Sentencia Penal Nº 387/2013, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 6200/2013 de 31 de Julio de 2013

Encabezamiento

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla

Avda. Menéndez Pelayo 2

Tlf.: 955005021 / 955005023. Fax: 955005024

NIG: 4105543P20130003957

RECURSO: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 6200/2013

ASUNTO: 101062/2013

Proc. Origen: Juicio Rápido 267/2013

Juzgado Origen : JUZGADO DE LO PENAL Nº12 DE SEVILLA

Negociado: E

Apelante:. Ambrosio

Abogado:. JOSE CARLOS AZNAR LORENTE

Apelado: MINISTERIO FISCAL

S E N T E N C I A Nº 387/2013

Magistrados: Ilmos. Srs.

D. LUIS GONZAGA DE ORO PULIDO SANZ

D. JUAN ANTONIO CALLE PEÑA, ponente

Dª. Mª AUXILIADORA ECHÁVARRI GARCÍA

En la ciudad de SEVILLA a treinta y uno de julio de dos mil trece.

Visto por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fué interpuesto por la representación de Ambrosio . Es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal del JUZGADO DE LO PENAL Nº12 DE SEVILLA, dictó sentencia el día 18 de junio de 2013 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice, 'Que debo condenar y condeno al acusado Ambrosio : PRIMERO.-Como autor criminalmente responsable de un delito consumado de robo con violencia e intimidación en las personas y con uso de arma, de los arts. 237 y 242.1 y 3 del Código Penal ; con la circunstancia atenuante del art. 21.3ª del Código Penal , a las penas de PRISION DE TRES AÑOS, SEIS MESES Y UN DIA, CON LA ACCESORIA DE INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA. SEGUNDO.-Como autor criminalmente responsable de una falta de lesiones del art. 617.1 del Código Penal ; a la pena de MULTA DE UN MES, A RAZÓN DE CUOTAS DIARIAS DE SEIS EUROS, lo que supone un total 180 EUROS. En caso de impago, el condenado quedará sujeto a la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal , a razón de 1 día de privación de libertad, por cada 2 cuotas diarias de multa no pagadas. TERCERO.-El acusado abonará las costas procesales y deberá de indemnizar a Eva en 220 euros por las lesiones, con aplicación del artículo 576 de la LEC ,.Se mantiene la PRISION PROVISIONAL del acusado, en tanto esta sentencia adquiera firmeza, en su caso(...) '.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de Ambrosio y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D.JUAN ANTONIO CALLE PEÑA, quien expresa el parecer del Tribunal.

ACEPTAMOS los que declara probados la sentencia impugnada, tal como han sido transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso se alega quebrantamiento normativo, por no haber quedado probado que el acusado supiera de la consumación del delito de robo, considerando que existe tentativa de robo. Afirmando que el acusado declaró en el acto de la vista que no supo que se llevasen nada de allí.

Alegación que resulta manifiestamente temeraria, pues el acusado manifestó en el acto del juicio 'cogimos una caja' (minuto 1:37 de la grabación del acto del juicio), corroborando así lo manifestado en su declaración ante la Guardia Civil, asistido de letrado, donde manifestó 'tras coger una cajita llena de alianzas de mujer... salieron corriendo con ella'.

Así pues, no es cierto que la única prueba de cargo sea la declaración del agente de la guardia civil sobre lo que le dijo el menor.

Y en cuanto a la denegación de la testifical del citado menor, del examen del escrito de defensa obrante a los folios 114 y 115, se comprueba que fue propuesto sin ajustarse a las prescripciones establecidas en el artículo 656 de la LECr ., por lo que su inadmisión resulta justificada.

SEGUNDO.- Se alega en segundo lugar, error en la valoración de la prueba. Afirmando que no existe la agravante de uso de armas; que no se ha demostrado que la entrada en el local con el hacha fuera para intimidar; y que la dependienta no se intimida con el hacha.

TERCERO.- Con relación a la valoración de la prueba, es de aplicación el principio de libre valoración de la misma recogido en el artículo 741 de la L.E.Cr ., según el cual corresponde al Juez o Tribunal de instancia valorar el significado de los distintos elementos de prueba y establecer su trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia, pues dicho Juzgador se encuentra en una mejor situación para evaluar el resultado del material probatorio, dado que las pruebas se practican en su presencia, y con cumplimiento de las garantías procesales (inmediación, contradicción, publicidad y oralidad).

La declaración de hechos probados hecha por el Juez de instancia no debe ser sustituida o modificada en la apelación ( STS entre muchas, la núm. 272/1998, de 28 de Febrero ), salvo que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; o que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en la segunda instancia ( STS de 5-2-94 y 11-2-94 ).

CUARTO.- La valoración conjunta de la prueba practicada, como se acaba de decir, es una potestad exclusiva del órgano judicial de la instancia en la forma antes señalada ( Sentencias del Tribunal Constitucional números 120/1994 , 138/1992 y 76/1990 ). El órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada valoración de las pruebas personales, carece de fundamento objetivo para alterar la fuerza de convicción que han merecido al Juzgador de instancia unas declaraciones que sólo él, ha podido 'ver con sus ojos y oír con sus oídos', en expresión de las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989 . Por ello, cuando la valoración de la prueba esté fundada en la inmediación, debe prevalecer, salvo que se aprecie un evidente error; pues sólo el órgano de primera instancia ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera ( Sentencias del TS de 5 de junio de 1993 , 21 de julio y 18 de octubre de 1994 ).

Existe una doctrina ya muy consolidada del Tribunal Constitucional, que parte de la sentencia 167/2002, de 18 de septiembre , y que ha sido reafirmada entre otras en las más recientes SS.130/2005 y 136/2005, de 23 de mayo , y 186/2005, de 4 de julio , según la cual el derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24.2 de la Constitución , 'exige que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen -sólo por el órgano judicial que asiste al testimonio- y siempre que, además, dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad'.

De ello se deduce la doctrina, expuesta recientemente en SSTC 199 , 202 , 203 y 208/2005, de 18 de julio , con cita de la 116/2005, de 9 de mayo , que a su vez recoge lo que se ha dicho en numerosas otras, desde la citada STC 167/2002, de 18 de septiembre , que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

QUINTO.- Aplicando lo anteriormente expuesto al presente caso, hemos de indicar que la Juez de Instancia valoró las declaraciones del acusado y de los testigos, con la trascendencia que ello tiene desde la inmediación, conforme a lo expuesto, de la que está privado este Tribunal, de las que colige la realidad de los hechos que declara probados.

De manera que, si la Sra. Juez ante quien se verificaron dichas declaraciones consideró que estaban demostrados los hechos, no cabe que en esta alzada, sin haber presenciado, oído directamente lo que se dijo y cómo se dijo, la mayor o menor firmeza en lo que decían, dudas, titubeos, se haga una valoración distinta a la de la Juzgadora de instancia, pues además no constan otras pruebas válidamente practicadas que pudieran sustentar per se y de forma independiente a aquellas pruebas personales, un pronunciamiento como el pretendido por el recurrente.

SEXTO.- Como se afirma en la sentencia recurrida la testigo Eva manifestó en el acto de la vista el acusado portaba un hacha, aunque no la usó y la guardó en una mochila, pero cuando le pidió a la entrega de los objetos de valor la llevaba en la mano, es decir, la exhibió delante de la dependienta. Por lo que, como acertadamente afirma la Juzgadora de instancia, basta la exhibición de la misma para integrar la agravación prevista en el tipo con su utilización conminatoria, sin necesidad de su empleo directo.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo - sentencias del Tribunal Supremo de 16 marzo 1999 y 8 febrero 2000 - nos indica que la agravación por el medio peligroso y el arma supone el empleo de un instrumento susceptible de aumentar o potenciar la capacidad agresiva del autor del desapoderamiento creando un mayor riesgo al atacado con mengua efectiva de su capacidad de defenderse. El arma o medio peligroso debe ser un instrumento objetivamente peligroso susceptible de producir daño a la vida, a la integridad o a la salud del sujeto que recibe la intimidación, aumentando el riesgo y la capacidad agresiva del autor al tiempo que trata de impedir las posibilidades de defensa del perjudicado y de actuar una voluntad contraria al desapoderamiento.- Además de la citada, sentencias del Tribunal Supremo de 22 septiembre 1998 , 12 y 22 abril 1999 .

Destacamos, por lo tanto, las características de las armas y de los medios peligrosos derivadas de:

a) Su naturaleza objetiva, pues el medio, por sí mismo, debe serlo, lo que nos permite descartar aquellos instrumentos que aunque generen temor o miedo, objetivamente no lo son.

b) Su empleo, y dentro de este término cabe la llevanza, pues debe crear o potenciar una situación de riesgo para la vida, la integridad y la salud.

c) Su utilización debe estar dirigida, de medio a fin, al desapoderamiento de un bien mueble, pues la violencia o intimidación típica es instrumental al delito de robo y con su empleo debe constreñirse la voluntad del sujeto pasivo al desapoderamiento'.

Así pues, la agravación por el uso de arma u otro medio peligroso supone el empleo de un instrumento susceptible de aumentar o potenciar la capacidad agresiva del autor del desapoderamiento, creando un mayor riesgo al atacado con mengua efectiva de su capacidad de defenderse. Pero no requiere que se utilice el arma contra la víctima, bastando la llevan sobre la misma con finalidad intimidatoria, como ocurrió en el caso aquí enjuiciado. Resultando irrelevante que la víctima se sienta o no intimidada por el arma. Pues se trata de un riesgo abstracto, al utilizarse un instrumento objetivamente peligroso, susceptible de producir daño a la vida, a la integridad o a la salud del sujeto que recibe la intimidación, aumentando el riesgo y la capacidad agresiva del autor, al tiempo que trata de impedir las posibilidades de defensa del perjudicado y de actuar una voluntad contraria al desapoderamiento.

Por todo lo cual, este motivo del recurso ha de ser igualmente desestimado.

SÉPTIMO.- De conformidad con los artículos 239, siguientes y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos citados y los de aplicación general, especialmente lo dispuesto en los arts. 795 y 796 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de Ambrosio contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº12 DE SEVILLA y de fecha 18 de junio de 2013 y DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.Verificado lo anterior, archívese el rollo sin más trámite.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado que la redactó. Doy fe.