los motivos invocados por el orden establecido en el propio recurso:

1.- Predeterminación del fallo. El relato fáctico contiene una afirmación mediante la cual se predetermina el fallo de la sentencia respecto de la acusación por un delito de lesiones graves del artículo 148 del Código Penal al añadir la siguiente consideración relativa a la forma de conducir del recurrente "hacia adelante y hacia atrás golpeando de esta manera una y otra vez a los dos coches patrullas, poniendo con esta conducta en grave riesgo la integridad física de los agentes". Razón por la que debe ser suprimida del relato fáctico.

El recurso, por el presente motivo no puede prosperar.

El Juez no es un receptor pasivo de algo que preexista al acto probatorio y al juicio contradictorio, sino que, dentro de éste, protagoniza el proceso de construcción de un supuesto de hecho. Por tanto, con todos los riesgos que semejante grado de implicación subjetiva-por otra parte inevitable-lleva consigo. Riesgos cuya neutralización demanda, una actitud similar a la que normalmente se exige en campos del saber que tienen que ver con la observación empírica.

Al planeta de los hechos pertenecen, desde luego los datos habitualmente considerados como objetivos, es decir, atinentes a la exterioridad de la conducta y que suelen traducirse en una modificación del escenario de su actividad directamente perceptible por los sentidos. Modificación que puede afectar tanto a personas como cosas, de manera que aquí se comprende desde la alteración de la morfología de un bien mueble o inmueble hasta la que pueda afectar al físico de una persona.

Pero también pertenecen al mundo de lo fáctico los hechos psicológicos que aparecen contemplados en un tipo penal o pueden resultar relevantes para la calificación jurídica del acto incriminable.

Esta afirmación que parecía obvia en el ámbito de cualquiera de las ciencias de la conducta, no lo es aquí, puesto que una jurisprudencia ampliamente dominante ha venido considerando a los hechos psicológicos como juicios de valor, de tal manera que la fijación de los elementos subjetivos del tipo tendría que desplazarse a la área de la fundamentación jurídica, criterio este seguido por el recurrente.

Semejante planteamiento resulta inaceptable, puesto que, implica tanto como negar existencia efectiva a la dimensión interna del comportamiento, ya que el juicio de valor constituye una estimación que, como tal, no pertenece al objeto de la misma sino al sujeto que la formula. En cambio, el ánimus necandi, por ejemplo, es una dimensión-un componente-de la conducta homicida cuya existencia en el momento de quitar la vida a la víctima no fue menos real que el movimiento muscular necesario para accionar el gatillo del arma. En el presente supuesto "poner en grave riesgo la integridad física de los agentes" debe de ser contemplado como un componente del atentado y de las lesiones que se están juzgando como "cuando el acusado comenzó a acelerar hacia adelante y hacia atrás, golpeando de esta manera una y otra vez a los dos coches patrullas".

Por ello, la determinación de su concurrencia requiere el empleo de recursos de idéntica naturaleza, desde el punto de vista cognoscitivo, que los puestos en juego para determinar la forma en que se produjo la cara externa del acto concreto.

En definitiva, cuando se atribuye a una acción carácter intencional, se formula una proposición a ser negativa, de la que, como corresponde a los juicios de hecho, es predicable verdad o falsedad cosa que no cabría tratándose de juicios de valor o pareceres de los jueces, que no informan de las condiciones empíricas del referente objeto externo, sino de la consideración que el mismo merece al sujeto que los emite.

2.- Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente del derecho a obtener una resolución fundada en derecho. Ausencia de motivación respecto de la determinación de la extensión de la pena impuesta por el delito de conducción temeraria.

"En su fundamento jurídico quinto, la sentencia fija en un año y medio de prisión el alcance de la pena por el delito contra la seguridad del tráfico, sin ofrecer una motivación que justifiquen la imposición de la pena en su grado superior".

El recurso igualmente no puede prosperar, la sentencia justifica detalladamente la imposición de la pena.

El delito de conducción temeraria del artículo 380 en su redacción de LO 15/2007, del 30 noviembre , impone al delito con una pena privativa de libertad de seis meses a dos años de prisión.

La pena en grado superior, iría de dos años y un día a tres años de prisión.

Por lo tanto, la pena no ha sido impuesta en su grado superior conforme expresa la parte, sino, en su mitad superior (la que va de un año tres meses y un día a dos años) al haber sido impuesta la pena de un año y seis meses de prisión.

No se aprecian circunstancias modificativas de responsabilidad criminal y se razona en sentencia el por qué de su no aplicación. Se aplica por tanto el artículo 66. 6º del Código Penal "cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicaran la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho".

Se trata por tanto de un ejercicio de discrecionalidad reglada: el legislador permite al juez recorrer toda la banda punitiva, pero razonando con base a dichas consideraciones subjetivas y objetivas, cual debe ser el reproche concreto que la ley concede al supuesto enjuiciado ( STS 225/2003, de 11 febrero ).

Han de ser valorados los dos aspectos legalmente exigidos, tanto el objetivo como el subjetivo ( STS 693/2008, de 31 de octubre ).

Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica.

La gravedad del hecho a que se refiere este precepto se refiere a aquellas circunstancias fácticas que el juzgador hace valer para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto, concreto que está juzgando, siendo de todo orden ( STS 225/2003 de 11 de febrero ).

El juzgador expresa las circunstancias que le llevan aplicar la pena en su mitad superior, al referir esta no sólo en el fundamento jurídico quinto, como dice la parte, sino incluso en el fundamento jurídico primero cuando narra porque se califican los hechos como delito de la seguridad del tráfico del artículo 380 , y porque no concurren las circunstancias modificativas de responsabilidad criminal a las que hace referencia la defensa. Expresa como el acusado estaba bajo los efectos de sustancias estupefacientes, porque incluso así lo refleja la parte al pedir la eximente de toxicomanía para el mismo y como la policía precisa con todo lujo de detalles las constantes infracciones a las más elementales normas de circulación cometidas por el recurrente, poniendo en peligro la seguridad no sólo de los agentes sino de cualquier usuario de la vía, pues "invadió en determinados momentos el sentido contrario de circulación, tomando al menos en dos ocasiones dirección prohibida". Estas razones, y no otras, son las que llevan al juzgador, y así lo expresa, a aplicar la pena en su mitad superior, conforme interesó el Ministerio Fiscal (hizo trompos, derrapó, invadió el sentido contrario de la circulación, realizó cambios bruscos de dirección) es decir, atiende a la mayor gravedad del hecho.

3.-Indebida aplicación del subtipo agravado de lesiones del artículo 148 el Código Penal .

La sentencia considera que por el mero hecho de que se haya utilizado un vehículo a motor como instrumento causante de las lesiones, se debe necesariamente incardinar el hecho en el subtipo de las lesiones del artículo 148.1 . Opta así por un criterio mecanicista conforme al cual la mera intervención de un instrumento peligroso conduce necesariamente a la agravación de la pena, sin necesidad de que el daño causado sea excesivamente grave, requiriendo únicamente para su aplicación del instrumento que en sí sea peligroso.

Expresa la parte como de esta manera se prescinde del principio de culpabilidad que rige en nuestro ordenamiento penal, pues dependerá de cómo se haga uso del instrumento para que éste tenga o no la virtualidad de subsumir los hechos en el subtipo agravado.

El recurso no puede prosperar.

Cuando se habla de armas o instrumentos peligrosos, la agravación no depende sólo ni principalmente de sus características propias, que en cualquier caso han de ser capaces de causar daños graves, sino fundamentalmente de la forma en que han sido utilizados en el caso concreto. Se requiere así una doble valoración. De un lado deben tenerse en cuenta la composición, la forma y demás circunstancias del arma, instrumento, objeto o medio empleado o las peculiaridades del método o la forma de agresión que deben tener una capacidad lesiva relevante; y de otro, debe valorarse la forma en que tal objeto o instrumento ha sido utilizado, reveladora de su peligrosidad en el caso concreto.

Dicho de otra manera, es preciso que se trate de un arma, instrumento, objeto, medio, método o forma peligrosos objetivamente por su capacidad lesiva, y que, además hayan sido utilizados de forma concretamente peligrosa en el caso concreto. Naturalmente el dolo del autor debe abarcar el peligro creado con su acción ( STS 104/2004, de 30 de enero ; 155/05, de 15 de febrero ; 510/2007, de 11 de junio ).

Por tanto, el concepto de arma o instrumento o medio peligroso, exige que el autor haya utilizado algo más que su propia fuerza personal, valiéndose de un medio específico para la producción del resultado lesivo ( STS 1077/98, 17 octubre ).

La jurisprudencia aprecia como instrumento peligroso la utilización de automóviles: los automóviles pueden constituir un instrumento especialmente peligroso para la vida o la integridad de las personas y su utilización para lesionar puede haber determinado un resultado lesivo de mayor entidad que el realmente producido. La experiencia diaria nos ilustra sobradamente sobre la peligrosidad que normalmente comporta la conducción de vehículos de motor en forma descuidada o temeraria, y nada digamos cuando tales instrumentos son utilizados conscientemente para lesionar alguna persona: por la normal contundencia de los golpes propinados con ellos, habida cuenta de la dureza de los materiales con que están construidos y de la fuerza que supone el impulso de su motor, así como la grave dificultad que supone precisar exactamente el lugar concreto del alcance y la intensidad del golpe propinado, contando además con la movilidad propia de la persona agredida( STS 730/2003, de 19 mayo ).

Así las cosas, la valoración efectuada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de lo Penal, que, aprovechando las ventajas de la inmediación, es quien puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante el practicadas, debe ser respetada por este Tribunal, que no aprecia en tales valoraciones elementos que demuestren error alguno.

En este sentido, es preciso recordar que, como señalaba la STS 251/2004, de 26 de febrero , la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

En concreto la valoración de la prueba ha sido correctamente efectuada por quien redacta la sentencia apelada y no por el hecho de ser juzgador en primera instancia, sino por la justificación que realiza en su sentencia de dicha valoración, los argumentos que expone para ello y el resultado del juicio oral reflejado en el acta del juicio oral y del DVD aportado. En concreto deriva la condena, de la declaración de los agentes de policía e incluso de la declaración del propio acusado "quien reconoció en el acto del juicio oral "que no detuvo la marcha en ningún momento" y si bien no recuerda haber dado marcha atrás, marcha adelante en sucesivas ocasiones sí señala que "sólo intentaba salir de donde estaba". También refiere la sentencia como con todo lujo de detalles el agente de Policía Local NUM000 como el acusado al darse cuenta del control de la Policía, dio marcha atrás, invadió el sentido contrario e inició la huida. Indica este testigo que cuando el acusado hizo un trompo quedó parado consiguiendo bloquearle el paso con los dos vehículos patrulla, hasta el punto de hacer el agente amago de bajar del vehículo; sin embargo tuvo que desistir al darse cuenta de que el señor Eleuterio , con su vehículo les embestía sucesivamente tratándose de hacer un hueco. El citado agente continúa relatando "que posteriormente el acusado, al pasar Morata de Tajuña, volvió a hacer un trompo para meterse en sentido contrario, cortándole los compañeros el paso, dando nuevamente el acusado, de manera continuada, marcha atrás y marcha hacia delante", destacando la agente que, "quedando a un lado un quitamiedos, y a otro, el vehículo, el señor Eleuterio tenía espacio suficiente para moverse, consiguiendo, tras los movimientos de su coche, desplazar al vehículo patrulla y salir huyendo". Finalmente, el acusado continuó hacia Morata de Tajuña girando hacia la izquierda porque había un camino, yéndosele el vehículo y cayéndose parcialmente en una zanja".

Resulta por tanto indiferente la marca del vehículo del que salieron los agentes, pues no deriva, la utilización del medio peligroso y las lesiones en el derrape conforme expresa la parte sino precisamente en las sucesivas embestidas a los vehículos de los agentes de la Policía Local quienes sufrieron lesiones a consecuencia de las citadas embestidas lesiones causadas a los agentes de Policía Local número NUM000 y NUM003 constitutivas de falta toda vez que las mismas sólo requirieron para su sanidad de primera asistencia y las lesiones a los Policías Locales NUM001 y NUM002 constitutivas de delito o requerir tratamiento médico para su sanidad.

4.- Indebida incardinacción de los hechos en el delito de atentado. La conducta descrita tendría mejor encaje en la figura de la resistencia dadas las concretas circunstancias de la acción. El propósito del acusado a lo largo de toda la acción descrita en el relato fáctico no era otro, como claramente se expresa en la sentencia el de huir de la acción policial. Cabe apreciar un dolo eventual o de segundo grado en la comisión del delito de atentado, por lo que el hecho de que la finalidad buscada por el acusado fuese la de escapar de la policía, ello no cierra totalmente la posibilidad de apreciar otras conductas atentatorias al principio de autoridad y/o contrarias al orden público...

Igualmente el recurso no debe prosperar.

La valoración de la prueba ha sido correctamente efectuada por quien redacta la sentencia apelada y no por el hecho de ser juzgador en primera instancia, sino por la justificación que realiza en su sentencia de dicha valoración, los argumentos que expone para ello y el resultado del juicio oral reflejado en el acta del juicio oral y del DVD aportado, pues deriva la condena por el delito de atentado es plenamente compartida por esta sala.

Es criterio diferencial la forma de realizar la acción, porque en el atentado predomina la acción intencional de acometimiento o comportamiento agresivo externo (fuerza, intimidación o resistencia grave) mientras que en la resistencia no grave es pasiva, aunque pueda ocasionar lesiones generalmente leves, a los funcionarios que pretenden llevar a cabo la detención, pero sin la intención directa que es propia del atentado( STS 753/98, DE 30 MAYO ; 72/02, DE 21 ENERO ; 361/02, 4 MARZO ; 670/02, 3 ABRIL ; 218/03, 18 FEBRERO ).

En el presente supuesto es claro el dolo directo de segundo grado. Pues, es cierto que el acusado quería con su vehículo huir del cerco policial, pero no podía hacerlo si no dirigía su coche contra el lugar donde estaban los agentes.

Aunque no fuera su intención la de lanzarse contra esa persona, tal conocimiento de que con su comportamiento está acometiendo a un agente de la autoridad es suficiente para integrar ese elemento subjetivo, peculiar en estos delitos de atentado. Basta con conocer que se estaba dirigiendo contra una persona a la que se debe especial respeto precisamente por el cargo público que desempeña ( STS nueve 164/2006, de 13 de octubre ).

La intención de huir eliminará el dolo directo de primer grado, pero no el dolo directo de segundo grado llamado también de consecuencias necesarias, por cuanto el recurrente sabía que con ese concreto modo violento de comportarse, embistiendo con su coche a la agente de autoridad, inevitablemente tenía que ejercer actos de acometimiento y fuerza contra quien estaba actuando como guardia civil en el curso de una actuación propia de su cargo ( STS 265/2007, del 9 de abril ).

5.- Infracción del principio NON BIS IN IDEM por doble agravación del delito de lesiones y del delito de atentado, (por utilización en ambos del mismo instrumento peligroso).

La sentencia de instancia tiene en consideración la utilización del vehículo a motor para aplicar el subtipo agravado de lesiones del artículo 148.1 , así como para desencadenar el tipo agravado de atentado del artículo 552.1 esta doble agravación punitiva vulnera el principio citado.

El motivo no puede prosperar.

Ya la sentencia se adelantó a este motivo, aún cuando no se había planteado por la defensa, e hizo referencia a la procedencia de considerar la utilización de un instrumento peligroso a los efectos de la subsunción del hecho bajo dos tipos penales diversos, citando al artículo 67 del Código Penal . "Así el Tribunal Supremo, señala que es claro que el principio que prohíbe la doble valoración de las circunstancias no es aplicable al concurso ideal. La prohibición del artículo 67 del Código Penal se refiere a la improcedencia de considerar, en la individualización judicial de la pena, circunstancias ya tenidas en cuenta para establecer la tipicidad del hecho, sea que estén expresas en el tipo penal del delito o que sean inherentes al mismo. Esta problemática difiere conceptualmente en forma clara de los problemas del concurso ideal de delitos, en los que se trata de si una acción, con todas sus circunstancias, se subsume bajo más de un tipo penal. En este segundo caso, no rige un principio equivalente al del artículo 67 del Código Penal , dado que si la circunstancia en cuestión (en este caso el medio peligroso) no pudiera ser considerada en cada una de las subsunciones, se eliminaría la doble subsunción del mismo hecho".

A este respecto conviene señalar, que la sentencia aplica el artículo 77 es decir el concurso ideal. Tal aplicación no vulnera el principio non bis in idem ni el principio de proporcionalidad, pues la pena resultante no es por esa razón desproporcionada dado que ni siquiera está determinada por el criterio acumulativo que es aplicable al concurso real ( STS 74/2006, de 24 de enero ).

Es decir, la calificación jurídica, no conlleva la punición con la aplicación del subtipo agravado en los dos supuestos, precisamente por aplicación del concurso ideal anteriormente referido.

6.- Indebida inaplicación de eximente incompleta por intoxicación por consumo de sustancias estupefacientes al momento de comisión de los hechos.

La sentencia parte de aceptar que el acusado el momento de los hechos se hallaba bajo los efectos de sustancias estupefacientes, en concreto de consumo de cocaína y tetrahidrocannabinol y opiáceos en cantidades importantes. Sin embargo la juzgadora considera que el hecho de que el acusado pudiese conducir su vehículo y realizar diversas maniobras de huida denota, a su entender que no ha quedado acreditada la situación de drogadicción le afectase de forma importante.

Olvida la juzgadora que finalmente el acusado perdió el control del vehículo yendo a parar a una zanja. Y que la conducción es una conducta automática.

Procedería estimar el presente motivo con la consecuencia de la lógica de aplicar las penas inferiores en uno o dos grados a las que correspondan en virtud del resultado del resto de motivos del presente recurso y tener en cuenta a efectos penológicos el esfuerzo para abandonar definitivamente la adicción a las drogas del acusado.

El motivo debe ser desestimado la sentencia de forma detallada explica con claridad las razones, partiendo de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, para diferenciar los efectos de la drogadicción en relación a las circunstancias extintivas o modificativas de la responsabilidad criminal; y tiene en cuenta el resultado de las pruebas practicadas, en especial el informe médico forense donde quedó demostrado que el acusado se hallaba bajo los efectos de sustancias estupefacientes. Sin embargo, no queda acreditado que su capacidad intelectual y volitiva se encuentre plenamente mermada.

La doctrina jurisprudencial recaída sobre la toxicomanía, ya suficientemente reiterada ( STS de 30 de marzo 3 , 5 y 31 de mayo , 19 de junio , 18 de julio , 22 , 25 y 30 de septiembre , 13 de noviembre el 15 de diciembre 2000 , 4 de enero , 21 de marzo , 28 de mayo , 18 de junio , 16 de julio , 8 , 11 y 30 de octubre , 10 y 21 de diciembre 2000 1 , 1 y 22 de enero , 6 , 14 y 27 de febrero , 19 de abril , 22 y 29 de mayo 2002 entre otras), determina que para la aplicación de la exención o modificación de la responsabilidad criminal es necesario que conste no sólo una formal adicción, sino que esta, por su intensidad e incidencia en las facultades psíquicas del afectado, haya llegado a producirle la anulación o una sensible merma de su capacidad de autodeterminación, pues el elemento esencial y decisivo en la valoración jurídica del consumo de drogas es el deterioro que haya podido ocasionar en las facultades mentales y volitivas del autor en el momento de cometer el delito.

Esta disminución de la capacidad debe resultar suficientemente demostrada para atenuar o incidir en la responsabilidad penal.

Los hechos que sirven de fundamento a las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal han de acreditarse al igual que el hecho delictivo mismo, dicha prueba ha de manifestar que en el momento en que cometió el delito el inculpado tenía abolidas o mermadas sus facultades cognoscitivas o punitivas por hallarse bajo la influencia de una previa ingestión de drogas, o en situación de síndrome de abstinencia o estado carencial agudo de manera que el ansia de obtener la referida sustancia suprima su raciocinio o discernimiento o sus facultades de autocontrol la restrinja o limite.

A la vista del informe médico forense obrante al folio 60 y 61, referido en sentencia y teniendo cuenta precisamente que la analítica realizada en urgencias, corresponde a un cribado cualitativo de drogas de abuso, por lo cual sólo refiere presencia o no de la sustancia investigada, en concreto dio positivo a, tetrahidrocannabinol y opiáceos; y que el reconocido presenta la historia de consumo de tóxicos de varios años de evolución que en el momento de la exploración no presentaba síntomas de abstinencia concluye el forense "que el reconocido presentaba historia de consumo de tóxicos de varios años de evolución en el momento de la evaluación tiene carácter compensado; y que posiblemente a la fecha de los hechos si puede haber manifestado graves alteraciones mentales que repercutieron sobre su capacidad de conocer y decidir". Ante esta probabilidad, de forma prudente el juzgador opta por aplicar una circunstancia atenuante de responsabilidad "dado que el comportamiento del acusado supuso una conducción con facilidad de huir de la Policía tras una persecución demostrando habilidad ante los agentes al zafarse hasta en dos ocasiones diferentes del bloqueo realizado por dos de los coches patrulla que le persiguieron, no perdiendo el control del vehículo pese a los derrapes y a los trompos que realizó en varios momentos hasta que alcanzó una zanja y quedó completamente parado".

En este sentido, es preciso recordar, como ya se ha expuesto La STS 251/2004, de 26 de febrero , la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del Tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

En concreto la valoración de la prueba ha sido correctamente efectuada por quien redacta la sentencia apelada y no por el hecho de ser juzgador en primera instancia, sino por la justificación que realiza en su sentencia de dicha valoración, los argumentos que expone para ello y el resultado del juicio oral reflejado en el acta del juicio oral.

Es por tanto el parecer de esta sala que la sentencia es conforme a derecho y por ello procede confirmar en todos sus extremos la misma.

TERCERO.- No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación formulado por Eleuterio contra la sentencia de fecha 8 de julio de 2010 , aclarada en fecha 29 julio 2010 , dictada por el Juzgado Penal nº 3 de Alcalá de Henares en el Juicio Oral nº: 49/2010, confirmando la mencionada resolución. No debemos hacer imposición de las costas de este recurso.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno. Notifíquese esta resolución a las partes.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la cual se llevará certificación al Rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARIA DEL ROSARIO ESTEBAN MEIALN, estando celebrando audiencia pública. Certifico.