Sentencia Penal Nº 387/2013, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 557/2013 de 20 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL -SECCIÓN SEGUNDA- PENAL

Rollo de Apelación núm. 557/13

Juzgado de lo Penal núm. 4 de Castellón

Juicio Oral núm. 228/13

Diligencias Urgentes núm. 23/13 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Villarreal

S E N T E N C I A NÚM. 387 / 2013

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE:Dª. ELOÍSA GÓMEZ SANTANA.

MAGISTRADO:D. HORACIO BADENES PUENTES.

MAGISTRADO:D. PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA.

En la ciudad de Castellón de la Plana, a veinte de noviembre de dos mil trece.

La SECCIÓN SEGUNDA de la Ilma. Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Ilmos. Sres. anotados al margen, ha visto y examinado el presente Rollo de Apelación Penal núm. 557/13, dimanante del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 27 de mayo de 2013 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal núm. 4 de esta capital, en su Juicio Oral núm. 228/13 , dimanante de las Diligencias Urgentes núm. 23/13 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Villarreal.

Han sido partes como APELANTES/APELADOSdª Almudena (procesalmente representada por la procurador sra. Baute Hernández, y asistida por el letrado sr. Ferrer García) y d. Julián (procesalmente representado por el procurador sr. Borrell Espinosa, y asistido por el letrado sr. Palacios Iglesias) y el Ministerio Fiscal (representado en las actuaciones por el Ilmo. Sr. Fiscal D. Miguel Ángel Sánchez de la Rúa).

Ha sido Ponenteel Ilmo. Sr. Magistrado Don PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA.

Antecedentes

PRIMERO.-En sentencia de 27 de mayo de 2013 del Juzgado de lo Penal núm. 4 de Castellón, dictada en autos de Juicio Oral núm. 228/13 , se dispuso lo siguiente: 'Que debo absolver al acusado Julián , del delito de maltrato a mujer, previsto en el art. 153.1 º y 3º CP por el que era acusado, pero debo condenarlo y lo condeno como autor de una falta de lesiones, prevista en el art. 617.1º CP , a la pena de multa de dos meses, con cuota diaria de diez euros rigiendo la responsabilidad personal subsidiaria de privación de libertad derivada del art. 53 CP para caso de impago.

También se imponen dos prohibiciones al acusado, conforme dispone el art. 48, al que remite el 57.3, ambos del texto penal. Por un lado, se le prohíbe aproximarse a menos de 300 metros a Almudena ni a su domicilio o lugar de trabajo durante el periodo de 6 meses y, por otro, se le prohíbe comunicarse con ella por cualquier medio, informático, telemático, escrito o verbal, durante el mismo periodo de 6 meses.

Y se le impone el pago de costas, incluidas las de la acusación particular.

En vía de responsabilidad civil el Sr. Julián indemnizará a Almudena con 210 euros, por lesiones causadas, con el interés del art. 576 LEC en su caso.

Notifíquese esta sentencia a las partes, y de forma personal al condenado, con expresión del derecho de las mismas a interponer recurso de apelación en el plazo de los cinco días siguientes a aquel en que se les hubiere notificado la sentencia, según indica el art. 803 en relación con el art. 790 ambos de la LECRIM .

Manténganse las medidas de protección acordadas en instrucción (f.48), hasta que esta resolución sea firme y entren en vigor las prohibiciones de alejamiento e incomunicación, si bien el máximo de vigencia de estas prohibiciones serán los 6 meses impuestos aquí como pena'.

En dicha sentencia se contiene la siguiente relación de hechos probados: 'Queda probado, y así se declara, que el 3 de mayo de 2013, sobre las 14 horas, el acusado, Julián , mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba en el domicilio familiar, sito en la CALLE000 de Burriana, junto a su esposa, Almudena , y su hijo menor común, de cuatro años y ambos iniciaron una discusión, pues Fermín había impuesto un castigo al niño, y le había dicho que estuviera cara a la pared, entendiendo Almudena que ello era excesivo y dirigiéndose hacía el niño con intención de retirarlo de la pared.

Que le cortó el paso Fermín , y al intentar ella pasar, la cogió del brazo izquierdo y empujó, ante lo que ella dio un golpe con su rodilla a Fermín , que cayó al suelo. Se levantó éste enfadado, agarrándola del pelo y la lanzó contra el sofá, llamándola 'Puta', diciéndole ésta a él 'Cabrón'.

Que, como consecuencia de estos hechos, Almudena sufrió lesiones por las que precisó asistencia médica, sin requerir tratamiento médico o quirúrgico ulterior, siendo atendida dos horas después de los hechos en el centro de salud de Burriana, donde se le diagnosticó esguince o luxación en cuello y dolor en zona lumbar derecha relacionada con contusión, recomendándole tratamiento farmacológico, tardando en sanar de sus lesiones 7 días no impeditivos para sus ocupaciones habituales, por lo que reclama' .

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal presentó escrito el 28 de mayo de 2013, de interposición de recurso de apelación contra la sentencia indicada, solicitando se 'se proceda a la revocación de la resolución recurrida y se dicte otra por la que se condene por los delitos contenidos en nuestro escrito de acusación elevado a definitivas en el acto de juicio'.

El día 4 de junio de 2013 fue presentado escrito por la procurador sra. Baute Sánchez, en nombre y representación de dª Almudena , de interposición de recurso de apelación contra la resolución indicada, solicitándose se 'revoque la sentencia apelada, condenando al acusado en los términos interesados tanto por la acusación particular como por el Ministerio Fiscal'.

El día 24 de junio de 2013 fue presentado escrito por el procurador sr. Borrell Espinosa, en nombre y representación de d. Julián , de interposición de recurso de apelación contra la resolución indicada, solicitando se dicte sentencia absolutoria del acusado.

TERCERO.-Los tres recursos de apelación fueron admitidos a trámite.

El Ministerio Fiscal, en escrito de 27 de junio de 2013, se reiteró en sus peticiones.

El día 4 de julio de 2013 fue presentado escrito por la representación procesal de la sra. Almudena , adhiriéndose al recurso del Ministerio Fiscal, e impugnando el recurso presentado por el acusado.

Por la representación del acusado se presentaron dos escritos los días 8 y 18 de julio de 2013, de impugnación de los recursos interpuestos de contrario.

CUARTO.-Habiéndose recibido las actuaciones en este Tribunal el día 22 de julio de 2013, en auto de 2 de septiembre de 2013 se acordó inadmitir las pruebas propuestas por el acusado apelante para esta segunda instancia.

En resolución de 16 de septiembre de 2013 se señaló el día 20 de noviembre de 2013 para la deliberación y votación de los recursos interpuestos.

Se admiten únicamente los declarados como tales en la resolución recurrida, en el primer párrafo, sin más modificación que subsanar el error material en que se incurre en ésta, al llamar al acusado en una ocasión ' Fermín ' , sustituyendo dicho nombre en dicha ocasión por Julián .

Y añadiendo el párrafo segundo siguiente:

Tras lo que le cortó el paso el acusado, iniciándose un forcejeo en el que la denunciante intentaba coger al menor, llegando a golpear con su rodilla en una rodilla del acusado, tras lo cual este cayó al suelo.

Fundamentos

PRIMERO.-Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular solicitan que el acusado sea condenado por un delito de violencia de género del art. 153.1 del C.P ..

El Ministerio Fiscal argumenta que concurren los requisitos exigidos en el art. 153.1 del C.P ., y que es indiferente el móvil del autor del hecho. Asimismo, dice que 'el acusado hizo uso de la fuerzo física para imponer una conducta contra su voluntad a la perjudicada'.

En parecidos términos se pronuncia la acusación particular, la cual aduce que 'nos encontramos ante un delito de violencia de género del artículo 153 º y 3º C.P ., por cuanto que la denominada ratio legis del tipo, es elevar a la categoría de delito una serie de faltas por razón del sujeto pasivo y su relación con el agresor, ante el fracaso de las medidas de protección cuando el hecho en la anterior regulación penal estaba tipificado como falta ( sentencia nº 21/2.005 de fecha 25/01/2005, de la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2 ªž así como sentencia nº 113/2.004 de fecha 03/03/2004, de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1 ª)'.

Por el contrario, la parte acusada impugna la condena por la falta de lesiones, por considerar que no hay prueba de cargo suficiente que sustente tal condena. Alega que se ha producido un 'error manifiesto en la apreciación de las pruebas'.

Mantiene que no hay corroboraciones periféricas del testimonio de la denunciante, ya que hay 'ausencia de vestigios físicos de la agresión denunciada'. Es más, dice que los únicos vestigios o señales físicas apreciables son los tres pequeños hematomas circulares en la rodilla, muslo y pierna izquierda, que son compatibles con el golpe que la denunciante reconoció haber dado al acusado.

Cuestiona también la credibilidad de la denunciante, al explicar que la denuncia obedeció al 'torvo propósito'de obtener por la vía rápida unas medidas civiles que entre otras cosas han hecho salir al acusado de su domicilio. Y alude también a dos procedimientos, uno penal y otro civil, en su día promovidos por el aquí acusado, y de los que este había desistido 'por una ingenua esperanza de alcanzar la paz en tan difícil convivencia'.

Dice también que no es creíble la denunciante cuando 'afirmó haber acudido en una ocasión a los servicios médicos de urgencia de Burriana tras haber recibido un puñetazo en el ojo derecho, sostuvo en la vista del juicio oral haber comunicado al facultativo de la guardia que la lesión fue provocada por su pareja, y haber sido atendida en la oficina de protección a las víctimas de la violencia doméstica, sin que sorprendentemente se iniciaría acción policial alguna'.

Asimismo, dice que no ha existido persistencia en la incriminación, ya que 'la denunciante en la vista, incorporó a su relato que don Julián blandió delante de ella un cuchillo de grandes dimensiones, hecho que es llamativo que no fuera siquiera mencionado en su declaración en las dependencias de la Guardia Civil ni tampoco en el Juzgado de Guardia' .

También alegó que se han restringido indebidamente sus iniciativas de prueba, al no haberle sido admitidos una serie de medios probatorios, cuya práctica volvió a solicitar en la segunda instancia.

SEGUNDO.- No hubo, en nuestra opinión, indebida inadmisión de los medios probatorios propuestos por la parte acusada. Ya en nuestro auto de 2 de septiembre de 2013 razonamos lo siguiente a este respecto: ' No se considera pertinente la prueba documental propuesta por la parte apelante. Compartimos las razones por las que en su día fue denegada dicha prueba por el Juez de lo Penal. Añadamos que, siendo los hechos enjuiciados un hecho producido el 3 de mayo de 2013, no se considera de utilidad para el enjuiciamiento de los mismos lo ocurrido en un juicio de faltas de 2011 y en unas medidas previas del mismo año. Tampoco se considera proporcionado recabar la otra documental interesada, dada la escasa entidad de las lesiones sufridas en el incidente enjuiciado, y que, siendo el accidente de tráfico referido por el apelante de tres años antes, en el informe obrante al folio 13 se refieren unos síntomas compatibles con las lesiones apreciadas; habiéndose pronunciado también sobre dichas lesiones el médico forense. Es por ello por lo que también se considera inútil el nuevo reconocimiento pericial médico forense solicitado por el apelante, con un reconocimiento personal de la sra. Almudena que se nos presenta perfectamente inútil a fecha de hoy en relación con unas lesiones tan leves como las sufridas.

En cuanto a las declaraciones testificales propuestas, también nos resultan inútiles, por las mismas razones expuestas por el Juez a quo, y porque no es imaginable que dos de las testigos propuestas puedan ofrecer un testimonio certero sobre un hecho intrascendente para ellas (como es si la sra. Almudena llevó a su hijo al colegio en brazos el día de autos) y ocurrido en un determinado día de hace casi cuatro meses' .

TERCERO.-No pueden prosperar los recursos interpuestos por las partes acusadoras.

Entendemos que el tipo delictivo del art. 153.1 del C.P . se ha de integrar con el concepto de violencia de género, en el sentido de considerar que para que las conductas típicas que en dicho precepto se recogen puedan ser subsumidas en dicho tipo delictivo es necesario que las mismas sean una manifestación de violencia de género. Así lo venimos manteniendo, siguiendo, entre otros argumentos, la doctrina del T.S..

En nuestra sentencia núm. 504/10, de 9 de diciembre , hacíamos las siguientes consideraciones generales:

'Hemos de partir de la interpretación restrictiva que este Tribunal viene haciendo de la literalidad del art. 153.1 del C. P ..

En nuestra sentencia núm. 160/10, de 22 de abril , volvíamos a exponer nuestra posición a la hora de abordar la problemática que plantea el precepto citado. Decíamos allí: 'Discrepa la parte apelante con respecto a que los hechos puedan ser conceptuados como violencia de género. Y, desde tal entendimiento, considera que no sería aplicable el art. 153.1 del C. P ., sino el art. 617.1 C. P .

Ciertamente, este Tribunal viene considerando que la literalidad del tipo penal descrito en el art. 153.1 del C. P . debe restringirse en función del concepto de violencia de género.

En nuestra sentencia núm. 377/07, de 18 de septiembre , decíamos a este respecto lo siguiente:

'La cuestión planteada resulta tan discutible como discutida, sin que la misma haya recibido una respuesta uniforme por parte de las Audiencias Provinciales.

En una primera aproximación al precepto, resulta evidente que la literalidad de la norma no exige más que la realización de alguna de las conductas típicas descritas en la misma, contra alguno de los posibles sujetos pasivos que se enumeran en ella.

Tal interpretación es mantenida en muchas sentencias de Audiencias Provinciales. También es la tesis apuntada en la sentencia del Tribunal Supremo número 580/06 , de 23 -5, citada por el Ministerio Fiscal, en la que se afirma que el nuevo tipo del art. 153 del C.P . comprende ( abarcando también los actos aislados) todas (sin distinción) las lesiones no constitutivas de delito, maltrato de obra, amenazas con armas o instrumentos peligrosos (antes del actual art. 171 del C.P ., redactado por la L.O. 1/04), ejercidas sobre alguna de las personas indicadas en el art. 173.2 del C.P . Además de las mencionadas por el Ministerio Fiscal en su escrito del recurso, podemos mencionar, a título de ejemplo, las sentencias números 620/06, de 21-9 , de la sec. 27ª de la A.P. de Madrid, 494/06, de 7-9 , de la sec. 1ª de la A.P. de Sevilla, 290/06, de 10-5 , de la sec. 3ª de la A.P. de Girona, 347/05, de 18-7, de la sec. 2ª de la A.P. de Madrid , o la nº 569/04, de 25- octubre, de la sec. 4ª de la A.P . de Sevilla. Y son muchas más las sentencias en las que (como en las tres sentencias íntegramente transcritas por el Ministerio Fiscal en su escrito de recurso) en las que no se entra a abordar realmente la cuestión controvertida sobre la calificación, y simplemente aplican, sin duda alguna, el art. 153 del CP a los dos contendientes una vez que, acreditado que hubo una riña mutuamente consentida, no se aprecia legítima defensa ( centrando su examen, no en la calificación de los hechos como delito del art. 153 o como falta, sino en la apreciación acerca de si existió o no riña mutuamente aceptada y, consiguientemente, legítima defensa).

Frente a ello, son también muy numerosas las sentencias de Audiencias Provinciales en las que se sigue el criterio mantenido en la resolución recurrida, y que exigen ( en virtud de una interpretación teleológica de la norma), para que los hechos puedan subsumirse en el art. 153 del C.P ., que los mismos respondan a una situación de dominación o subyugación por parte del sujeto activo sobre el sujeto pasivo, o que se produzcan en tal contexto de dominación del sujeto activo sobre el miembro débil de la relación familiar. Desde este planteamiento general, son muchas las sentencias que mantienen la inaplicabilidad del art. 153 del C.P . en los casos de riña mutuamente aceptada, en los que se considera que, por la propia lógica de las cosas, falta ese presupuesto de la dominación o subyugamiento de uno de los familiares sobre el otro. Así: las sentencias números 291/07, de 21-3, de la secc. 20ª de la A.P. de Barcelona ; la 251/07, de 9-3, de la sec. 20ª de la A.P. de Barcelona ; la 144/06, de 23-nov., de la sec. 4ª de la A.P. de Pontevedra ; la 271/06, de 8-nov., de la sec. 3ª de la A.P. de Cádiz ; la 428/06, de 3-4, de la sec. 7ª de la A.P. de Barcelona ; la 200/06, de 29-9, de la sec. 6ª de la A.P. de Barcelona ; la 193/06, de 13-3, de la sec. 20ª de Barcelona ; la 60/06, de 30-1, de la sec. 2ª de la A.P. de Tarragona ; la 87/06, de 11-oct., de la sec. 2ª de la A.P. de Ciudad Real ; la 415/05, de 9-dic., de esta sec. 2ª de la A.P. de Castellón ; la 1110/05, de 27-oct., de la sec. 8ª de la A.P. de Barcelona ; la 1044/05, de 20-oct., de la sec. 2ª de la A.P. de Barcelona ; la 901/04, de 1-9, de la sec. 3ª de la A.P. de Barcelona ; la 535/05, de 4-oct., de la sec. 2ª de la A.P. de Valencia ; la nº 515/05, 9-6, de la sec. 5ª de la A.P. de Barcelona ; la nº 535/05, de 17-5 de la sec. 2ª de la A.P. de Barcelona ; la 121/05, de 18-3, de la sec. 7ª de A.P. de Sevilla ; la nº 38/05, de 17-3, de la sec. 3ª de la A.P. de Navarra ; la 1222/04, de 14-dic ., de la sec. 2ª de la A.P. de Barcelona (con cita de los números 123 , 260 y 1308/04 del mismo Tribunal); la nº 1054/04, de 15-nov., de la sec. 6ª de la A.P . de Barcelona; ... En alguna sentencia, como la de 15-3/05 de la sec. 5ª de la A.P. de Barcelona, se eleva a la categoría de elemento constitutivo del tipo el ánimo de dominar, subyugar o discriminar al sujeto pasivo.

La cuestión está en analizar si, más allá del tenor literal del art. 153 del C.P ., existe algún otro criterio interpretativo que exija realizar una interpretación integradora de la norma por virtud de la cual se precise el aditamento antes indicado para la aplicación del precepto. Debería tratarse en todo caso, de un criterio interpretativo que se imponga con la debida claridad, ya que merced al mismo se desarrollaría una interpretación correctora de la literalidad del precepto (restrictiva de su contenido literal).

En nuestra opinión, una interpretación lógica, teleológica, sistemática, histórica y sociológica del art. 153 del C.P . conduce a una interpretación y aplicación restrictiva de dicho precepto, al integrar su contenido literal en función de los conceptos de ' violencia doméstica' (al que se hace referencia expresa en la exposición de motivos de la L.O.- 11/03- apartado III-) y de 'violencia de género' ( esto último tras la reforma introducida por la L.O. 1/ 04,de 28- dic.), en cuanto que conceptos definidores de los ámbitos o contextos dentro de las cuales tiene sentido y está justificada la agravación penológica que el artículo indicado conlleva. No se puede prescindir de dichos conceptos, piedra angular de toda la normativa sobre la materia, para interpretar e integrar el tipo penal sobre los malos tratos contenido en el art. 153 del C.P .. Por ello, en nuestra opinión habrá de ser necesario que la conducta descrita en el tipo penal constituya una concreta manifestación de esos dos fenómenos conocidos como 'violencia doméstica' y 'violencia de género'.

El concepto de 'violencia doméstica' no está expresamente definido por el legislador de la forma en que hoy día (tras la L.O. 1/04) está definido y configurado el concepto de 'violencia de género'. Pero no resulta problemático en exceso inferir bien su significado, y afirmar que las situaciones de violencia doméstica son las producidas como manifestación de una situación de abuso, dominación o subyugación de un familiar sobre otro familiar (o también, por expresa asimilación o inclusión legal, en el marco de la situación en que se encuentran las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados).

En nuestro auto nº 282/06, de 12-7 , ya nos referíamos al concepto de violencia doméstica, por relación con el concepto de 'ámbito doméstico'. Decíamos: 'Se trata de dos conceptos heterogéneos, aunque relacionados ambos por su común relación con lo doméstico. El primero hace referencia al ámbito espacial y afectivo en el que se desarrollan las relaciones de convivencia familiar (con generalidad, como cláusula de cierre en la enumeración legal, se incluye cualquier relación por la que el sujeto pasivo se encuentre integrado en el núcleo de convivencia familiar del sujeto activo) más intensas y continuadas que determina la ley. El segundo hace referencia a una peculiar forma de violencia producida dentro de dicho ámbito, elevada a la categoría de fenómeno sociológico claramente identificado, y caracterizado por la situación de abuso o de dominación que desarrolla uno de los miembros o sujetos de dichas relaciones familiares, sobre otros sujetos de las mismas'.

Con respecto al concepto de 'violencia de género', en la exposición de motivos de la L.O. 1/ 04 se comienza afirmando que 'la violencia de género no es un problema que afecte al ámbito privado. Al contrario, se manifiesta como el símbolo más brutal de la desigualdad existente en nuestra sociedad. Se trata de una violencia que se dirige sobre las mujeres por el hecho mismo de serlo, por ser consideradas, por sus agresores, carentes de los derechos mínimos de libertad, respeto y capacidad de decisión.'. A continuación, se explica la nueva normativa como un instrumento con el que contribuir a conseguir la efectividad de los derechos fundamentales proclamados en el art. 15 de la Constitución , y se aportan otras precisiones sobre el fenómeno que la ley pretende abordar:'La Organización de Naciones Unidas en la IV Conferencia mundial de 1995 reconoció ya que la violencia contra las mujeres es un obstáculo para lograr los objetivos de igualdad, desarrollo y paz y viola y menoscaba el disfrute de los derechos humanos y las libertades fundamentales. Además la define ampliamente como una manifestación de las relaciones de poder históricamente desiguales entre mujeres y hombres. Existe ya incluso una definición técnica del síndrome de la mujer maltratada que consiste en 'las agresiones sufridas por la mujer como consecuencia de los condicionantes socioculturales que actúan sobre el género masculino y femenino, situándola en una posición de subordinación al hombre y manifestadas en los tres ámbitos básicos de relación de la persona: maltrato en el seno de las relaciones de pareja, agresión sexual en la vida social y acoso en el medio laboral.'.

En el art. 1.1 de la L.O. 1/ 04 , sobre el 'objeto de la ley', se indica que 'la presente ley tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia.'. En el art. 1.2 se dice que por esta ley se establecen medidas de protección integral contra la violencia de género, cuya finalidad es, entre otras cosas, sancionar las manifestaciones de este tipo de violencia. Y, en conexión con ello, en el Título IV de la ley, sobre la 'tutela penal' contra la violencia de género, se acomete una nueva regulación completa de casi todos los artículos que afectan o inciden en el tratamiento de tal tipo de violencia. Más exactamente, el art. 37 de la L.O. 1/ 04 procede a dar una nueva regulación al art. 153 del C.P ., bajo el título ' protección contra los malos tratos'. Y en diversos artículos de este Título IV de la Ley se utiliza repetidamente el concepto de 'violencia de género' y de 'delitos relacionados con la violencia de género' ( arts. 33 a 35 , 40), y se introducen reformas de determinados artículos del C.P . en los que se pasa a utilizar expresamente el concepto de 'delitos relacionados con la violencia de género' (arts. 83.1ª, 84.3, 88.1).

De todo cuanto antecede se deduce, en nuestra opinión, que no se puede prescindir de los conceptos de violencia de género y de violencia doméstica, piedras angulares motivadoras e inspiradoras de toda la normativa sobre la materia, para interpretar e integrar los tipos penales sobre los malos tratos familiares contenidos en los arts. 153.1 y 2 del C.P .. Es necesario, por tanto, que, tratándose de las mujeres a las que como sujetos pasivos del delito se refiere el art. 153.1 del C.P ., la conducta descrita en el tipo penal sea una manifestación 'de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres', que caracteriza o es propia de la violencia de género. O sea, ni la violencia de género aparece por el mero hecho de que la víctima del maltrato sea una mujer; ni tampoco resulta automáticamente aplicable al art. 153.1 del C.P ., siempre y en todo caso, cuando la víctima del maltrato sea una mujer. La aplicación del art. 153.1 del C.P . exige un plus, un elemento adicional, cual es que esa conducta violenta o de maltrato pueda catalogarse como una manifestación de la discriminación, de la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres. Es este contexto o situación de abuso de poder o de dominación por razón del género femenino, o más exactamente con respecto a los miembros del género femenino de la relación (actual o pasada) conyugal o more uxorio, lo que justifica la mayor gravedad que se asigna a una conducta que, fuera de este contexto o situación, sería una simple falta. Con respecto al otro posible sujeto pasivo y víctima del delito de maltrato tipificado en el art. 153.1 del C.P . (además de la esposa, o persona que haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada al sujeto activo por una análoga relación de afectividad), esto es, 'persona especialmente vulnerable que conviva con el autor', la nota de especial vulnerabilidad viene a ser plasmación de esa exigencia de concurrencia de la situación de dominación o de poder del sujeto activo sobre sujeto pasivo propia de la violencia de género y de la violencia doméstica (según que se admita o no que ese otro sujeto pasivo al que se refiere el art. 153.1 del C.P . pueda no ser una mujer).

Y en correlación con lo que acabamos de decir, es necesario que, tratándose de la conducta descrita en el art. 153.2 del C.P ., la misma responda a una situación de violencia doméstica.

No desconocemos los aspectos dudosos que tiene la interpretación que aquí se propugna. Así, aunque las sucesivas reformas se han articulado sobre el concepto de 'violencia doméstica', y al mismo se hace referencia en la exposición de motivos de la L.O. 11/ 03, no es menos cierto que en dicha exposición de motivos, al explicar la agravación de tratamiento penal de determinadas conductas, se refiere al hecho o circunstancia de que estas se produzcan 'en el ámbito doméstico' (se indica, textualmente, que 'las conductas que son consideradas en el Código Penal como faltas de lesiones cuando se cometen en el ámbito doméstico pasan a considerarse delitos'), no en el seno de una situación de 'violencia doméstica', que son (según hemos visto más arriba) cosas cualitativamente distintas. Y aunque puede contraargumentarse que posiblemente el legislador, en el marco de la exposición de motivos no ha tenido necesidad de discernir el matiz diferente entre 'ámbito doméstico' y 'violencia doméstica' ( y, dada la construcción de la frase, y que con anterioridad a la frase transcrita se venía refiriendo a la 'violencia doméstica', cabe pensar que lo que realmente quiso decir fue 'en el ámbito de la violencia doméstica'), también puede reputarse carente de fundamento razonable el entendimiento según el cual pensar que, no conteniéndose en la descripción de la conducta típica referencia alguna expresa al concepto de 'violencia doméstica', el legislador pudo optar por intentar regular el fenómeno de la 'violencia doméstica' ( y luchar contra él) dispensando un trato agravado a todas las conductas de malos tratos producidos en el ámbito doméstico o familiar, aunque las mismas no responderían propiamente a eso que ha venido en llamarse 'violencia doméstica'; o incluso entender que el legislador equipara los conceptos de 'violencia doméstica' y 'violencia en el ámbito doméstico', entendiendo que toda violencia 'en el ámbito doméstico' responde en definitiva, con más o menos claridad, a eso que ha venido en llamarse 'violencia doméstica'.

En nuestra opinión, dado que con la L.O. 1/04 se trata de establecer una serie de medidas (entre ellas de orden penal) de protección integral contra la violencia de género, indicándose en el art. 1 de la misma que se trata de actuar contra dicho tipo de violencia (que define en el mismo artículo), y dado que en dicha ley se da nueva redacción al art. 153 del C.P ., dándole una nueva redacción y estructura en función precisamente del concepto de violencia de género, no creemos que se pueda prescindir de tal concepto a la hora de interpretar dicho artículo del C.P.. La respuesta penal es una más de las diversas medidas que la ley prevé para reaccionar contra la violencia de género; y dicha respuesta, al igual que todas las demás medidas protectoras, tan sólo tienen sentido ante un episodio de violencia de género. Sin el presupuesto de la violencia de género, carece de sentido la aplicación de las medidas protectoras previstas por el legislador, entre ellas la agravación punitiva prevista en el art. 153.1 del C.P .

Y aunque el concepto de 'violencia de género' tan sólo sirve para delimitar parte del alcance del art. 153 del C.P ., puesto que en el mismo (desde la L.O. 1/ 04, en el art. 153.2 del C.P .) se indican también como posibles víctimas o sujetos pasivos del delito personas ajenas a la violencia de género, en relación con estos el precepto debe integrarse en función del concepto de 'violencia doméstica'. Dicho concepto fue el primeramente utilizado por el legislador (según se indica claramente en el apartado III de la exposición de motivos de la L.O. 11/ 03; y ya antes, entre otras, en la ley 27/03, de 31-7, reguladora de la orden de protección de las víctimas de la violencia doméstica) para explicar la previsión de una serie de medidas generales de protección y la punición agravada de los maltratos o violencias no habituales, tipificadas en el art. 153 a partir de la L.O. 11/ 03 . Según se decía en la sentencia nº 1222 /04, de 14- diciembre, de la sec. 2ª de la A.P. de Barcelona (ponente: Martín García, Pedro): 'Efectivamente, dejando de lado la literalidad del art. 153 del Código Penal y acudiendo a la Exposición de Motivos de la L.o. 11/2003, de 29 de Septiembre, podemos leer en su apartado III que: 'El fenómeno de la violencia doméstica tiene un alcance ciertamente pluridisciplinar. Es preciso abordarlo con medidas preventivas, con medidas asistenciales y de intervención social a favor de la víctima, con medidas ....'.

Pues bien, el Tribunal entiende que la referencia del legislador a la víctima indica que el delito del art. 153 está pensado para aquellos supuestos en los que las acciones típicas se despliegan por el sujeto activo contra cualquiera de los sujetos pasivos relacionados en aquél, es decir, para los casos en que existe un agresor y un agredido, pero no para aquellas hipótesis en que se produzca una situación de riña mutuamente aceptada, donde los intervinientes sean a la vez agresores y agredidos, pues en tales casos pedería todo sentido la aplicación simultánea a ambos del abanico de medidas protectoras a las que alude el legislador en la E.M. de la antes mencionada L.O. 11/2003.'

A nuestro entender, son dos supuestos claramente diferenciables la comisión de las conductas descritas en el art. 153 y en el art. 617 del C.P ., según que las mismas aparezcan como una manifestación de una situación de poder, sometimiento o dominación en la que el miembro más fuerte de la relación familiar (o análoga o asimilada) despliega la violencia física o psíquica sobre el miembro más débil de la relación, o que, por el contrario, se produzcan al margen de tal contexto o situación de abuso, sometimiento o dominación. En el primer caso nos encontraremos ante un supuesto conceptuable como de violencia doméstica y/o de género, claramente más reprochable que el segundo caso. Dado que la ley penal sigue posibilitando las dos alternativas calificadoras, y que la agravación penológica que contiene el art. 153 del C.P . surgió en función de los conceptos de violencia doméstica y de género, nos parece procedente restringir la aplicación de la calificación más grave (el art. 153 del C.P .) a los supuestos en que la conducta constituye una manifestación de alguno de dichos tipos de violencia, merced a la interpretación restrictiva del precepto que aquí se mantiene. No se trataría de un supuesto susceptible de ser subsumido con arreglo a dos o más normas, a resolver por la vía del art. 8 del C.P .; sino de integrar el tipo delictivo con los conceptos de violencia doméstica y de género, restringiendo la comprensión o alcance de la literalidad del precepto.

Desde este entendimiento, consideramos que no procede aplicar el art. 153 del C.P . en los casos de riña mutuamente aceptada, en que son los dos miembros de la pareja (o de la relación familiar) quienes despliegan la violencia con ocasión de disensiones y peleas entre iguales, y desconectadas por completo de esas situaciones de abuso, sometimiento o sojuzgamiento por razón del género, o más en general del más débil por el más fuerte propias de las violencias doméstica y de género.

Y no creemos que se deba considerar que esas situaciones de poder, sometimiento, o de continuado abuso y humillación, tengan que recibir, como única respuesta penal posible, la aplicación del art. 173.2 del C.P .. En dicho artículo se tipifica el ejercicio habitual de la violencia física o psíquica entre los familiares y otros sujetos que el precepto determina; considerándose tal delito como un aliud y un plus (según la expresión que viene utilizando el T.S.) con respecto de los concretos actos violentos sobre los que se conforma la habitualidad. También deben ser tenidas en cuenta, según venimos razonando, para determinar si cada uno de esos concretos actos violentos debe ser calificado como delito del art. 153 del C.P . o como falta.'

Con posterioridad, en la sentencia núm. 114/09, de 15 de abril , añadíamos lo siguiente:

'En la sentencia del T. S. núm. 58/08, de 25 de enero , también se mantiene la tesis interpretativa de la integración del tipo penal del art. 153.1 del C. P . con el concepto de violencia de género.

También, en nuestra opinión, la doctrina sentada por el T. C. en su sentencia núm. 59/08, de 17 de mayo (y en todas las sentencias posteriores que han seguido a esta) parece abocar a la interpretación restrictiva que aquí postulamos, ya que se justifica la mayor pena que el precepto comentado establece cuando el hecho responde 'a un arraigado tipo de violencia', la violencia machista (que el T.C. califica como 'abominable') que es manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, en virtud de una 'arraigada estructura desigualitaria' que menosprecia a la mujer, y 'que la considera como inferior, como ser con menores competencias, capacidades y derechos a los que cualquier persona merece'.

En dicha sentencia puede leerse: 'Lo que hace el legislador, y lo justifica razonablemente, es apreciar el mayor desvalor y mayor gravedad propios de las conductas descritas en relación con la que tipifica el apartado siguiente. No se trata de una presunción normativa de lesividad, sino de la constatación razonable de tal lesividad a partir de las características de la conducta descrita y, entre ellas, la de su significado objetivo como reproducción de un arraigado modelo agresivo de conducta contra la mujer por parte del varón en el ámbito de la pareja.'; así como lo siguiente: 'Que en los casos cuestionados que tipifica el art. 153.1 C.P . el legislador haya apreciado razonablemente un desvalor añadido, porque el autor inserta su conducta en una pauta cultural generadora de gravísimos daños a sus víctimas y porque dota así a su acción de una violencia mucho mayor que la que su acto objetivamente expresa, no comporta que se esté sancionado el sujeto activo de la conducta por las agresiones cometidas por otros cónyuges varones, sino por el especial desvalor de su propia y personal conducta: por la consciente inserción de aquella en una concreta estructura social a la que, además, él mismo, y solo él, coadyuva con su violenta acción.'.

En los votos particulares se hace dicha interpretación de la posición mayoritaria del Tribunal, y en algunos de ellos se critica especialmente, entre otras cosas, que se haya realizado una sentencia interpretativa sin que la interpretación considerada como constitucionalmente aceptable haya sido llevada al fallo de la sentencia.

A nuestro entender, y frente a lo que se ha mantenido por algunos estudiosos del tema, no se exige un elemento subjetivo especial del injusto por parte del sujeto activo. Tan sólo se exige que el sujeto quiera realizar la conducta típica conociendo la concurrencia de las circunstancias que hacen que esa situación de hecho pueda ser recognoscible como violencia de género. Lo que nos parece inadmisible es que, exigiéndose ese plus, se pueda considerar (como pudiera entenderse que se hace en el párr. 4º del F. J. 9 de la sentencia) que todas las agresiones producidas en el marco de la relación de pareja entre hombre y mujer son expresión de la violencia machista. Sino que habrá que razonar o justificar que la situación de hecho sea constitutiva de violencia de género. No hay presunción alguna contra reo; y al juzgador se le ha de presentar como indudable que la situación probada es recognoscible como violencia de género. Las dudas que al respecto surjan no podrán actuar contra el acusado, sino beneficiar a este; y no podrán traducirse sino en la inaplicación del art. 153.1 del C. P ., y en la subsunción del hecho en la falta del art. 617 del C. P .. Por tanto, a nuestro entender, lo que el T. C. viene a establecer es que la única interpretación constitucionalmente admisible del art. 153.1 del C. P ., en cuanto que es la única con la que aparece objetivamente justificada la diferenciación punitiva establecida en el art. 153.1 y en el art. 153.2 del C. P ., es la que integra el art. 153.1 del C. P . con el concepto de violencia de género.'

Cabría añadir también que la sentencia del T.S. núm. 654/09, de 8 de junio , con cita de la anterior núm. 58/08, de 23 de enero, también exige, para que se puede aplicar el art. 153.1 C.P ., que el hecho 'se produjera en el contexto propio de las denominadas conductas 'machistas'', o de 'superioridad machista', constitutivas de violencia de género'.

En el recurso del Ministerio se cita la sentencia del T.S. núm. 807/10, de 30 de septiembre , en la que se dice lo siguiente: 'En apoyo de la objeción relativa al art. 153 Cpenal se afirma que la conducta correspondiente careció de connotaciones machistas y no estuvo animada por la voluntad de sojuzgar a la pareja o mantener sobre ella una situación de dominación, sino que estuvo relacionada con cuestiones económicas.

Pero la Audiencia ha discurrido muy bien sobre este aspecto, al poner de relieve que ese precepto depara protección a la mujer frente a las agresiones sufridas en el marco de una relación de pareja, y ambos extremos, el de la convivencia en ese concepto y el de la violencia del que ahora recurre sobre su conviviente están perfectamente acreditados, incluso por el propio reconocimiento del mismo. Y siendo así, a efectos legales, es por completo indiferente que la motivación hubiera sido económica o de otro tipo, cuando lo cierto es que el acusado hizo uso de la fuerza física para imponer una conducta contra su voluntad a la perjudicada, relacionada con él como consta'.

No está claro que dicha sentencia se aparte de la línea jurisprudencial antes referida, puesto que se habla de una imposición por la fuerza física a la perjudicada de una conducta contra su voluntad. Si así fuera, nos encontraríamos ante un pronunciamiento aislado dentro de la que viene configurándose como doctrina reiterada del T.S. sobre el art. 153.1 del C.P . y sería sorprendente que la sentencia citada se apartara del criterio que viene manteniendo la propia Sala 2ª del T.S.,sin motivación alguna, e ignorando los varios precedentes en los que se sigue la otra línea interpretativa.

Compartimos el criterio del juzgador de la primera instancia cuando considera que los hechos declarados probados no son expresión de violencia de género.

Según ha reconocido en todo momento la denunciante, cuando ella llegó a casa, el acusado estaba con el hijo común (de 4 años) jugando en el ordenador, y aquel le pidió al niño que le enseñara a mamá como se había aprendido el abecedario en el colegio. Como quiera que el niño no hizo ni caso tras varios requerimientos de su padre, este decidió detener el ordenador, respondiendo el niño tirándose enrabietado al suelo, pataleando. Ante lo que el padre le castigó diciéndole que se pusiera de cara a la pared. Ante este castigo, que no nos resulta irrazonable ni excesivo, la madre no dudó en desautorizar al padre, descalificando el castigo impuesto, y yendo a coger al niño.

Ante lo que el padre se lo arrebató de los brazos, y le volvió a poner donde estaba de cara a la pared. La madre persistió en volver a intentar llevarse consigo al menor, interponiéndose el padre. A partir de este punto hay dos versiones diferentes; aunque ambas coinciden en un hecho admitido por la denunciante, y es que golpeó con la rodilla en la rodilla de su marido (dijo que sin querer; en el juicio habló de un 'choque'de extremidades), a resultas de lo cual este último cayó al suelo.

Con independencia de lo que luego diremos, no creemos que la relación de hechos probados contenida en la sentencia recurrida sea expresión de la agresividad machista propia de la violencia de género. Efectivamente, fue la denunciante quien desautorizó el comportamiento educador del padre (que no nos parece ni irrazonable ni desproporcionado; por el contrario, pudo ser, en el tenso ambiento que había en el hogar familiar, una iniciativa con la que intentar implicar a todos los miembros de la familia conjuntamente), y procedió a dejar sin efecto, por propia iniciativa, el castigo impuesto por el padre. Lo intentó por dos veces. Y a resultas del forcejo producido en la segunda ocasión en la que intentó llevarse consigo a su hijo por la fuerza, el acusado fue quien resultó caído en el suelo tras recibir un fuerte golpe en la rodilla que le propinó la denunciante (de manera fortuita según ella). Esto es, frente a lo que se dice en el recurso del Ministerio Fiscal, fue la denunciante quien no sólo desautorizó la medida educadora del padre, sino quien repetidamente intentó imponer unilateralmente su voluntad por la vía de los hechos.

Tampoco, después de ver la grabación del acto del juicio, y de oír las grabaciones que las partes tenían en sus respectivos teléfonos móviles sobre distintos incidentes producidos entre ellos, nos pareció que los comportamientos de denunciante y denunciado respondan a los que son propios de una víctima de la violencia de género y de su maltratador. En las grabaciones de los móviles, incluso en la aportada por la denunciante en la que ella es consciente del hecho de la grabación, se escuchan gritos y malos modos por ambos, desde luego no menos agresivos por parte de la denunciante, y no faltando burlas y ridiculizaciones por parte de esta última.

CUARTO.-Por el contrario, entendemos que sí debe ser estimado el recurso interpuesto por la parte acusada.

El acusado ha negado en todo momento que llegara a agredir y a amenazar a la denunciante; en tanto que esta última ha reconocido que intentó dos veces dejar sin efecto, unilateralmente, el castigo que el acusado había impuesto al hijo común, y que en el forcejeo que se produjo en la segunda ocasión ella golpeó con su rodilla en la rodilla del acusado, cayendo éste al suelo. También reconoció que ambos intercambiaron insultos; siendo suficientemente expresivas las grabaciones de los móviles escuchadas en el plenario acera de cómo se expresan uno y otra en las discusiones familiares (de ningún modo puede admitirse que en esas grabaciones aparezca el acusado como el miembro fuerte del grupo familiar que impone con prepotencia y despotismo sus arbitrarias decisiones). Supuestamente esta grabación (la que aportó la denunciante) era la prueba con la que la denunciante pretendía corroborar la presunta situación de dominación que padecía. Así lo dijo en instrucción. Tras oírse su grabación en el acto del juicio, no es esa en medida alguna la impresión que se obtiene.

Dadas estas dos versiones contradictorias, no creemos que al testimonio de la denunciante se le pueda reconocer una eficacia probatoria decisiva como prueba de cargo que desvirtúe la presunción de inocencia del acusado.

En primer lugar, creemos que puede razonablemente comenzar por cuestionarse la concurrencia del requisito de la ausencia de incredibilidad subjetiva en el testimonio de la denunciante. Es evidente (pues quedó puesta de manifiesto durante el juicio) la intensa animadversión que la denunciante siente hacía el acusado. Animadversión teñida de desprecio, que le lleva a hacer burlas, parodias o ridiculizaciones de él (en las grabaciones, e incluso en el juicio). El acusado mantiene que la denunciante ha hecho una utilización espuria del procedimiento penal, tal y como ya en junio de 2011 el acusado denunció que había sido amenazado en tal sentido por la denunciante (folios 33 y 34); y es lo cierto que a través del procedimiento penal consiguió primeramente desalojar al acusado del domicilio familiar (de la propiedad exclusiva del acusado), y ha hecho efectivo después su propósito de irse con el hijo común a Sevilla (imponiendo un gran distanciamiento geográfico entre padre e hijo).

En segundo lugar, el testimonio de la denunciante carece de corroboraciones objetivas periféricas. Faltan corroboraciones periféricas con respecto al concreto incidente enjuiciado. No hay más evidencias físicas lesivas visualmente apreciables que los tres inespecíficos hematomas en pierna izquierda; habiendo sido con la rodilla izquierda con la que la denunciante reconoció en todo momento que golpeó la rodilla del acusado, cayendo éste al suelo. En el plenario la testigo denunciante terminó diciendo terminantemente que no hubo golpe por su parte, sino que 'chocamos'. Pero fue ella misma quien en la denuncia inicial dijo que 'dándole sin querer un golpe con su rodilla a la de su agresor cayendo Julián al suelo' (folio 4).

Lo que hubo fue un intento no suficientemente explicado de culpabilizar al acusado de todos los dolores que sufre en el cuello, ya que, preguntada por los dolores en el cuello, y su posible relación con el accidente de tráfico que sufrió, contestó diciendo que es el acusado quien 'siempre'le ha provocado o producido dichos dolores, sin explicar cómo.

Tampoco hay corroboraciones de las anteriores agresiones que la denunciante dijo haber sufrido. No hay otras denuncias. Y, tal y como dice la parte acusada apelante, sorprende que no haya existido procedimiento penal alguno a partir de que la sra. Almudena acudiera a un centro de salud con un ojo hinchado, habiendo dicho a la facultativa que le atendió que dichas lesiones eran el resultado de una agresión de su pareja (y dijo que incluso fue asistida por algún organismo de 'ayuda a la víctima').

Todo ello hace que el testimonio de la denunciante nos resulte insuficiente como prueba de cargo. Y también hemos de resaltar una divergencia relevante en las sucesivas declaraciones de la denunciante, puesta de manifiesto por el acusado apelante en su recurso. Nos referimos al hecho de que en el plenario llegara a decir que el acusado, en el curso del incidente enjuiciado, llegó a coger una navaja con modos y formas amenazantes, aunque la volvió a poner en donde estaba guardada (hacia el minuto 27:15 de grabación); cuando nada había dicho sobre ello con anterioridad.

QUINTO.-De conformidad con lo previsto en el art. 901 (aplicable por analogía) de la L.E.Crim ., procede declarar de oficio las costas derivadas del recurso interpuesto por el acusado, e imponer a la acusación particular las costas derivadas del recurso por ella interpuesto.

Por cuanto antecede, y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Fiscal y por la procurador sra. Baute Sánchez, en nombre y representación de dª Almudena , y estimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador sr. Borrell Espinosa, en nombre y represtación de d. Julián , contra la sentencia de 27 de mayo de 2013 del Juzgado de lo Penal núm. 4 de Castellón , debemos revocar y revocamos la condena del acusado, absolviéndole por los hechos enjuiciados, declarándose de oficio las costas derivadas del recurso interpuesto por el acusado, e imponer a la acusación particular las costas derivadas del recurso por ella interpuesto.

Notifíquese a las partes la presente resolución, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso y con testimonio de la misma devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.