Sentencia Penal Nº 387/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 100/2012 de 17 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Quinta

ROLLO DE SALA nº 100-12 ( PA), dimanante de :

D. Previas: 2613-10

J.Instrucción: Barcelona nº 10

SENTENCIA

En Barcelona, a 17 de Abril de 2015,

Ilmos Sres.:

Dª Mª Magdalena Jiménez Jiménez.

D. Enrique Rovira del Canto.

D. Jose Luis Ramirez Ortiz.

Vista, en juicio oral y público ante esta Sección de la Audiencia Provincial la presente causa, procedente del Juzgado mencionado en el encabezamiento, por delitos de: APROPIACIÓN INDEBIDA, TRÁFICO DE INFLUENCIAS, FALSEDAD en DOCUMENTO PÚBLICO y PREVARICACIÓN , contra:

1.- Bienvenido Hipolito , con D.N.I. nº NUM000 , nacido en Barcelona, el día NUM001 .1935, hijo de Anton Marino y Agustina Emilia , representado por el procurador Sra. Rodes y defendido por el letrado Sr. Oliva García;

2.- Martin Victoriano , con D.N.I. nº NUM002 , nacido en Barcelona, el día NUM003 .1942, hijo de Borja Casiano y Monica Gloria , representado por el procurador Sra. Rodes y defendido por el letrado Sr. Pina Masssach;

3.- Hermenegildo Jacinto ,con D.N.I. nº NUM004 , nacido en Barcelona, el día NUM005 .1946, hijo de Doroteo Jesus y Monica Gloria , representado por el procurador Sr. Ranera y defendido por el letrado Sr. Martell Pérez-Alcalde;

4.- Mariano Nicolas ,con D.N.I. nº NUM006 , nacido en Huesca, el día NUM007 .1957, hijo de Cornelio Desiderio y Brigida Estefania , representado por el procurador Sr. Sanz y defendido por el letrado Sr. Jufresa Patau;

5.- Virgilio Secundino , con D.N.I. nº NUM008 , nacido en Girona, el día NUM009 .1957, hijo de Virgilio Arsenio y Maite Natividad , representado por el procurador Sr. Sanz y defendido por el letrado Sr. Entrena Fabré;

6.- Cesareo Urbano con DN.I. nº NUM010 , nacido en Barcelona, el día NUM011 .1957, hijo de Dimas Maximiliano y Monica Gloria , representado por el procurador Sra. Julibert y defendido por el letrado Sr. Condomines Felíu.

Es Acusación Particular.-Fundació privada ORFEÓ CATALÀ-PALAU DE LA MÚSICA CATALANA , representado por el procurador Sra. Llinás y defendido por el letrado Sra. Rosell Dominguez.

Es Acusación Popular.- ASSOCIACIÓ de VEÏNS per la Revitalització del Casc Antic de Barcelona y ASSOCIACIÓ de VEÏNS en DEFENSA de LA BARCELONA VELLA, representada por el procurador Sr. Moya y asistida del letrado Sr. Asens Llodrà.

Es parte acusadora, en representación del interés público, el Ministerio fiscal, sección delitos urbanísticos, actuando el Ilmo. representante de dicho Ministerio, Sr. A.Pelegrín.

y es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Magdalena Jiménez Jiménez, quien expresa el parecer del Tribunal, tras deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue recibida en esta sección- por turno de reparto-, en fecha 16.11.12 , planteando la abstención dos Magistrados de la sección, la Sra. Teodulfo Bienvenido , ( Presidenta de la sección ) en fecha 19.11.12 y el Sr. Torcuato Pablo , en fecha 4.12.12 ; abstenciones que se tramitaron conforme a derecho, en piezas separadas de expedientes gubernativos, siendo admitidas por Autos respectivos de fechas 20.11.12 y 22.01.13 , comunicando dichos Autos al Ilmo. Presidente de la Audiencia Provincial de esta ciudad a fin de que, ante la existencia de solo dos magistrados no abstenidos de la sección, designara un tercero para formar Tribunal, designando un magistrado de la sección 6º ( D. Jose Luis Ramirez Ortiz) que es la sección sustituta natural de esta sección quinta.

Configurado el Tribunal con la Presidencia de la propia Ponente por razones de antiguedad en la Carrera judicial y, comunicado a las partes, se dictó Auto de admisión/inadmisión de pruebas en fecha 9/04/09 siendo señalado el Juicio oral a celebrar en las siguientes sesiones : 30 sep,1,2,7,8,9,14,15,16,21,22,23,30 de Octubre y 4,5,6 de Noviembre, si bien dicho señalamiento fue suspendido de forma anticipada por imposibilidad de uno de los letrados por tener señalada causa preferente conforme al art 188.6º L.E.Civil , por lo que se señaló de nuevo, comenzando el día previsto 24.02.14 con la apertura del turno previo de intervenciones donde fueron planteadas diversas cuestiones previas que fueron resueltas por el Tribunal verbalmente, el mismo día y tras suspender el juicio aproximadamente una hora para su estudio y deliberación. El día 25.02.14, el letrado del acusado Bienvenido Hipolito solicitó suspensión del juicio por causa justificada acompañando informe de urgencia de fecha 25.02 del presente, 8:30 horas con diagnóstico de rotura de femur, ante la cual, se suspendió la sesión a fin de que le médico-forense de guardia de Granollers se desplazara al hospital para verificar el estado del paciente y su imposibilidad de desplazarse a Barcelona, siendo recibido dictamenten de dicha forense esa misma mañana , informando que debía de ser sometido a operación quirúrgica y , a su juicio, tardaría unos 10 días en recuperarse, siendo suspendidas las vistas orales hasta fecha 10.03.14 en que se reanudó el juicio y continuó sin incidencias durante los días: 11,12,13, 17,18,19,24,26,27,28, 31 de Marzo y 1,2,3,7 y 8 de Abril del presente hasta su finalización en fecha 8.04.2014; juicio que obra reproducido por grabación Arconte.

SEGUNDO.- En conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal interesó la condena de los acusados, , por los delitos que se relacionan, y a las penas que se indican :

1.- Bienvenido Hipolito y 2.- Martin Victoriano :

a/ Como penalmente responsables en concepto de autores, cada uno de ellos, de un delito de tráfico de influencias cometido por particular previsto en el art. 429 C.p en concurso ideal medial del art 77 Cp con un delito continuado de apropiación indebida previsto en los arts 252 , 250.1º6 ( por el valor de la defraudación) y 74. 1 y 2 del Cp en su redacción anterior a la reforma de la L.O. 5/2010, de 22 de junio, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, para cada uno, de prisión de 5 años y 7 meses con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la de Multa de 12 meses con una cuota diaria de 50 euros.

b/ Como penalmente responsables en concepto de coautores, cada uno de ellos, de un delito continuado de falsedad en documento oficial previsto en el art. 390 nº 1.4 y 74.1 Cp en concurso ideal medial del art. 77 Cp con un delito continuado de prevaricación previsto en el art. 404 y 74.1 Cp , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , a la pena, para cada uno, de: prisión de 4 años y 7 meses con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y Multa de 20 meses con cuota diaria de 50 euros, con responsabilidad personal subsidiaria del art 53.1 Cp , e inhabilitación especial para oficio o cargo público durante 5 años por el delito continuado de falsedad en documentos oficiales. Y la pena, para cada uno, de inhabilitación especial para oficio o cargo público durante 8 años y 6 meses , por el delito continuado de prevaricación.

3.- Hermenegildo Jacinto :

Como penalmente responsable en concepto de coautor de un delito continuado de falsedad en documento oficial previsto en el art. 390 nº 1.4 y 74.1 Cp en concurso ideal medial del art. 77 Cp con un delito continuado de prevaricación previsto en el art. 404 y 74.1 Cp , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , a la pena, de: prisión de 4 años y 7 meses con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y Multa de 8 meses con cuota diaria de 20 euros, con responsabilidad personal subsidiaria del art 53.1 Cp , e inhabilitación especial para oficio o cargo público durante 5 años por el delito continuado de falsedad en documentos oficiales. Y la pena, para cada uno, de inhabilitación especial para oficio o cargo público durante 8 años y 6 meses , por el delito continuado de prevaricación.

4.- Mariano Nicolas , 5.- Virgilio Secundino y

6.- Cesareo Urbano :

Como penalmente responsables en concepto de coautores, cada uno de ellos, de un delito continuado de falsedad en documento oficial previsto en el art. 390 nº 1.4 y 74.1 Cp en concurso ideal medial del art. 77 Cp con un delito continuado de prevaricación previsto en el art. 404 y 74.1 Cp , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , a la pena, para cada uno, de: prisión de 4 años y 7 meses con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y Multa de 20 meses con cuota diaria de 20 euros, con responsabilidad personal subsidiaria del art 53.1 Cp , e inhabilitación especial para oficio o cargo público durante 5 años por el delito continuado de falsedad en documentos oficiales. Y la pena, para cada uno, de inhabilitación especial para oficio o cargo público durante 8 años y 6 meses , por el delito continuado de prevaricación.

Costas conforme indica el art. 123 CPenal

En concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL, los acusados Bienvenido Hipolito y Martin Victoriano deberán de indemnizar, conjunta y solidariamente a la Fundació Orfeó Català-Palau de la Música Catalana en la cantidad de 567.000 euros más intereses legales y a la Generalitat de Catalunya en la cantidad de 333.000 euros, más intereses legales, conforme se expone en la conclusión primera.

TERCERO.- El letrado de la Acusación Particular, en igual trámite, interesó la condena de los acusados , Bienvenido Hipolito y Martin Victoriano , como autores penalmente responsables de un delito continuado de apropiación indebida previsto en los arts 252 , 250.1º6 Cp ( por el valor de la defraudación) en relación con el art. 74. 1 y 2 del mismo texto legal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno de ellos, de prisión de 6 años con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la de Multa de 12 meses con una cuota diaria de 15 euros y, en caso de impago, con responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art 53 C.penal .

Solicita la condena de ambos al pago de las COSTAS procesales.

En concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL, ambos acusados deberán satisfacer, conjunta y solidariamente, a la Fundació privada Orfeó Català-Palau de la Música Catalana la suma de 900.000 euros, correspondiente a las cantidades indebidamente apropiadas por aquéllos, cantidad ésta que deberá de ser incrementada con el importe de los intereses legales.

CUARTO.- El letrado de la Acusación Popular, en igual trámite, interesó la condena de los acusados, , por los delitos que se relacionan, y a las penas que se indican

1.- Bienvenido Hipolito :

a/ Como penalmente responsable, en concepto de autor, de un delito continuado de apropiación indebida previsto en los arts 252 , 250.1º6 Cp ( por el valor de la defraudación) y 74. del Cp , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de 6 años con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la de Multa de 12 meses con una cuota diaria de 400 euros y, en caso de impago, con responsabilidad personal subsidiaria prevista en el C.penal

b/ Como penalmente responsable, en concepto de autor ,de un delito de tráfico de influencias previsto en el art. 429 C.p en concurso ideal medial del art 77 Cp con un delito de oferta de realizar tráfico de influencias previsto en el art 430 Cp , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de un año con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y Multa proporcional de 3.604.857,60 euros y, en caso de impago, con responsabilidad personal subsidiaria prevista en el C.penal.

2.- Martin Victoriano :

a/ Como penalmente responsable, en concepto de autor, de un delito continuado de apropiación indebida previsto en los arts 252 , 250.1º6 Cp ( por el valor de la defraudación) y 74. del Cp , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de 6 años con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la de Multa de 12 meses con una cuota diaria de 300 euros y, en caso de impago, con responsabilidad personal subsidiaria prevista en el C.penal

b/ Como penalmente responsable, en concepto de autor ,de un delito de tráfico de influencias previsto en el art. 429 C.p en concurso ideal medial del art 77 Cp con un delito de oferta de realizar tráfico de influencias previsto en el art 430 Cp , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de un año con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y Multa proporcional de 901.214,40 euros y, en caso de impago, con responsabilidad personal subsidiaria prevista en el C.penal

3.- Hermenegildo Jacinto :

Como penalmente responsable en concepto de cooperador necesario de un delito de tráfico de influencias cometido por particular previsto en el art 429 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de 9 meses con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y Multa proporcional de 500.000 euros y, en caso de impago, con responsabilidad personal subsidiaria prevista en el C.penal

4.- Mariano Nicolas :

a/Como penalmente responsable en concepto de autor de un delito de tráfico de influencias cometido por funcionario público previsto en el art 428 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de 6 meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 3 años.

b/ Como penalmente responsable en concepto de autor de un delito de prevaricación previsto en el art. 404 Cp , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 7 años.

5.- Virgilio Secundino

a/ Como penalmente responsable en concepto de autor de un delito de falsedad en documento público previsto en el art. 390.1.4º Cp , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de 3 años con accesoria legal y a la pena de Multa de 6 meses con cuota diaria de 20 euros y , en caso de impago, con responsabilidad personal subsidiaria prevista en el C.penal, así como a la pena de de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 2 años.

b/ Como penalmente responsable en concepto de autor de un delito de prevaricación previsto en el art. 404 Cp , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 7 años.

6.- Cesareo Urbano :

Como penalmente responsable en concepto de autor de un delito de falsedad en documento público previsto en el art. 390.1.4º Cp , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de 3 años con accesoria legal y a la pena de Multa de 6 meses con cuota diaria de 20 euros y , en caso de impago, con responsabilidad personal subsidiaria prevista en el C.penal, así como a la pena de de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 2 años.

Costas conforme indica el art. 123 CPenal

En concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL no efectúa petición alguna al haber renunciado la Generalitat de Catalunya.

QUINTO.-Los letrados de los respectivos seís acusados, en igual trámite, interesaron la libre absolución de sus respectivos defendidos con todos los pronunciamientos favorables.

SEXTO.- Dictada Sentencia por este Tribunal en fecha 28/05/14, la misma fue ANULADA, a instancia del M. Fiscal, por la Sala 2ª del TS en su Sentencia de fecha 3/03/15 ' con devolución al Tribunal sentenciador para que por los propios magistrados de la instancia, dicten una resolución judicial motivada en los términos expresados en esta resolución judicial '

En su virtud, procedemos a redactar una nueva Sentencia- con la dificultad que supone la pérdida de inmediación dado el tiempo transcurrido y más en una materia tan compleja y en una causa tan voluminosa- donde intentaremos solventar las deficiencias que se nos achacan y que resumidamente se recogen en la pág. 77 de la Sentencia del TS citado: exponiendo y valorando la prueba documental a la que se refiere el M. Fiscal , intentando expresar de manera más completa y acertada los juicios de inferencia del Tribunal en relación a los indicios que resulten probados y a nuestras conclusiones que se tachan de ilógicas o arbitrarias y enjuiciando la aprobación inicial del plan derivado ( PMU), lo que, lógicamente, afectará al total contenido de la Sentencia anulada.

UNICO.- De la apreciación crítica de la prueba practicada resulta probado y como tal se declara que:

La Fundació Orfeo Català- Palau de la Música Catalana ( en adelante : La Fundación) es una fundación benéfica de tipo cultural e inscrita en el registro de fundaciones de la Generalitat y de sus Estatutos se desprende que su finalidad es fomentar toda clase de actividades culturales, especialmente de tipo musical. Es una institución cultural de gran prestigio internacional , auspiciada por las instituciones públicas y muy estimada para los catalanes.

A/ Los acusados, Bienvenido Hipolito ( Presidente de la Fundación desde , al menos, 1993 y hasta agosto de 2009) y Martin Victoriano ( Director de la Fundación, al menos, entre 2003 y agosto de 2009), ambos mayores de edad, sin antecedentes penales y en situación de libertad provisional por esta causa, de la que estuvieron privados entre el 17 de junio y el 30 de junio del año 2010, hacía un tiempo que tenían ' in mente' impulsar la construcción de un hotel en las proximidades del Palau de la Música para que aquel sirviera a las necesidades de éste aunque, en realidad, actuaron movidos por el ánimo de obtener un importante beneficio económico a través de una operación especulativa inmobiliaria tanto para sí como para la Fundación en cuyo nombre obraban. La operación especulativa pretendida por ambos acusados consistía en la compra de unas fincas próximas al Palau, que resultarían revalorizadas por el cambio de asignación de uso de equipamiento a residencial ( obligatoria para poder construir un hotel) y, una vez, revalorizadas, proceder a su venta a un tercero; venta que sería hábilmente ocultada en todo momento por estos acusados al resto de los coacusados en relación con los que no resulta suficientemente acreditado que se hubieran concertado previamente con Bienvenido Hipolito y Martin Victoriano para facilitarles dicha operación especulativa.

Para llevar a buen término el plan propuesto, había que pasar por diferentes etapas dilatadas en el tiempo.

a) Así, ya en fecha 10.11.03, mediante Escritura Pública ( no inscrita en el Registro de la Propiedad) el acusado Bienvenido Hipolito , en representación de la Fundación, exponiendo la intención de impulsar la construcción de un hotel, suscribe con el Institut dels Germans de les Escoles Cristianes ( en adelante, la Salle Condal) un contrato que denominan: ' Cesión gratuíta de fincas a cambio de edificación futura sobre finca propia . Por medio de este contrato , la Salle Condal cede a la Fundación la propiedad de las fincas NUM012 , NUM013 y NUM014 de la C/ DIRECCION000 , el callejón Hort d,en Faba y los derechos de subsuelo y vuelo invertido de las fincas nº NUM015 a NUM016 sitas en C/ DIRECCION001 ( en adelante, las fincas) a cambio de que la Fundación costee las obras y corra con todos los gastos de rehabilitación del Colegio la Salle Condal que, en ese momento, se presupuestan en 4.488.491,20 euros, obras que se estipula estén finalizadas en un determinado plazo , el cual se va prorrogando, en sucesivos acuerdos, siendo la fecha estipulada en la última prórroga el 30.09.10. En la claúsula 7º de dicha escritura se pacta que la Salle Condal autoriza a la Fundación , sin necesidad de consentimiento expreso de ésta, a ceder los derechos y obligaciones que se adquieren en méritos de esta Escritura a favor de terceros que se subrogarán en dichos derechos y obligaciones.

Dichas fincas tenían asignado uso de equipamiento educativo ( clave 7) y, para conseguir el objetivo de Bienvenido Hipolito y Martin Victoriano , de construcción de un hotel, era preciso asignarles uso residencial ( clave 12). Es decir, se precisaba una modificación del uso inicialmente asignado en el PGM. Ello suponía que las fincas de la Fundación se revalorizarían puesto que el uso residencial tiene mayor valor económico que el uso de equipamiento. Así que, lo primero que debía de hacerse, por aplicación de los Principios Generales de urbanismo, era buscar una finca en el mismo Distrito ( Ciutat Vella) al que afectaba la modificación de usos, de características similares, a fin de efectuar esa transferencia de usos. Tras varios intentos fallidos, dicha finca se encontró- gracias a la sugerencia del acusado Mariano Nicolas - en una propiedad de la Generalitat y sita en C/ DIRECCION002 , nº NUM017 que tenía asignado uso residencial y se le asignaría de equipamiento. Por ello, había que compensar económicamente a la Generalitat dado que su finca perdía valor económico y, además, había que efectuar una modificación del PGM para que fuera efectiva la transferencia de usos, lo cual se hizo a iniciativa particular a instancias de la Fundación.

Dicha propuesta pretendía basarse en un Convenio, en cuya redacción, encomendada al letrado urbanista contratado por la Fundación, Sr. Severino Luciano y a la Sra. Adelaida Elena , directora de Patrimonio de la Generalitat , también participaron los acusados Virgilio Secundino ( gerente de urbanismo del ayuntamiento desde el año 2004 en sustitución de Mariano Nicolas ) Mariano Nicolas ( Secretario de la presidencia de la Generalitat y concejal de urbanismo del Ayuntamiento de Barcelona desde enero 2007) y Hermenegildo Jacinto ( arquitecto contratado por la fundación para la elaboración de la propuesta de modificación del PGM), todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, de forma que, desde al menos 2005 , se iban cruzando borradores entre ellos, a fin de incorporar las modificaciones precisas, hasta llegar a la redacción final. Como quiera que el Contenido de ese convenio era un conglomerado, Mariano Nicolas sugirió que el contenido se dividiera en dos: uno para los aspectos patrimoniales ( compensaciones económicas) donde sólo firmarían los interesados en esas compensaciones: Generalitat y Fundación ( Convenio de fecha 8.03.06) y otro propiamente urbanístico que recogiera la transferencia de usos en la cual estaban implicados, además de las dos instituciones citadas, el Ayuntamiento de Bcn. ( Convenio de fecha 24.10.06). Ni en los borradores ni en el texto de ninguno de los dos Convenios se hacía constar que las Fincas de la fundación de iban a transmitir a un tercero, tercero al cual se denominaba con unas expresiones ( constructor, adjudicatario..) que difícilmente podrían hacer suponer al resto de los coacusados que Bienvenido Hipolito y Martin Victoriano tenían intención de vender tales fincas. El también acusado Cesareo Urbano , mayor de edad y sin antecedentes penales, Director Jurídico de Urbanismo del Ayuntamiento de Barcelona, tuvo participación en la redacción del Convenio urbanístico de 24.10.06, sin que resulte suficientemente acreditado que conociera el contenido del Convenio de 8.03.06.

Y es a partir de este momento cuando ambos acusados, Bienvenido Hipolito y Martin Victoriano , actuando de común acuerdo, aprovechándose de ese prestigio y ascendencia moral y de las ventajas que les proporcionaban sus respectivos cargos, comienzan a ponerse en contacto sin cesar ( por medio de reuniones, llamadas telefónicas, cartas, e-mails..), en primer lugar, con las autoridades competentes para la firma de los Convenios, comunicaciones en las que no se limitaban a contrastar los borradores elaborados por su abogado para darles el redactado final con dichas autoridades a fin de proceder a sus respectivas firmas, sino que les insistían y les sugestionaban con expresiones tales como: 'estamos preocupados por este tema..' ' ... pedirte urgencia en este tema, pero vemos que no encontramos la persona que nos dé la solución', ' te agradecería me pudieses hacer una carta de intenciones para enseñarla a los hermanos de La Salle y una nota en la que se hiciera el comentario de que en el espacio de 10 años el hotel podría convertirse en viviendas... para convencer a los hoteleros'

De esta forma, lograron convencer a las autoridades competentes para la firma de los dos Convenios:

1.- Convenio de fecha 8.03.06, suscrito entre la Fundación y el Conseller de Economía de la Generalitat. En su contenido se estipula : la permuta de calificaciones ( o transferencia de usos) entre las fincas de la Fundación y la finca sita en C/ DIRECCION002 , NUM017 , sita en el mismo distrito de Ciutat Vella y bien patrimonial de la Generalitat; de forma que las primeras pasan a tener uso residencial ( para que en ellas se construya el hotel , recogiéndose la posibilidad de que, transcurridos 12 años, pueda transformarse en uso de vivienda) , mientras que la finca de la Generalitat pasa a tener uso de equipamiento ( en vez del residencial que tenía asignado previamente). Una vez asignado uso residencial, las fincas de la Fundación se valoran, aproximadamente, en 15 Millones de euros. Acuerdan que quien compense a la Generalitat por la pérdida de valor de su bien patrimonial, sea el tercero que asumirá los costes de construcción del hotel , quien será también quien compense a la Fundación como titular del suelo sobre el que se materializarán los usos residenciales y hoteleros. En la estipulación 2ª, párrafo 4º, se convenía que '' No obstante lo anterior, la Fundación... se compromete a no llevar a término ningún acto ni preparar ningún documento en relación a la mencionada modificación puntual del P.G.M. en tanto no haya formalizado , con el VºBº de la Generalitat de Catalunya , los documentos contractuales pertinentes con la entidad que asuma la construcción hotelera..'

Como ANEXO a dicho Convenio, se recogen las cuantías de las compensaciones acordadas a una y otra, de forma que, partiendo del valor mínimo de 15 millones de euros, el 37% serían para la Generalitat ( 5.500.000 euros) y el 63% para la Fundación ( 9.450.000 euros).

Este Convenio no se publicó expresamente sino por remisión (en lo relativo a los aspectos patrimoniales y el escaso contenido urbanístico que contenía estaba ínsito en el Convenios de 24.10.06) y no se incluyó dentro de la preceptiva documentación legal que integraba la propuesta de la modificación del P.G.M. a instancias de la Fundación.

2.- Convenio de fecha 24.10.06, Dicho convenio urbanístico recoge el compromiso de las tres partes implicadas ( Fundación, Generalitat y Ayuntamiento) para llevar a cabo una transferencia de usos entre las Fincas de la Fundación y la Finca de la Generalitat, indicando expresamente que las primeras pasaban de tener clave 7 ( equipamiento) a clave 12c ( residencial, casco histórico) y la segunda a la inversa y remite, en lo relativo a las compensaciones de carácter patrimonial a lo convenido entre Fundación y Generalitat en Convenio de 8.03.06.

Este Convenio ubanístico se publicó y se incluyó dentro de la preceptiva documentación legal que integraba la propuesta de la modificación del P.G.M. a instancias de la Fundación.

Una vez firmados estos dos Convenios, que eran la base de la modificación del P.G.M. a propuesta de la Fundación, propuesta que se presentó formalmente, el 13.03.07, el acusado Martin Victoriano , con la aquiesciencia del acusado Bienvenido Hipolito , continuaron de forma mucho más intensa, esa actuación incesante de comunicación, a través de los medios citados y en las que no se limitaban a una mera solicitud de información en los diversos actos de trámite que configuran la modificación del planeamiento sino que fueron más allá, utilizando expresiones insistentes, sugestivas, de ruego e, incluso representativas de verdaderas 'indirectas' que, objetivamente, suponen verdadera presión, expresiones dirigidas a las autoridades competentes para la adopción de decisiones, en todas las fases de la tramitación y que debían de aprobar de forma definitiva la modificación del PGM ,a a las que debían de elaborar informes preceptivos y a los mayores representantes de los partidos políticos que formaban el arco municipal, puesto que la aprobación de dicha modificación exigía mayoría absoluta. Expresiones en las que se expone ( al acusado Mariano Nicolas , Concejal de urbanismo y 4º teniente de alcalde) su preocupación por el voto en contra - a la modificación- de un partido político, así como la ' esperanza' de rapidez en la tramitación. Y , otras ( dirigidas al acusado Virgilio Secundino , gerente de urbanismo) mucho más explícitas: '.. que me pudieses echar una mano', ' te pido tu apoyo y que pongas al corriente del tema a la nueva concejal de Ciutat Vella ( Dña Reyes Zaida ) para que sepa que todo el Ayuntamiento y la Generalitat están de acuerdo' ' .. pedirte auxilio. Tenemos el tema parado en el Distrito de Citat Vella. Dinos que podemos hacer.. nuestras insistencias ante la concejal de Distrito no prosperan. Y, otras que encierran verdaderas presiones ( dirigidas a Reyes Zaida , concejal del Distrito de Ciutat Vella cuyo plenario emite informe preceptivo en la modificación de ese P.G.M.) denigrando el proceso de participación ciudadana que se puso en marcha a su instancia, ante la gran oposición vecinal al proyecto hotelero y reprochándole el menosprecio al gremio de hoteleros que estaban a favor de tal proyecto.'

En suma, actuaciones insistentes y persistentes en el tiempo a través de las cuales ponían el acento en el interés público del proyecto hotelero, OCULTANDO en todo momento a las autoridades a las que se dirigían, entre ellas a los coacusados Mariano Nicolas y Virgilio Secundino , su plan especulativo a través de la venta de las fincas propiedad de la Fundación.

b) Paralelamente a la ejecución de los mencionados hechos por parte de ambos acusados y, una vez garantizado el apoyo institucional mediante la firma de los Convenios, Martin Victoriano , siempre con la aquiescencia de Bienvenido Hipolito , durante el mes de noviembre de 2006, envía cartas a diversas empresas hoteleras a fin de adjudicar a una de ellas la construcción y gestión del hotel, gestiones que concluyen con la firma del Contrato Privado de fecha 20.12.06 entre el acusado Bienvenido Hipolito ( en representación de la Fundación ) y Abelardo Abilio ( en representación de ' Olivia, Hotels, S.A.', única interesada en llevar a cabo el proyecto hotelero) y en el que estipulan que, a partir de esa fecha, el adjudicatario asume y se subroga en todos los derechos y obligaciones convenidos : correr con el coste de rehabilitación de las obras de La Salle ( que, en ese momento, ya ascendían a 5.843.928 euros), con la compensación de la Generalitat por importe de 5.500.000 euros y con la compensación a la Fundación por importe de 3.606.072 euros a cambio, tácitamente, de adquirir la propiedad de las fincas ' de la Fundación'. No queda acreditado que dicho contrato de compra-venta fuera facilitado por Bienvenido Hipolito y / o Martin Victoriano , ni por otras vías, a ninguno del resto de los coacusados, ni siquiera resulta acreditado que conocieran su existencia.

Antes de esa firma, alrededor del 12.12.06, Martin Victoriano , con la aquiescencia de Bienvenido Hipolito , exigió a Abelardo Abilio la entrega de 900.000 euros a fin de que , durante toda la tramitación de la modificación puntual del P.G.M, la Fundación siguiera apareciendo, en toda la documentación técnica integrante de la propuesta de modificación, no sólo como impulsor cultural de la misma sino como propietario de las fincas y promotor inmobiliario ,OCULTANDO la nueva titularidad de las fincas ante las Autoridades y la ciudadanía , para que , aprovechando el prestigio de la Fundación, ambos acusados siguieran convenciendo a las Autoridades- como ya lo venían efectuando -y así facilitar la aprobación de esa modificación , imprescindible para construir el hotel que contaba con una fuerte oposición vecinal, la cual se incrementaría de conocerse públicamente que era una empresa privada la titular de esas fincas donde, dicha empresa, iba a construir y gestionar un hotel.

En cumplimiento de tal exigencia y, en el concepto expuesto, en fecha 20.12.06 , de la firma del contrato privado, Abelardo Abilio entrega a Bienvenido Hipolito y Martin Victoriano la cantidad de 470.000 euros y otros 425.000 euros , en fecha, 11.07.07, justo el día antes de elevación a público de ese contrato privado, que se formalizó en dos escrituras de la misma fecha: 12.07.07 ( que se inscribieron en el Registro de la Propiedad) , donde se concretaban y desarrollaban las estipulaciones convenidas en el mencionado contrato privado y, una vez que el 13.03.07, la Fundación había presentado formalmente ante el Ayuntamiento la propuesta de modificación puntual del P.G.M.

Y sin que haya resultado acreditado que esa cantidad de 895.000 euros entregada por Abelardo Abilio a Bienvenido Hipolito y Martin Victoriano , en dos veces sucesivas, fueran parte del precio de las fincas , fijado en 15 millones de pesetas ni, mucho menos, que fuera una comisión entre particulares para la adjudicación de un proyecto hotelero en la que ' Olivia..' no tuvo competidores.

c) A través de la actuación descrita en el apartado a) y, siempre aprovechándose de ese prestigio y ascendencia moral ya referidos, los mentados acusados , incidieron en la voluntad y lograron convencer , en concreto, a los acusados Mariano Nicolas y Virgilio Secundino , ambos mayores de edad , sin antecedentes penales y en situación de libertad por esta causa, quienes ' de facto' y obrando dentro de sus competencias , aprobaron definitivamente la propuesta de modificación puntual del P.G.M. a iniciativa particular ( de la Fundación) , modificación que perseguía la obtención de 3.606.072 euros a favor de la Fundación y, una vez construido el hotel , la obtención de los correspondientes beneficios económicos derivados de su explotación, a favor de la empresa privada ' OLIVIA HOTELS, S.A.' ( en adelante: ' OLIVIA..), beneficios perseguidos pero no obtenidos a fecha de la interposición de las querellas generadoras del procedimiento ni a fecha de hoy, no obstante lo cual , por efecto de tal modificación, actualmente ,'las fincas' adquiridas por ' OLIVIA..' tienen asignado un uso hotelero en vez de equipamiento cultural, si bien ' Olivia' interpuso demanda civil de rescisión de contrato de compraventa.

B/ Por aplicación de la legislación autonómica de urbanismo aplicable a la fecha de los hechos, la competencia para la aprobación inicial y la provisional ( que requieren mayoría absoluta) de la modificación puntual del P.G.M. propuesta por la Fundación , corresponde a la Comisión Municipal de Urbanismo, órgano colegiado formado por representantes de los diversos grupos políticos, Presidida por el acusado Mariano Nicolas , concejal de urbanismo del Ayuntamiento de Barcelona y 4º teniente de alcalde, desde junio de 2007, formando parte de la misma el también acusado Virgilio Secundino , gerente de urbanismo del Ayuntamiento de Bna y mayor cargo técnico en la materia, desde el año 2004. La competencia para la aprobación provisional es la Subcomisión de urbanismo, formada por 10 representantes políticos, 5 designados por la Generalitat y 5 por el Ayuntamiento.

El acusado Hermenegildo Jacinto es arquitecto asociado de ' Tusquets y Diaz', despacho vinculado con la Fundación desde hacía bastantes años puesto que ya se habían hecho cargo de otras remodelaciones del Palau. En concreto, en el proyecto de hotel que nos ocupa, él era el firmante de las dos propuestas ( 13.03.07 y de la corregida de 10.02.09) de modificación puntual del PGM a iniciativa particular ( de la Fundación). En ambas propuestas hizo constar que el propietario de las Fincas cuyo cambio de uso instaba era la Fundación, sin que resulte suficientemente acreditado que conociese la transmisión de titularidad de las Fincas de la Fundación que habían llevado a cabo Bienvenido Hipolito y Martin Victoriano a favor de ' Olivia', transmisión que ocultaron a todos los coacusados intervinientes, de un modo u otro, en la tramitación de dicha modificación.

El gerente de urbanismo ( Virgilio Secundino ), en fecha 8.04.08, emite Propuesta de Acuerdo del siguiente tenor : ' Aprobar inicialmente ... la modificación del PGM... promovida por la Fundación ( en fecha 13.03.07).. y exponerla al público por el plazo de un mes.' A dicha Propuesta muestra su CONFORMIDAD, en fecha 10.04.08, el Concejal de urbanismo y 4º teniente de Alcalde ( Mariano Nicolas ) y la somete al acuerdo de la Comisión de Urbanismo de la misma fecha ( 10.04.08) que adopta el acuerdo de APROBACIÓN INICIAL de esa propuesta de modificación , siendo publicada en el DOGC el 2.05.08, en la Vanguardia y en el Tablón de Edictos del ayuntamiento, concediendo el término de un mes para formular alegaciones.

Tras la aprobación inicial, la Comisión Territorial del Patrimonio Cultural de la Generalitat, de la que no formaban parte ninguno de los acusados, en sesión de 17.09.08, emitió INFORME PRECEPTIVO en el que acordaba : ' DENEGAR la descatalogación de los edificios NUM012 y NUM013 de la C/ DIRECCION000 .. por el hecho de considerar que debe respetarse la alineación viaria, la 'piel' de las fachadas y la volumetría; y respecto a la finca nº NUM014 , se entiende que el nivel de protección documental ( D) de la finca, posibilita su derribo, siempre que se hagan los trabajos de prospección documental oportunos'.

Dicho Informe fue asumido y reproducido en el emitido por el Departamento de Patrimonio arquitectónico , histórico , artístico del Ayuntamiento.

Lo cual significa que en las dos primeras fincas había que conservar las fachadas ( nada se decía del interior) y la tercera podía ser derribada. Y esto es lo que se aprobó de forma provisional y definitiva en la modificación del P.G.M.

Además del trámite preceptivo de exposición pública, tras la Aprobación Inicial y antes de la Provisional, se abrió un proceso de PARTICIPACIÓN CIUDADANA, de caràcter POTESTATIVO , y en el que se partía de una INVARIABLE: la construcción del hotel, de forma que las asociaciones vecinales no podían opinar sobre si querían o no que se construyese ese hotel en su Distrito.

Tras ese informe negativo de la Comisión de Patrimonio cultural y a la vista de las alegaciones, tanto en el plazo de ese mes como en el trámite de participación ciudadana , se decide efectuar una nueva Propuesta de Modificación del PGM por el impulsor ( La Fundación) en fecha 10.02.09 que asume el informe de Patrimonio cultural y diversas alegaciones, siendo de destacar que se elimina la posibilidad de construir viviendas transcurrido el plazo de 12 años con lo que se hiperlimita el uso residencial asignado al simple uso hotelero, si bien no se retrotrae el procedimiento al considerarlas alteraciones no sustanciales y la nueva propuesta es la que se traslada para su aprobación provisional al Organo competente que es, de nuevo, la Comisión de urbanismo municipal.

La Propuesta de Acuerdo efectuada por el gerente de urbanismo ( Virgilio Secundino ), en fecha 14.04.09, es del siguiente tenor: ' Aprobar provisionalmente ... la modificación del PGM... promovida por la Fundación, ... con las modificaciones a que hace referencia el informe de la Dirección de los Servicios de Planeamiento; resueltas las alegaciones presentadas en el trámite de información pública de la aprobación inicial de conformidad con el informe de la mencionada Dirección, de valoración de las alegaciones; informes, los dos, que constan en el expediente y a efectos de motivación se incorporan a este acuerdo .. y remitir el expediente a la Subcomisión de Urbanismo municipal para su aprobación definitiva.' A dicha Propuesta muestra su CONFORMIDAD, en fecha 16.04.09, el Concejal de urbanismo y 4º teniente de Alcalde ( Mariano Nicolas ) y la somete a la aprobación del Consell Municipal y al acuerdo de la Comisión de Urbanismo de la misma fecha ( 16.04.09) que adopta el acuerdo de APROBACIÓN PROVISIONAL de esa propuesta de modificación que es avalada por el Conseill Municipal en sesión de 24.04.09 , y ordena remitir el expediente a la Subcomisión de urbanismo para su aprobación definitiva.

La aprobación definitiva acordada en sesión de la Subcomisión de urbanismo de fecha 22.07.09 fue automática, en este caso, una vez que se aprobó la modificación provisional, ante la ausencia de nuevas incidencias, puesto que dicha Subcomisión tuvo en cuenta la misma información que ya tuviera la Comisión Municipal de Urbanismo para la aprobación provisional y que se resumen en el contenido de la ponencia técnica de dicha Subcomisión que ésta tuvo en cuenta para resolver:

' Objeto de la modificación: Dota al Palau de la Música de una instalación hotelera próxima que mejore la calidad de sus prestaciones complementarias siguiendo el proceso iniciado con la rehabilitación y restauración del Palau....

La finalidad es ahora la creación de un hotel que permita el alojamiento de orquestas y artistas invitados y público, de igual forma que otros establecimientos similares.

'En el estado actual se señala que: ...' Se hace constar que las fincas cuya transferencia de usos se pretende pertenecen, por una lado, a la Fundación ( con equipamiento cultural que se quiere convertir en residencial hotelero) y, por otro lado, a la Generalitat ( con uso residencial que se transferiría al uso de equipamiento). '

Los acusados Mariano Nicolas y Virgilio Secundino , al examinar la documentación incluida en la propuesta de modificación, vieron que dentro de la misma estaba incluido el Convenio de 24.10.06 el cual remitía en todo al Convenio de 8.03.06 que no estaba incluido entre dicha documentación, no obstante lo cual, al conocer que su contenido era de carácter eminentemente patrimonial, no lo reclamaron.

En el apartado 5 de la Memoria ( tanto en la 1ª propuesta de 13.03.07, como en la 2ª de 10.02.09) se hizo constar que las fincas donde se iba a contruir el hotel eran propiedad de la Fundación, cuando, en realidad y según constaba en el Registro de la propiedad, eran de la empresa ' OLIVIA...' sin que resulte acreditado que los acusados Mariano Nicolas y Virgilio Secundino tuvieran conocimiento de este dato que no se correspondía con la realidad y sin que, como se ha dicho, tampoco resulte acreditado que lo tuviera el acusado Hermenegildo Jacinto , habiendo , sin embargo, resultado acreditado que sí lo tenían los acusados Bienvenido Hipolito y Martin Victoriano .

La propuesta de Modificación del P.G.M. presentada el 10.02.09 ( con las correcciones introducidas tras los trámites de información pública, participación ciudadana e informe preceptivo de la Comisión Territorial de Patrimonio) que se aprobó provisional y definitivamente recogía toda la documentación exigida por la legislación urbanística. En la MEMORIA incluida en tal propuesta, en el apartado 2, denominado: 'Justificación de la necesidad , oportunidad y conveniencia de la modificación del P.G.M.', se hacía constar:

' La nueva ordenación se justifica por la voluntad de dotar al Palau de la Música de una instalación hotelera que pueda mejorar la calidad de sus prestaciones..

Desde hace más de 20 años el Palau persigue otro objetivo: la creación de un hotel muy próximo que permita a alojar a orquestas y artistas invitados y al público proveniente de otras poblaciones.

....Aunque la iniciativa ( de la modificación) es privada ( asumida por la Fundación) la repercusión de ésta actuación tiene un beneficio público debido al papel social del Palau que desde hace 100 años es un difusor fundamental de la cultura musical en Cataluña.

Dentro de este proceso de rehabilitación, modernización, ampliación y dotación de servicios complementarios del Palau se sitúa la presente redacción de la modificación del P.G.M. que también tiene como objetivo la mejora de su entorno urbano para dar al edificio del Palau una mayor relevancia y resaltar sus cualidades de edificio modernista excepcional calificado de monumento nacional'

Dicho apartado debe de ponerse en relación con el 8: Justificación de la nueva ordenación.- Nuevas necesidades del Palau de la Música. En él se expresa: ' la nueva ordenación se justifica por la voluntad de dotar al Palau de una instalación hotelera próxima que pueda mejorar la calidad de sus prestaciones.... El Palau es un organismo vivo.. y como tal,... ha de ponerse constantemente al día para no perder su capacidad de celebrar actividades culturales y musicales... para seguir en esta línea de actualización, el Palau necesita disponer de servicios complementarios en su entorno inmediato que incluyan una instalación hotelera tanto al servicio de los que han de actuar en él como de los que han de ser sus espectadores. La situación idónea de estas instalaciones es el espacio ocupado por las fincas..'

C/ Ha resultado acreditado que el acusado Cesareo Urbano , mayor de edad, sin antecedentes penales y en situación de libertad por esta causa, funcionario de carrera y en el periodo temporal de la tramitación de la modificación, Director Jurídico de Urbanismo del Ayuntamiento de Barcelona, emitió dos informes durante esta tramitación: uno, a fecha 8.04.08, previo a la aprobación definitiva y otro, a fecha 14.04.09, previo a la aprobación provisional, informes que se incorporaron al procedimiento y sirvieron para la motivación del mismo.

En sendos informes hizo constar , a sabiendas de que no era cierto, que el propietario de las fincas era la Fundación, cuando desde el 27.02.08 había tenido conocimiento fehaciente que el propietario de tales fincas era ' OLIVIA..' , al habérselo comunicado una letrada del Servicio de Planeamiento quien había obtenido una nota simple del registro de la propiedad por vía telemática, sin embargo no resulta acreditado que dicho dato lo comunicara al resto de los acusados intervinientes en la tramitación de la modificación ( Mariano Nicolas , Virgilio Secundino y Hermenegildo Jacinto ) los cuales lo conocen tras su aprobación definitiva, en concreto, a finales de Julio de 2009, a raíz de la entrada y registro de los Mossos al Palau de la Música en virtud de otros hechos diferentes a los aquí enjuiciados.

D/ El día 18.02.09, el acusado Hermenegildo Jacinto , en representación de la Fundación, presenta instancia acompañada de la propuesta del Plan de Mejora Urbana ( PMU), plan derivado de la modificación del PGM , para su tramitación y aprobación, si bien ulteriormente, en fecha 8.04.09, presentó otra propuesta con ciertas modificaciones respecto del anterior en la cual seguía haciendo constando el dato erróneo y por él ignorado de que el propietario de las fincas era la Fundación. El acusado Cesareo Urbano , en el ejercicio de sus funciones, emite Informe en el que sigue haciendo constar idéntico dato sobre la propiedad a pesar de conocer que no se correspondía con la realidad y a pesar de que debía de hacerse constar dentro de 'la estructura de la propiedad', a los efectos de que el nuevo propietario fuera considerado como interesado en el expediente . En fecha 9.07.09, el acusado Virgilio Secundino emite propuesta de resolución y en fecha 13.07.09 por Decreto del acusado Mariano Nicolas , ( 4º Teniente de Alcalde y por delegación de éste), se aprueba INICIALMENTE y se acuerda exponerlo al público por término de un mes.

Sin embargo, como consecuencia de la entrada y registro de los Mossos al Palau, a finales de Julio del 2009, por otros hechos distintos a los aquí enjuiciados, aparece en el despacho de Martin Victoriano las dos escrituras de c-venta , de fecha 12.07.07, en que se dividió el contrato privado de 20.12.06 de la transmisión de las fincas de la Fundación a ' Olivia..' Ante tal conocimiento, el acusado Virgilio Secundino requiere, en fecha 13.08.09 a la Fundación que rectifiquen las circunstancias relativas a la propiedad del suelo para que pueda continuarse con la tramitación del PMU, lo que la nueva gestora del Palau, Sra. Pura Adelaida , cumplimenta, presentando primero nota simple informativa del Registro de la Propiedad y, ulteriormente, las dos Escrituras públicas referidas. En fecha 20.10.09, el acusado Cesareo Urbano emite otro informe en el sentido de que debe de suspenderse la tramitación tendente a la aprobación definitiva del PMU hasta que se aporte propuesta de ' viabilidad económica del planeamiento' en los términos expuestos en el art 97 LUCat. Sin embargo, ni la Fundación como promotora ni ' Olivia..' como nuevo propietario , aportaron dicha propuesta asumiendo los compromisos de cada uno de ellos en la modificación del PGM, en el término de 3 meses, y no lo aportaron ante las discrepancias surgidas entre la nueva gestora de la Fundación, Doña. Pura Adelaida y el nuevo propietario, discrepancias que llevaron a ' Oliva..' a demandar civilmente a la Fundación instando la resolución de las E.P. de compra-venta de fecha 12.07.07. Ante la falta de aportación de dicha propuesta conjuntada entre Promotor-Propietario sobre la ' viabilidad económica' , en fecha 18.03.10, la Comisión de urbanismo declara la caducidad de la tramitación del PMU.

Fundamentos

PREVIO I.- Cuestiones previas.

Si bien ya fueron resueltas, siendo desestimadas, verbalmente todas las cuestiones previas alegadas por las diferentes defensas, en el turno previo de intervenciones a juicio oral, en fecha 24.02.14, recogidas en el Acta mediante gravación arconte, las redactamos por escrito en este fundamento, de forma sistemàtica.

' A priori', como ya anunciamos en juicio, las cuestiones previas planteadas fueron , en su mayoría, reproducción de cuestiones procesales planteadas en sede instructora y cuya desestimación , tanto en el correspondiente Auto inicial como en el Auto desestimatorio de los recursos de reforma , dictados por la Juez ' a quo' fue elevada a la sección 9ª de esta Audiencia Provincial que desestimó los correspondientes recursos de apelación. Si bien sabemos que dichas Resoluciones no nos vinculan, sin embargo, con caracter general, estamos de acuerdo con sus respectivos contenidos.

1.- Cuestión de competencia parcial por declinatoria, al amparo del art 32 L.E.Crim ., en relación a la vulneración del art. 24.2 C.E , en su vertiente de ' Juez ordinario predeterminado por la Ley' y del art 17.5 LECrim en relación a la conexidad delictiva, planteada por las defensas de Bienvenido Hipolito y Martin Victoriano . ( resolución en : folios 392 y 1248 y ss de las actuaciones).

La base de la cuestión planteada es la consideración de que los hechos objeto del presente enjuiciamiento conforman una parte de la presunta apropiación indebida y/ o administracción desleal continuada que se está ya investigando ante el Juzgado de Instrucción de Barcelona nº 30 , en diligencias previas nº 3360/2009, existiendo entre ambos procedimientos : identidad de sujetos, identidad de hechos y continuidad delictiva ( porque el hecho cuya persecución aquí se pretende se enmarca en el mismo contexto espacio, temporal que los hechos que se instruyen en aquél).

a.- En cuanto a la vulneración del art. 24.2 CE , no concurre en el caso presente, puesto que habiendo sucedido los hechos en la ciudad de Barcelona, cualquier Juzgado de Instrucción de esta capital es competente para la instrucción ( art 14 L.E.Crim ), dado que todos ellos gozan de competencia territorial, objetiva y funcional, sin perjuicio de las normas de reparto que son una cuestión de organización interna de dichos Juzgados. En tal sentido se pronuncia la STC 183/1999 .

b.- En cuanto a la conexidad delictiva, compartimos el Auto de fecha 30/12/10 dictado en apelación por la sección 9ª de esta Audiencia , en el sentido de que : ni los sujetos son coincidentes con la de aquélla ( sólo coinciden los acusados Bienvenido Hipolito y Martin Victoriano ) ni coinciden los hechos objeto de investigación, con independencia de que dén lugar a delitos similares. A grandes rasgos, en el Juzgado de Instrucción nº 30 se investiga la descapitalización de la Fundación Orfeó Català- Palau de la Música , por parte de los citados acusados, entre los años 1.999-2009, lo que está dando lugar a otros hechos cometidos por terceros: contratistas, proveedores... incluso integrantes de un partido político por presunta financiación ilegal. En cambio, lo que investigó el Juzgado de Instrucción 10 en las diligencias origen del presente enjuiciamiento, fueron hechos presuntamentamente constitutivos, no sólo de apropiación indebida sino de tráfico de influencias, falsedad y prevaricación , dentro de una operación urbanística muy concreta en la que consiguieron, con esas influencias, la obtención de una Resolución administrativa ( modificación puntual del Plan Gral Metropolitano) que permite una transferencia de usos en su propio beneficio.

A ello, añade este Tribunal que la conexidad se funda siempre en la imposiblidad de ruptura de la denominada 'continencia de la causa', es decir, que los hechos delictivos no pueda ser enjuiciados por separado sin grave fractura para la misma ( STS de 29/07/02 ), lo que consideramos se produce en el caso presente, en el que las conductas de los acusados Bienvenido Hipolito y Martin Victoriano dificilmente pueden enjuiciarse por separado de las cometidas por los otros cuatro acusados ( que no son imputados en las diligencias a las que se solicita la acumulación) , dado que los hechos por los que son acusados estos otros cuatro derivan de los cometidos por aquellos dos. Es decir, se acusa a Bienvenido Hipolito y Martin Victoriano por hechos constitutivos de tráfico de influencias que habrían dado lugar a la adopción de una Resolución arbitraria, por lo que se califica de prevaricadora al haberse adoptado mediante falsedades contenidas en los documentos legalmente preceptivos que integran la modificación del P.G.M. y, por tanto, se califica de falsedad en documento oficial; de los que son acusados los seis, bien como autores directos o mediatos o por inducción o por cooperación necesaria, según sus distintos grados de participación en relación con el dictado de tal Resolución. . Como se ve, están íntimamente relacionados las conductas de unos con las de los otros, por lo que no pueden enjuiciarse separadamente.

Por último, la alegación de que no han podido abonar- a los efectos de la apreciación de la atenuante del 21.5 Cp, la cantidad que le solicitan las acusaciones en concepto de responsabilidad civil por tener todo su patrimonio a disposición de la mencionada causa que se sigue en el J. Instrucción 30, carece de fundamento serio puesto que no nada les hubiera impedido aportar en esta causa un aval bancário o cualquier otra garantía a tales efectos.

Es por ello que desestimamos la declinatoria planteada por reproducción.

2.- Nulidad Absoluta de la declaración en calidad de imputado de Mariano Nicolas , cuestión a la que se adhiere la defensa de Virgilio Secundino , al haber sido practicada una vez que ambos habían prestado declaración como testigos en las actuaciones, lo que, a su juicio , les produce indefensión. En relación con esta cuestión se plantea la nulidad de la ampliación de querella presentada por el M.Fiscal y admitida a trámite por la Juez instructora.

Ambos acusados recurrieron en reforma la decisión de la Juez instructora al respecto , y les fue desestimada por sus propios fundamentos en Autos obrantes a los folios 701 a 704. Recurrido en apelación por Virgilio Secundino , la sección 9ª dicta Auto ( folio 1844 y ss) desestimatorio. En cuanto a la impugnación de la ampliación de querella presentada por el M.Fiscal y admitida a trámite por la Juez instructora, también se pronunció la sección 9ªen Auto de 14/03/11 ( folio 1451 y ss)

Debemos tener en cuenta que la función del Juez Instrucción en nuestro sistema judicial es inquisidora, con caràcter general. Es por ello que el art. 384 L.E.Crim dispone que :' en cuanto resulta del sumario algún indicio racional contra determinada persona, se dictarà Auto declarándola procesada y mandando que se entiendan con ella las diligencias en el modo y forma dispuestas ( por la Ley procesal)'

Debe de tenerse en cuenta que la Querella iniciadora del procedimiento ( folios 1 y ss) e interpuesta por el M.Fiscal relataba unos hechos y se dirigía frente a Bienvenido Hipolito y Martin Victoriano y contra ' cualquier otra persona que resulte en la instrucción judicial que haya podido participar de manera consciente en los hechos que se relatan'.

Pues bien, la Juez instructora, además de tomar declaración en calidad de imputados a Bienvenido Hipolito y Martin Victoriano y en calidad de testigos a Mariano Nicolas y Virgilio Secundino , recibió nueva y abundante documentación remitida por los nuevos gestores de la Fundación que guardaban relación con los hechos objeto de la querella y tomó declaración a 16 testigos más y, en base a ello, consideró que existían indicios racionales de criminalidad frente a estas dos mencionadas personas que habían prestado declaración como testigos previamente, por lo que, con el fin de garantizar sus derechos , los citó en calidad de imputados con todas las garantías que ello conlleva, y sin que se produjera indefensión porque, en la fecha en que los dos prestan declaración en calidad de imputados, ya se se les había dado traslado de la ampliación de querella frente a ellos interpuesta por el Fiscal ( folios 434 y ss) y , una vez que la admitió ( folio 443) y, por ende, conocían los hechos sobre los que iban a declarar en calidad de imputados , de lo que se sigue que tampoco se produce ningún tipo de vulneración del Pr. Acusatorio porque sólo se les acusa de aquellos hechos por los cuales prestaron declaración en calidad de imputados.

Por supuesto que las declaración como imputados 'borran' del proceso sus previas declaraciones como testigos, que no serán tenidas en cuenta por el Tribunal a ningún efecto porque ni siquiera la han leído los miembros que lo componen, como , por supuesto, tampoco tendrán en cuenta ninguna de las declaraciones prestadas en sede instructora, dictando Sentencia conforme a los previsto en el art 741 L.E.Crim , salvo que imputados , testigos o peritos incurran en contradicciones respecto a lo allí declarado y en juicio oral, en cuyo caso, se hará valer la correspondiente contradicción conforme establece el art 714 L.E.Crim . para que se explique, y el Tribunal valorará a cuál de las dos declaraciones le concede mayor valor probatorio.

Por ello, se desestima.

3.- Nulidad del Auto de fecha 3/01/12 que acuerda continuar las diligencias previas por los trámites del Procedimiento Abreviado.

Frente a dicho recurrieron en reforma, instando su nulidad, todas las defensas a excepción de la del acusado Mariano Nicolas y dichos recursos fueron resueltos, en sentido desestimatorio, por la Juez instructora en Autos individuales para cada uno de los recurrentes ( folios 2221 a 2229). Frente a dichos Autos, las respectivas defensas interpusieron recursos de apelación instando la nulidad, recursos que también fueron resueltos por la sección 9ª , en cinco Autos obrantes a los folios 2803 y ss.

En turno previo de intervenciones, las mismas defensas que recurrieron en su día en apelación ( excepto la defensa del acusado Hermenegildo Jacinto ), vuelven a instar la nulidad, por vulneración de la tutela judicial efectiva, por los mismos motivos que en su día esgrimieron y que, resumidamente, son: inconcrección de hechos, falta de motivación, atipicidad de hechos e incongruencia omisiva del Auto de la sección 9ª ( esta alegación sólo la hace la defensa del acusado Bienvenido Hipolito ).

Pues bien, si bien acogemos y hacemos nuestros los razonamientos de dicha sección 9ª, queremos dejar constancia del significado del Auto de continuación, puesto que a pesar de lo manido de este tema, es el punto de partida para resolver la nulidad que se plantea.

A la luz de lo dispuesto en el art. 779.4 L.E.Crim ('4.- Si el hecho constituyera delito comprendido en el artículo 757, seguirá el procedimiento ordenado en el artículo siguiente. Esta decisión, que contendrá la determinación de los hechos punibles y la determinación de la persona a la que se le imputan, no podrá adoptarse sin haber tomado declaración a aquélla en los términos previstos en el art. 775.' ) rectamente interpretado por Sentencia del T.C. de fecha 15-11-1990( nº 186/1990 ), el Auto de transformación a Procedimiento Abreviado, tiene las siguientes características:

1.- Dicha resolución pone fin a la fase investigadora.

2.- Supone una valoración jurídica, tanto de los hechos como sobre la imputación subjetiva de los mismos.

3.- Es una decisión que comete exclusivamente al Juez de Instrucción en su calidad de director del proceso y como algo ineludible una vez finalizada la instrucción.

Como se ve, muy lejano a una Resolución de mero trámite. Es la Resolución más importante de la fase intermedia porque puede ser recurrida, cosa que no sucede con el Auto de Apertura de Juicio oral.

Para aceptar la validez de dicho Auto deben concurrir una serie de presupuestos:

1.- Dicha resolución ha de contener la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan.

2.- Dicha Resolución debe de ser motivada lo que significa que han de expresarse las diligencias practicadas en base a los cuales el Juez Instructor deduce los hechos indiciariamente punibles así como los indicios racionales de criminalidad contra determinada o determinadas personas. Sólo así se garantiza el derecho a una tutela judicial efectiva.

3.- La misma debe notificarse a todas las partes, incluido el imputado.

4.- Que el imputado haya sido oído por el Instructor en tal calidad antes de dictarse este Auto

5.- Antes de dictarse tal Auto el Instructor dará respuesta a todas las diligencias de investigación propuestas por la defensa, puesto que en la fase intermedia no es posible que pida diligencias complementarias.

Hay que tener en cuenta que el Auto de transformación únicamente vincula a las partes en cuanto a los hechos imputados y las personas responsables , pero no en las calificaciones jurídicas que el Juez formule. Al Instructor no le corresponde calificar puesto que ello es función del Fiscal y de las partes acusadoras.

Igualmente debe de tenerse en cuenta que en la fase instructora se buscan indicios racionales de criminalidad y no verdaderas pruebas, lo cual es función del juicio oral donde esa fase probatoria se celebra conforme a los principios de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad, siendo valoradas por el Juzgador o Tribunal.

Por último, no cabe olvidar lo dispuesto en el art. 238 LOPJ .- ' Los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes:

3º Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento , siempre que, por esta causa, haya podido producirse indefensión.'

A la luz de la anterior doctrina, desestimamos la NULIDAD alegada puesto que el Auto ( folios 1898 a 1924) cuya nulidad se insta, si de algo 'peca' es de ser excesivamente amplio y motivado para esta fase procesal. Contiene una pormenorizada descripción e imputación de hechos en relación a cada uno de los seis imputados ( hechos por los que declararon todos los aquí acusados en calidad de imputados) y una motivación exhaustiva de los indicios en base a los cuales se han obtenido esos hechos que se les imputan.

Con esto basta para desterrar las alegaciones de inconcrección de hechos y falta de motivación. Lo que no pueden pretender las defensas es que este Auto sea una Sentencia sin juicio. Decimos esto porque todas sus alegaciones suponen valoración de una prueba que todavía no se ha celebrado puesto que la misma se practica en el juicio oral y se dicta Sentencia valorando esa prueba practicada con todas las garantías ( art. 741 L.E.Crim .). En la fase instructora se trabaja en base a indicios racionales de criminalidad y no en base a pruebas puesto que ello es función del organo de enjuiciamiento.

En relación a la alegación de atipicidad de los hechos está fuera de lugar en ese momento procesal, puesto que, como ya se ha expuesto, al Juez instructor no le corresponde calificar, salvo de manera muy provisional para poder determinar si nos encontramos ante delito que se tramita por procedimiento abreviado.

Por último y, en relación a la alegada incongruencia omisiva del Auto de la sección 9ª que resuelve la apelación del acusado Bienvenido Hipolito , cabe recordar que la defensa de dicho acusado ya lo instó ante dicha sección solicitando aclaración al mencionado Auto ( folio 2803) y se le respondió mediante Auto denegando dicha aclaración ( folios 2818 y 2822). Y es que lo que pretendía la parte es que se le diera respuesta a una cuestión que es propia de la Sentencia, que se dicta tras la celebración del juicio donde se practica la prueba admitida en base a los principios procesales que la rigen ( inmediación, contradicción, oralidad y publicidad), como ya se ha indicado.

Por lo expuesto, desestimamos la Nulidad instada.

4.- (Además de estas cuestiones que son reproducción de las alegadas en fase instructora, también se plantean otras nuevas) Vulneración del Principio de Legalidad y del Principio Acusatorio por atipicidad de los hechos objeto de acusación y por inconcrección de las acusaciones lo que genera indefensión al no saber de lo que se tiene que defender el acusado. Lo plantea la defensa de Mariano Nicolas y se adhieren las de Virgilio Secundino y Cesareo Urbano .

En relación a la primera, no existe tal vulneración del Principio de legalidad puesto que, como ya se ha dicho antes, la calificación de los hechos corresponde a las acusaciones y todas lo han hecho. Si han tenido acierto o no en el encaje de esos hechos en el tipo penal por el que acusan, es cuestión a resolver en esta Sentencia, tras la prueba practicada.

En relación a la segunda, el Principio Acusatorio uno de los Principios Rectores del Proceso Penal . Del citado principio se desprende la exigencia de que el imputado tenga posibilidad de rechazar la acusación que contra él ha sido formulada tras la celebración del necesario debate contradictorio en el que haya tenido oportunidad de conocer y rebatir los argumentos de la otra parte y presentar ante el Juez los propios.( STC 12-09-95 ). Recogiendo lo expuesto en el anterior fundamento, los acusados han de haber prestado declaración en calidad de imputados de todos los hechos objeto de acusación; es decir, no cabe introducir hechos nuevos en los escritos de acusación. Por último, el contenido de dicha información ha de referirse al momento de la calificación definitiva de la acusación.

Pues bien, aplicando dicha Doctrina al caso enjuiciado y analizados los escritos de acusación, consideramos que no hay vulneración de tal Principio.

En primer lugar, de todos los hechos por los que se acusa, prestaron declaración en calidad de imputados, los acusados.

En segundo lugar, los escritos de acusación de las Acusaciones Particular y Popular son muy concretos en cuanto a los hechos objeto de acusación. Claro está, es mucho más concreto el de la Ac. Particular porque sólo formula acusación frente a Bienvenido Hipolito y Martin Victoriano y por el solo delito de apropiación indebida. Pero el de la Acusación Popular, narra perfectamente los hechos objeto de acusación , existiendo una perfecta correlación con la calificación de los mismos ( apropiación indebida, tráfico de influencias de los tres tipos: 428, 429 y 430 CP, falsedad en documento oficial y prevaricación)y con la presunta autoría por parte de cada uno de los acusados.

En realidad, esta alegación de la defensa de Mariano Nicolas se centró en el Escrito de acusación del Ministerio fiscal. Ciertamente, dicho escrito es muy largo pero largo y complejos son los hechos. Reiteramos lo ya dicho en Juicio: se le puede achacar una técnica de redacción farragosa porque en cada párrafo, tras expone los hechos, los valora, valoración que debía haberse dejado para la fase de informe final. Ahora bien, ello no genera indefensión puesto que basta ' desnudar ' los hechos de las valoraciones.

. A mayor abundamiento, mal puede decir la defensa de Mariano Nicolas que no sabe de lo que se tiene que defender cuando, como puede escucharse en el correspondiente CD, al efectuar la alegación que resolvemos, se defendió de todos y cada uno de los párrafos del Escrito de acusación provisional del fiscal donde se contienen los hechos objeto de acusación exponiendo toda una fundamentación jurídica propia de un informe final. Es decir, incurrió en el mismo defecto que achaca al M. Fiscal: introducir valoraciones jurídicas antes de la práctica de la prueba.

Por último, concluida la práctica de la prueba, el M. Fiscal y la Acusación Popular, presentaron sendos escritos de conclusiones definitivas, con ligeras modificaciones en relación a las provisionales, y todas las defensas alegaron indefensión por vulneración del Principio Acusatorio por introducción de nuevos hechos, a lo que este Tribunal , comparando unos y otros escritos, ya resolvió denegar dicha vulneración puesto que se trata de concreción en la redacción, más no de introducción de hechos nuevos porque los hechos permanecen incólumes desde que prestaron declaración en calidad de imputados los ahora acusados y son los que fueron objeto de la prueba y sometidos a debate contradictorio ampliamente durante las cinco semanas en que se desarrolló el juicio oral.

Por lo expuesto, se desestiman estas cuestiones previas.

5.-En el antecedente primero se ha narrado la causa que motivó la suspensión ( por causa justificada y acreditada y al amparo del art. 746.5 L.E.Crim ) de las sesiones de juicio oral, iniciada el día 24.02.14 , dedicado al planteamiento y resolución de cuestiones previas alegadas en turno previo de intervenciones. El juicio se reanudó el día 10 de marzo hasta su finalización. El mismo día 10 de Marzo la defensa de Mariano Nicolas solicitó nulidad de la declaración del acusado Bienvenido Hipolito alegando incapacidad para prestar declaración. No fue estimado por el Tribunal porque había acordado ( folio 579 del Rollo) enviar a la forense de guardia de su domicilio el domingo anterior a fin de que lo reconociese y dictaminara sobre sus capacidades psico-físicas para declarar al día siguiente ( 10 de Marzo), habiendo dictaminado , en fecha 9 de marzo, que ' no se encuentran criterios físicos que le impidan desplazarse y acudir a la Audiencia y... tampoco se han encontrado alteraciones psíquicas a nivel de esfera mental que disminuyan o anulen su capacidad para prestar declaración' ( folios 579-580 del Rollo).

En consecuencia, no es de aplicación el art 383 LECrim por demencia sobrevenida, que , suponemos, es en el que se ampara el alegante. En cualquier caso, Bienvenido Hipolito ejerció su derecho a no declarar y no constestó a las preguntas de ninguna de las partes.

6.- Por último y, si bien no se trata de una cuestión previa, procede efectuar un análisis de la prueba pericial propuesta por la defensa del acusado Hermenegildo Jacinto , como anticipada en su escrito de conclusiones provisionales y denegada por el Tribunal en Auto de admisión/ inadmisión de pruebas y en turno previo de intervenciones donde fue solicitada nuevamente.

En cuanto a la más pericial VII, no consideramos necesario traer a juicio como périto a un arquitecto para que nos aclare qué se entiende por la fómula ' La propiedad' que figura en las hojas de encargo profesional, puesto que hay muchos testigos arquitectos e, incluso péritos, que nos pueden aclarar esta puntual cuestión.

en cuanto a la más pericial VIII, el art 456 L.E.Crim dispone que ' el Juez acordará el informe pericial cuando para conocer o apreciar algún hecho o circunstancia importante en el sumario, fuesen necesarios conocimientos científicos o artísticos'. En realidad, se refiere a cualquier tipo de conocimiento, propio de una ciencia distinta al Derecho. Es cierto que la base de este juicio es el Urbanismo. Pero también lo es que el Derecho Urbanístico es Derecho, por eso, a este Tribunal le está vedado por Ley admitir periciales cuyo objeto sea su propia Ciencia , por mucho que no seamos especialistas en contencioso- administrativo, ello no quita que, como Magistrados, tengamos la capacidad técnica para interpretar cualquier tipo de leyes, cualesquiera que sea su materia recurriendo, en ayuda, a tratados y manuales de Derecho urbanístico y , en su caso, a la Jurisprudencia emanada de los Tribunales contencioso- administrativos .

No obstante lo cual, cabe advertir que en fase instructora se admitieron como prueba pericial, además de la técnico de Hacienda con objeto de análisis de contabilidad y que es propio de otra ciencia ( Economía) diferente a la nuestra ( el Derecho) y que fue designada en debida forma; otras cuatro periciales que fueron aportadas por las partes. Es decir, periciales de parte , hechas por encargo y, por ende, con un objeto a dictaminar predeterminado y desde puntos de vista y perspectivas que, en algunos de ellos, no guardan relación con los hechos objeto de acusación que son discutidos y, por ende, no aportan nada de lo que interesa , dado que sobre lo que no hay discusión no cabe prueba. En cualquier caso, la prueba pericial no vincula al Tribunal que puede valorarla conforme al art 741 L.E.Crim . y, mucho menos, las que tienen por objeto dictaminar sobre la legalidad urbanística en la tramitación de la modificación del Plan General Metropolitano ( P.G.M.) ( que es uno de los hechos objeto de acusación) puesto que , reiteramos, eso es misión del Tribunal , Tribunal que, a lo largo de esta fundamentación valorará dichos Dictámenes periciales únicamente respecto de aquellas cuestiones que guarden relación con los hechos objeto de acusación.

PREVIO II.- Legislación aplicada

1-Penal.- los tipos penales aplicables en su redacción a la fecha de los hechos, al resultar más favorables a los acusados.

2-Administrativa.- ( en vigor a la fecha de la iniciación de los trámites de la modificación del P.G.M, es decir a fecha de la aprobación inicial de 10.04.08)

a)General :

- Ley 30/92, de 26 de Noviembre, de Régimen Juridico de las Administracciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ( en adelante: LRJ-PAC)

- Ley 29/98, de 13 de Julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa

- ( en adelante: LRJCA)

b)Urbanismo ( leyes autonómicas):

- Carta Municipal de Barcelona, aprobada por Ley autonómica 22/98, de 30 de Diciembre ( en adelante: Carta Municipal de Barcelona).

- Decreto legislativo 1/2005, de 26 de Julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Urbanismo en Catalunya, con las modificaciones introducidas por Decreto- Ley 1/2007, de 16 de octubre, de medidas urgentes en materia urbanística. ( en adelante, L.U.Cat.)

- Reglamento de la Ley de Urbanismo aprobado por Decreto 305/2006, de 18 de julio ( en adelante, R.L.U.Cat)

- Ley 9/1993, de 30 de Septiembre, del Patrimonio Cultural Catalán ( en adelante, L.P.C. Cat.)

- Decreto 276/2005, de 27 de Diciembre, de la Comisión Territorial del Patrimonio Cultural

3-Civil : Ley 38/1999, de 5 de Noviembre, de Ordenación de la Edificación ( en vigor a la fecha de los hechos)

PRIMERO.- Los hechos declarados probados en el parágrafo A a) y c) del relato histórico son constitutivos de un delito de tráfico de influencias previsto y penado en el art 429Cp ., tipo básico, imputables a los acusados Bienvenido Hipolito y Martin Victoriano y por los que les acusan tanto el M. Fiscal como la Acusación Popular.

El tipo previsto en el art. 429 C.p , castiga a: 'El particular que INFLUYERE en un funcionario público o autoridad PREVALIÉNDOSE de cualquier situación derivada de su relación personal con éste o con otro funcionario público o autoridad para conseguir una RESOLUCIÓN que le pueda generar, directa o indirectamente, BENEFICIO ECONÓMICO para sí o para tercero.'

Los elementos objetivos y subjetivos del tipo están insertos en el precepto y han sido interpretados por la Jurisprudencia en la materia:

1.- INFLUIR CON PREVALIMIENTO en un funcionario o autoridad

La acepción de influir es tan amplia que no puede desconectarse del prevalimiento porque están íntimamente relacionadas. Es decir, se influye en base a esa posición de ascendencia moral.

Según el diccionario de la Real Academia influir es ' ejercer una persona o cosa predominio o fuerza moral'. Para Rafael Moises ' es un poder de sugestión hacia otro en el que se infiere el interés del primero en obtener un determinado resultado administrativo . Es un grado más que le mera sugerencia y uno menos que la inducción'. En esta fijación de límites, Vicente Salvador añade que no es la mera solicitud de información del estado del procedimiento admvo. en el que recaerá la Resolución, siempre y cuando esta solicitud no enmascare la influencia ( solicitud en la que se incluyen expresiones sugestivas: ' mira el asunto con buenos ojos, con cariño..' sí son influencia a efectos de este tipo penal). NO ES PRESIONAR puesto que ' no ha de identificarse como una forma coactiva sobre la voluntad del funcionario ( STS 184/2000, de 15 de Febrero ). La STS 2025/2001, de 29 de Octubre lo equipara a CONVENCER y la STS 184/2000 , de 15 de Febrero , a ESTIMULAR.

Prevaliéndose de cualquier situación. ( derivada de su relación personal).. Significa que el sujeto aprovecha las ventajas que le proporciona el cargo, para poder actuar con mayor seguridad y menor riesgo. Es tener ascendencia, prestigio.. La relación personal no se restringe a una relación de amistad; un prestigio de orden profesional es suficiente, incluyendo el ejercicio de facultades del cargo ( STS 537/2002, de 5 de Abril ).

Como elemento subjetivo, dado que el tipo sólo puede cometerse dolosamente, el autor ha de ser consciente de que con su actuación influye, ' estimula actos del funcionario' ( STS 184/2000, de 15 de Febrero ), sin que sea necesario que el influido se sienta presionado psicológicamente.

Aplicado a los hechos objeto de enjuiciamiento: La Fundación, si bien de naturaleza privada es una fundación benéfica de tipo cultural e inscrita en el Registro de Fundaciones de la Generalitat y de sus Estatutos se desprende que su finalidad es la de estimular y fomentar toda clase de actividades culturales especialmente de tipo musical( C10, 247 a 258). Se trataba de una Institución Cultural de primer orden y de gran prestigio internacional, declarada patrimonio cultural por la UNESCO , auspiciada por el Ministerio de Cultura, la Generalitat, la Diputación de Barcelona y el Ayuntamiento de Barcelona; institución muy estimada para los catalanes, sobre todo , para la ciudadanos de Barcelona

El acusado Bienvenido Hipolito era el Presidente de Fundación y, al menos entre 2003 y agosto de 2009, el acusado Martin Victoriano era el Director de esa Fundación que actuaba siempre bajo la supervisión del Presidente, Bienvenido Hipolito

Pues bien, de la actuación continuada de los acusados, acreditada sobre todo con la prueba documental -cuya recepción fue admitida en juicio por sus destinatarios-, obrando en nombre y representación de una Institución con gran ascendencia moral y prestigio en Barcelona, antes y durante la tramitación de la modificación del PGM se infiere esta consciente INFLUENCIA CON PREVALIMIENTO sobre las diversas autoridades competentes para adoptar decisiones trascendentes en cada una de las dos fases.

Nos referimos a dos fases porque debe de tenerse en cuenta que , en este caso, se partía de un Convenido urbanístico de fecha 24.10.06 ( que, a su vez, se remitía a otro Convenio de fecha 8.03.06 firmado entre la Fundación y la Generalitat) que sería la causa de esa modificación.

Es por ello que, a efectos sistemáticos, dividimos la influencia en dos fases: A/ Hasta la adopción del Convenio urbanístico de fecha 24.10.06 y B/ Desde la propuesta de modificación del PGM a iniciativa de la Fundación ( que era imprescindible para ejecutar ese Convenio) hasta la adopción de la Resolución: Aprobación definitiva.

A/ Hasta la adopción del Convenio en 24.10.06

De la prueba documental , testifical y declaración acusados, se evidencia que Bienvenido Hipolito y Martin Victoriano no cesan de comunicar ( por medio de reuniones, e-mails, cartas, que se encuentran en el Palau a consecuencia de entrada y registro de los Mossos el 23.07.09, y que son asumidas como propias por Martin Victoriano ...) con las autoridades competentes para la firma del Convenio ( Julian Urbano , Franco Nemesio ) y autoridades cercanas ( Doña. Adelaida Elena , Virgilio Secundino y Mariano Nicolas )

1.-El Sr. Julian Urbano , que era Conseller de Economía y finanzas de la Generalitat y que firmó los dos Convenios en representación de aquélla, declara que tenía relación institucional con Bienvenido Hipolito como Presidente de la Fundación, si bien delegó la búsqueda de fincas para la permuta de usos, las negociaciones y borradores hasta el redactado final de los convenios en sus más directos colaboradores ( Doña Adelaida Elena y Mariano Nicolas ) y en su equipo, por tanto, habrá de analizar la correspondencia entre Martin Victoriano y esos colaboradores.

2.- Doña. Adelaida Elena , que era Directora General de Patrimonio de la Consejería de Economía y, por ende, dependía directamente del anterior Conseller Sr. Julian Urbano . Declara que trabajó en el tema del Convenio de 24.10-06 ( el convenio 2) especialmente con Virgilio Secundino , que era el Gerente de urbanismo del Ayto. Documental C19, folio 17 , de fecha 13.09.05, Martin Victoriano le remite un mail en el que ,tras expresarle que se dirije a ella por sugerencia de Mariano Nicolas y que, según el citado, depende de ella materializar dicho Convenio, le expresa: ' Tanto el Presidente, Bienvenido Hipolito , como yo mismo, estamos preocupados por este tema, dado que la prórroga que tenemos concedida , por parte de ... la salle para comenzar, tiene un término muy próximo y si pudieses presentar el convenio, entre nosotros, les tranquilizaría.

....Lamento mucho pedirte urgencia en este tema, pero vemos que no encontramos a la persona que nos dé la resolución...'

También le envía una carta de fecha 22.09.05, C5, folio 69, cuyo párrafo 3º dice así: ' Te agradecería, tal y como hemos hablado, me pudieses hacer una carta de intenciones para enseñarla a los hermanos de la Salle. I, si fuese posible una nota en la que se hiciera el comentario de que en el espacio de 10 años el hotel podría convertirse en viviendas... para convencer a los hoteleros'.

3.- El acusado Mariano Nicolas , en estas fechas Secretario Gral. De la presidencia de la Generalitat y antes del diciembre de 2003 había sido Gerente de urbanismo del Ayuntamiento, le envía mails o cartas, requiriéndole de forma insistente sobre la firma del Convenio : C21, folio 75, de 12.04.05 y C19, folio 4, de 12.09.05, dónde dice: ' Unas líneas para recordarte que , desde el pasado julio, tenemos pendientes el convenio por el tema de la Salle. Tanto el presidente, Bienvenido Hipolito , como yo, estamos muy preocupados.

4.- El acusado Virgilio Secundino , Gerente de urbanismo y a quien Martin Victoriano le envía informes, documentación en la que basar el informe favorable del Ayuntamiento ( C20, 78, de 9.03.06, C11, 63, de 7.07.06), y , finalmente, le insiste sobre la premura en la firma del Convenio de 24.10.06 ( C21, 76, sin fecha, pero, por el contexto, se sobrentiende que es de fecha ulterior a los dos anteriores).

B/ Desde la propuesta de modificación del PGM a iniciativa de la Fundación ( que era imprescindible para ejecutar esos Convenios), presentada en fecha 14.03.2007,durante los trámites previos a la aprobación inicial ( 10.04.08), durante el proceso de participación ciudadana ( con invariable de hotel), abierto tras la aprobación inicial y que se extendió hasta enero de 2009 en el que se evidenció una fuerte oposición de los vecinos del Distrito y la Comisión Territorial de Patrimonio Cultural había emitido informe negativo, durante los trámites previos a la aprobación provisional el 24.04.09 ( en que se aprueba un texto modificado en relación al inicial debido a que se tuvieron en cuenta alegaciones ciudadanas y de algunos grupos políticos y, hasta la adopción de la Resolución: Aprobación definitiva el 22/07/09, recogiendo la misma modificación al PGM que ya se había aprobado provisionalmente.

Durante esta 2ª fase, de las pruebas practicadas ( documental, y declaración acusados) se infiere de manera más intensa esta INFLUENCIA CON PREVALIMIENTO sobre las diversas autoridades competentes para adoptar la resolución de fondo y sobre aquellas otras que habían de informar preceptivamente , así como sobre los representantes de los partidos políticos que formaban los órganos colegiados que aprobaban el plan en sus diversas fases ( Comisión y Subcomisión de Urbanismo) para convencerles de la bonanza de su proyecto ( ya que se requiere mayoría absoluta).

Correos y cartas enviados por Martin Victoriano ( que él admite haber enviado o entregado) y que fueron recibidos- según declaran,- por los destinatarios:

a).- A Virgilio Secundino , que era gerente de urbanismo del Ayto desde el año 2004 y que estaba presente en las sesiones de la Comisión de Urbanismo

1.- Documental C6-B-folio 39, de fecha 11.06.07.- '... me permito molestarte , otra vez, para saber de la aprobación por la Comisión de Urbanismo... '

2.- Documental C6-B-folio 42, de fecha 13.06.07.- ( en relación a una licencia de obra menor presentada para reforma puntual en La Salle, cuya reforma global era la contrapartida de la cesión de las fincas en 2003).- '... Mucho te agradecería que me pudieses echar una mano. Está presentada ( la licencia) a nombre de Olivia Hotels'.

3.-Documental C8, folio 23, de fecha 17.07.07.- ' Hemos sabido a través de Internet que el próximo día 20 de los corrientes, teneis en el Ayuntamiento la Comisión de Urbanismo. Me agradaría que pudieses mantenerme informado sobre la aprobación inicial....El Contrato de cesión de derechos se firmó esta semana con la empresa del Sr. Abelardo Abilio ( Hotels Olivia) y se ha comenzado la restauración de la fachada del Colegio.'

4.- Documental C6-B- folio 49 ,de fecha 24.07.07.- ' En primer lugar pedirte disculpas, ya que tienes en estos momentos , temas más importantes que el que te pido, tu apoyo ( Palau- La Salle). Como la Comisión de Urbanismo será a primeros de septiembre, te pediría que pusieses al corriente del tema a la nueva concejal de Ciutat Vella, Sra. Reyes Zaida y que supiera que todo el Ayuntamiento y la Generalitat están de acuerdo en seguir adelante con esta propuesta de modificación. ( le pide su ayuda para convencer a )

5.- Documental C6-B-folio 55, de fecha 5.10.07.- ( carta que Martin Victoriano dice haber entregado en mano y que Virgilio Secundino niega haber recibido, pero es importante su contenido para acreditar la intención de influir en ' todos que tuvieran algo que decir en esta modificación' )

' Hermenegildo Jacinto me comenta vuestra conversación de ayer y me sorprende muchísimo , ya que pensábamos que el tema era burocrático, detenido por la Concejalía del Distrito.

Por todo lo expuesto creo que si existe alguna fuerza mayor ,debería de ponerse en conocimiento del Alcalde y el Presidente de la Generalitat. El Consejero de Economía también tendrá algo que decir...

El próximo martes tenemos una entrevista con el Teniente de Alcalde, Sr. Nicanor Avelino , para otros temas, pero procuraremos hablar de La Salle y del Hotel'.

6.- Documental C8, f.33, de fecha 11.10.07 ( en relación con el anterior).- ' apreciado amigo, la entrevista que tuvimos Bienvenido Hipolito y yo con Nicanor Avelino fue muy cordial y positiva.. Espero que con la buena voluntad que todos están demostrando podamos seguir adelante con este proyecto tan interesante para todos y, sobre todo, para Barcelona. Una abraçada'. E-mail al que el destinatario ( Virgilio Secundino ) contesta ' apreciado Martin Victoriano . Perfecto, no te preocupes, vamos siguiendo el tema' ( C8, f. 34)

7.- Documental C8, f. 62, de 17.12.07 ( ante los obstáculos que iban surgiendo- por las ' pegas' que ponía la nueva concejal de Distrito de Ciutat Vella, Dª Reyes Zaida - en la tramitación de la modificación del PGM) .- ' Distinguido amigo, Una vez más recurro a ti para pedirte ' auxilio'. Tenemos el tema La Salle- Hotel parado en el Distrito de Ciutat Vella y no hay manera de que se apruebe por el plenario. Dinos qué podemos hacer puesto que nuestras insistencias ante la concejal de Distrito no prosperan. Muy agradecido por tu interés...'

8.- Documental C8, f. 123, de 16.04.08.- ' Una vez más te doy las gracias por tú interés en la aprobación inicial al proyecto de la Salle. Esperamos que la tramitación hasta obtener la aprobación definitiva sea lo más rápido posible'.

9.- Documental C23, folios 394, 395, de 30.03.09 ( justo antes de la aprobación provisional , en relación a un comunicado del presidente del gremio de hoteleros de Ciutat Vella, en relación a la Decisión del Gobierno de Distrito de Ciutat Vella de no otorgar más licencias de explotación hotelera en ese distrito).- ' Te agradecería me dijeses si a nosotros nos puede afectar este comunicado...', a lo que el destinatario contesta: ' No os afecta nada. No padezcaís. Está excepcionado el caso del Palau'

A lo que debe de añadirse que el propio Virgilio Secundino (acusado en esta causa por delito de falsedad y prevaricación) reconoce haberse reunido en cuatro ocasiones con Martin Victoriano entre 2005 y 2008 y declara que el Sr. Martin Victoriano le llamaba mucho, era pesado con este tema, sólo le llamaba por esto.

b).- A Mariano Nicolas , desde Junio de 2007, Concejal de Urbanismo y 4º teniente de alcalde del Ayuntamiento de Bna y que Presidía las sesiones de la Comisión de Urbanismo.

1.- Documental C8, f. 108, de 15.04.08 ( Mariano Nicolas contesta a Hermenegildo Jacinto , y éste se lo remite a Martin Victoriano , sobre lo que se deduce es preocupación por un partido político que votó en contra de la aprobación inicial).- ' La información es deficiente. ERC votó en contra ( ni a favor ni abstención)'

2.- Documental C8, f. 121, de 16.04.08.- ' Una vez más te doy las gracias por tú interés en la aprobación inicial al proyecto de la Salle. Esperamos que la tramitación hasta obtener la aprobación definitiva sea lo más rápido posible'

c).- A Dña Reyes Zaida , Concejal ( por el P.S.C.) del Distrito de Ciutat Vella , cuyo plenario ha de emitir informe preceptivo en la modificación de los planes de urbanismo.

1.- Documental C8, f. 229, de fecha 27.10.08 ( en pleno proceso de participación ciudadana y ante la enorme contestación vecinal al proyecto).- ' Te quería comentar la impresión que tienen muchos de los asistentes ( a favor del hotel) en los debates de participación ciudadana en relación al tema del hotel.

( Tras exponer esa impresión) Creen que debería de hacerse un proceso paralelo, sin reuniones, para recoger firmas a favor del proyecto.

Creen que, una vez hecho, se debería de presentar el resultado al Ayuntamiento y a la Generalitat y que sean las instituciones las que decidan sobre el proyecto'

2.- Documental C8, f. 318, de fecha 26.11.08 ( en relación a la misma cuestión antedicha).- ' Ahora mismo acabo de hablar con ( una periodista) ... y le he comentado que encontraba a faltar las opiniones a favor del proyecto...

También le he enviado una aclaración, a la nota de ERC, que se quiere editar en el Diari ' El Punt'. Aparte del menosprecio con el que se van a encontrar los comerciantes delante de una oposición que no les dejaba ni hablar. He quedado con tu secretaria que nos encontraremos en tu despacho el próximo día 1 de diciembre, a las 18:30 horas'

d).- A los máximos responsables de los partidos políticos que conforman el Pleno Municipal y, por ende la Comisión de Urbanismo y la Subcomisión de Urbanismo.

1.- Documental C8,f.21, de fecha 17.07.07, mail dirigido al Sr. Estanislao Artemio , máximo representante de CIU, el mayor partido de la oposición.- ' Según me indica Virgilio Secundino , está previsto que el próximo 20 de Julio pase por la Comisión de Urbanismo del Ayuntamiento , para su aprobación inicial, el tema del hotel del Palau que tú ya conoces.

Te agradecería tu apoyo.

Estoy , como siempre, a tu disposición. Nos veremos en verano en Menorca.'

2.- C8, folio 27, de fecha 23.07.07, mail dirigido a la concejal por CIU adscrita al Distrito de Ciutat Vella.- ' El próximo día 5 de Septiembre está prevista la Comisión de Urbanismo. Mucho te agradecería si pudieses tratar el tema de la Salle'

3.- C8, f.35, de fecha 8.10.08, carta dirigida Don. Estanislao Artemio , de nuevo.- ' Como tú sabes , desde hace tiempo estamos pendientes de la aprobación inicial , por parte del Ayuntamiento de Barcelona, del Proyecto del hotel del Palau.. Me dicen que la concejal de Ciutat Vella, Reyes Zaida , se está mirando el tema. Sé que tienes muy buena relación con ella por lo que te agradecería que pudieses hablar de nuestro proyecto y ver si nos puedes ayudar a desbloquear este tema que ya lleva demasiado tiempo parado'.

4.- C8, f.230, de fecha 30.07.08, carta dirigida al Sr. Anton Imanol , Consejero del departamento de política territorial y obras públicas.- ( le expone que el tema lo está estudiando la Comisión de Patrimonio Artístico de la Generalitat , formada por 14 arquitectos y que uno de los dos que ponen pegas es Leonardo David , vinculado a esa consejería) y le pide:'... te hago llegar esta líneas por si pudieses hablar con el Sr. Leonardo David para que mire con buenos ojos el proyecto que hemos presentado.'

5.- C8, f 126, de fecha 5.05.05, escrito a máquina de Martin Victoriano en el que, tras anotar que no se puede hacer nada si no se consigue la descatalogación de las fincas y que ello depende de Patrimonio de la Generalitat, anota: ' entonces, apretar a Dario Mario , Nicanor Avelino y Mariano Nicolas '

6.- C8, f.85, de fecha 24.12.07, carta dirigida Don. Dario Mario , Alcalde de Barcelona, en la que le pide su apoyo para agilizar la tramitación del proyecto.

De una lectura concatenada de todos esos escritos, se infiere que los acusados no pretendían una mera solicitud de información en las diversos actos de trámite que configuran la modificación de planeamiento( que es lo que corresponde al impulsor de la modificación de un PGM a quien le compete informarse en cada uno de sus trámites y dejar ejercer sus funciones libremente a la Administración quien ya se pondrá en contacto con ellos formalmente para que, en su caso, introduzcan en su propuesta de modificación las correcciones necesarias ante cualquier obstáculo legal , nada más) sino que fueron más allá, con expresiones sugestivas , de invitación e, incluso, en ocasiones, representativas- objetivamente- de verdaderas presiones ( en todo lo relacionado con Reyes Zaida que no veía clara esa modificación del PGM) para conseguir la aprobación de la modificación del P.G.M necesaria para lograr su inicial propósito lucrativo-especulativo( vendiendo las Fincas de su propiedad, una vez que tuvieran asignado uso residencial, a un tercero, que resultó ser ' Olivia' como podía haber sido otro) propósito que ocultaron a las autoridades encargadas de la tramitación y a los funcionarios con facultades de emisión de informes, incluidos los acusados Mariano Nicolas y Virgilio Secundino , resaltando el interés público del proyecto hotelero

Sin que sea necesario que el influenciado se siente tal , ni mucho menos presionado psicológicamente, basta que sea suficiente para incidir en el proceso motivador de la Resolución, lo que se analiza a continuación.

2.- ( para conseguir una ) RESOLUCIÓN. ( administrativa), que ha de ser dictada por funcionario o autoridad competente y que no tiene por qué ser arbitraria o injusta y, mucho menos delictiva ( STS 2025/2001, de 25 Octubre y 1026/2009, de 16 de Octubre )

El término Resolución tiene un significado técnico en el ámbito administrativo, que se deriva del contenido del art. 89 de la LRJ- PAC : Modalidad de acto administrativo que encierra una declaración de voluntad de contenido decisorio, que pone fin al procedimiento y es impugnable en vía administrativa y contenciosa, de forma autónoma.

Incidiendo la STS nº 657/2013 , Sala 2ª, de 15 de Julio, FJ3, interpretada ' a sensu contrario', en que el tipo incluye las influencias durante todo el proceso hasta la motivación necesaria para dictar la Resolución; es decir siempre y cuando se dirijan a la obtención de una verdadera Resolución definitiva; en sentido técnico.

En base a tal definición, este Tribunal no considera Resolución a estos efectos el acto administrativo de Aprobación inicial del plan de mejora urbana ( PMU) , plan derivado de la modificación puntual del PGM a iniciativa privada, en concreto de la fundación. Ello es así porque no decide sobre el fondo del asunto ni pone fin al procedimiento, estableciendo la STS, sala 3ª, de 28/06/12( rec. 2283/2010 ) que : '... como es sabido los sucesivos actos que conforman el procedimiento de aprobación de los instrumentos de planeamiento urbanístico, entre ellos el acuerdo de aprobación inicial, tienen el carácter de actos de trámite ... dado que con ellos no se pone fin al procedimiento . Sólo el acto de aprobación definitiva es el acto administrativo susceptible de impugnación jurisdiccional. Puede verse en este sentido, por todas, la Sentencia de esta Sala de 24/03/09 ( casación 5087/2007 ).

En los hechos sometidos a enjuiciamiento, ha quedado acreditado que los actos de influencia comenzaron en fase muy temprana con la finalidad de aprobar los convenios que constituyen - en este caso- la causa de la modificación de planeamiento y que continuaron en todos los sucesivos actos que conforman el procedimiento de aprobación del instrumento de planeamiento ( PGM): previo a la aprobación inicial, durante los obstáculos surgidos por las alegaciones en el trámite de información pública y por el informe de la Comisión Territorial de Patrimonio de la Generalitat que informó negativamente a la descatalogación de dos de las fincas, previo a la aprobación provisional; y se extendieron hasta la aprobación definitiva del plan ( Resolución), siendo de significar que, tras la aprobación provisional , la modificación se aprobó definitivamente en idénticos términos, ante la falta de incidencias entre una y otra aprobación. En tal sentido podría decirse que la aprobación definitiva fue automática, en este caso, una vez que se aprobó la modificación provisional , ante la inexistencia de incidencias.

A lo que interesa y , con las pruebas practicadas, resulta acreditado que los acusados, con sus actos de influencia pertinaz y continuada en el tiempo consiguieron su objetivo: El dictado de una Resolución ( si bien el tipo tan sólo exige influir para conseguir. Es decir, se comete aunque no se llegue a dictar la Resolución).

Siguiendo con el estudio de este elemento del tipo, la Resolución ha de ser dictada por funcionario o autoridad competente.

En la documental C1, folios 336 a 348 ( e informes tenidos en consideración a los folios 449 a 751), se encuentra el expediente completo de la modificación puntual del P.G.M.

En esta materia resulta aplicable la Carta Municipal de Barcelona aprobada por Ley ( autonómica) 22/1998, de 30 de Diciembre y publicada en el D.O.G.C..

Como se ve en ese expediente y resulta de aplicar el art. 66.3 de dicha Carta, los acuerdos de aprobación de la modificación, tanto inicial como provisional y , finalmente, definitiva, los adoptan órganos colegiados : La aprobación inicial y la provisional es competencia del Ayuntamiento de Barcelona que delega en la Comisión Municipal de Urbanismo, previo informe preceptivo del Plenario del Distrito de Ciutat Vella y ulterior beneplácito del Consell Municipal y la aprobación definitiva es competencia de la Subcomisión de Urbanismo de Barcelona. Se trata órganos formados por representantes de los partidos políticos.

La Comisión de Urbanismo está Presidida por el Concejal de Urbanismo y 4º teniente de Alcalde ( el acusado Mariano Nicolas a fecha de la aprobación) y está presente el mayor cargo técnico en la materia; el gerente de urbanismo ( el acusado Virgilio Secundino a fecha de aprobación).

Pues bien, en esa documental C1 al folio 362, se recoge la Propuesta de Acuerdo efectuada por el gerente de urbanismo ( Virgilio Secundino ), en fecha 8.04.08: ' Aprobar inicialmente ... la modificación del PGM... promovida por la Fundación ( en fecha 13.03.07).. y exponerla al público por el plazo de un mes.' A dicha Propuesta muestra su CONFORMIDAD, en fecha 10.04.08, el Concejal de urbanismo y 4º teniente de Alcalde ( Mariano Nicolas ( C1 folio 362)) y la somete al acuerdo de la Comisión de Urbanismo de la misma fecha ( 10.04.08) que adopta el acuerdo de APROBACIÓN INICIAL de esa propuesta de modificación ( C1 , f 363), siendo publicada en el DOGC el 2.05.08, en la Vanguardia y en el Tablón de Edictos del ayuntamiento, concediendo el término de un mes para formular alegaciones.

Tras el trámite de exposición pública y a la vista de las numerosas alegaciones, tanto en el plazo de ese mes como en el trámite de participación ciudadana que se abrió a instancias del la Concejal de Distrito de Ciutat Vella y a la vista del Informe de la Comisión Territorial de patrimonio de la Generalitat informando negativamente a la propuesta de descatalogación de dos fincas, se decide efectuar una nueva Propuesta de Modificación del PGM por el impulsor ( La Fundación) en fecha 10.02.09 ( documental C2 folios 89 y ss) que recoge algunas de esa alegaciones, si bien no se retrotrae el procedimiento al considerarlas alteraciones no sustanciales y la nueva propuesta es la que se traslada para su aprobación provisional al Organo competente que es, de nuevo, la Comisión de urbanismo municipal.

En la mencionada documental C1 al folio 421, se recoge la Propuesta de Acuerdo efectuada por el gerente de urbanismo ( Virgilio Secundino ), en fecha 14.04.09: ' Aprobar provisionalmente ... la modificación del PGM... promovida por la Fundación, ... con las modificaciones a que hace referencia el informe de la Dirección de los Servicios de Planeamiento; resueltas las alegaciones presentadas en el trámite de información pública de la aprobación inicial de conformidad con el informe de la mencionada Dirección, de valoración de las alegaciones; informes, los dos, que constan en el expediente y a efectos de motivación se incorporan a este acuerdo .. y remitir el expediente a la Subcomisión de Urbanismo municipal para su aprobación definitiva.' A dicha Propuesta muestra su CONFORMIDAD, en fecha 16.04.09, el Concejal de urbanismo y 4º teniente de Alcalde ( Mariano Nicolas ) y la somete a la aprobación del Consell Municipal y al acuerdo de la Comisión de Urbanismo de la misma fecha ( 16.04.09) que adopta el acuerdo de APROBACIÓN PROVISIONAL de esa propuesta de modificación ( C1 , f 422), que es avalada por el Conseill Municipal en sesión de 24.04.09 , y ordena remitir el expediente a la Subcomisión de urbanismo para su aprobación definitiva.

Recibido el expediente por la Subcomisión de urbanismo, vista la propuesta de la Ponencia Técnica, acuerda, en sesión de 22.07.09, la APROBACION DEFINITIVA de la modificación del PGM en las fincas de referencia y publicar este acuerdo y las normas urbanísticas correspondientes en el DOGC a los efectos de su ejecutividad inmediata tal y como indica el art 100 L.U. Cat. ( C1 , 438).

Acreditado que los influidos lo fueron, entre otros, Mariano Nicolas y Virgilio Secundino , como se infiere de la prueba documental expuesta , en realidad fueron ellos los que adoptaron la Resolución de fondo que, en este caso, aprobaron formalmente los órganos colegiados referidos, puesto que no cabe olvidar que ambos formaban parte de aquéllos y que eran los que tenían la mayor capacidad técnica reconocida en materia de urbanismo municipal siendo que los órganos colegiados eran miembros de los grupos políticos a cuyos principales representantes ya habían convencido , previamente a la votación, Bienvenido Hipolito y Martin Victoriano , según se ha visto. Reiteramos lo expuesto anteriormente, de que, en este supuesto, la aprobación provisional fue el verdadero acto administrativo con contenido decisorio. Puesto que, tras esa aprobación provisional de la modificación del PGM, éste se aprobó definitivamente en idénticos términos, ante la falta de incidencias entre una y otra aprobación. En tal sentido podría decirse que la aprobación definitiva fue automática, en este caso, una vez que se aprobó la modificación provisional , ante la inexistencia de incidencias.

Se consuma el delito aunque la influencia NO SEA DECISIVA porque el tipo no exige que sea objetivamente decisiva o determinante para adoptar la Resolución ; basta ejercer ' cierta influencia' ( STS 2025/2001, de 29 de Octubre .

En el caso presente, si bien es cierto que de la declaración de los coausados ( Mariano Nicolas y Virgilio Secundino ) y de declaraciones testificales, existía, desde hacía tiempo, la idea genérica de mejorar el entorno del Palau de la Música, también lo es Mariano Nicolas declaró que hasta agosto de 2009 en que estalló todo el escándalo del Palau, él no tuvo conocimiento de que la propiedad de las Fincas no era de la Fundación sino de un tercero puesto que, de haberlo sabido, lo hubiera corregido en la documentación preceptiva que acompaña a la tramitación de dicho PGM. En similar sentido declaró Virgilio Secundino . Y el testigo, Sr. Alejandro Domingo , miembro de la Comisión de urbanismo, declaró que, cuando votó, estaba convencido de que el propietario de las fincas era la Fundación.

Es decir, los acusados Bienvenido Hipolito y Martin Victoriano , con su actuación expuesta, reforzaron la voluntad de quienes habían de dictar la Resolución, convenciéndoles de que el proyecto de construcción del hotel muy próximo al Palau satisfacía esa idea de vinculación con el Palau de la Música al establecer en la Memoria que el objetivo de tal construcción era permitir alojar a orquestas y artistas invitados y al público proveniente de otras poblaciones.

La Resolución no tiene por qué ser arbitraria o injusta y, mucho menos delictiva ( STS 2025/2001, de 25 Octubre y 1026/2009, de 16 de Octubre ).

Lo que se analizará de forma pormenorizada en los fundamentos correspondientes al delito de prevaricación.

3.-BENEFICIO ECONÓMICO.- ( No tiene por qué ser ilícito).

Dicha Resolución( modificación puntual del PGM impulsada por la Fundación) , de haberse ejecutado, llevaba ínsita, ' ab-initio' , un beneficio económico directo para la Institución en nombre de la cual obraron los acusados Bienvenido Hipolito y Martin Victoriano ( la Fundación) e indirecto para el tercero que construiría y gestionaría el ' hotel del Palau'.

Ello se deduce claramente de la documental señalada en los antecedentes.

1.- Así, ya mediante Escritura Pública de fecha 10.11.03 ( no inscrita en el Registro de la Propiedad y obrante en C10 , f. 1 a 48 y anexos en f. 49 a 94) el acusado Bienvenido Hipolito , en representación de la Fundación, suscribe con la Salle Condal un contrato que denominan: ' Cesión gratuíta de fincas a cambio de edificación futura sobre finca propia'.

Examinado su contenido, esta cesión, de gratuita, no tenía nada porque la Salle le cede los terrenos referidos a cambio de que la Fundación costee las obras y corra con todos los gastos de rehabilitación del Colegio la Salle Condal que, en ese momento, se presupuestan en 4.488.491,20 euros, obras que se estipula estén finalizadas en un determinado plazo , el cual se va prorrogando, en sucesivos acuerdos, siendo la fecha estipulada en la última prórroga el 30.09.10 . En la claúsula 7º de dicha escritura ya se pactó que la Salle Condal autoriza a la Fundación , sin necesidad de consentimiento expreso de ésta, a ceder los derechos y obligaciones que se adquieren en méritos de esta Escritura a favor de terceros que se subrogarán en dichos derechos y obligaciones.

En suma es una adquisición de la propiedad de esas fincas condicionada a que se rehabilite el Colegio ( por el cesionario o un tercero) en un determinado plazo. De lo que se sigue que La Salle podría instar la rescisión de ese contrato de cesión, exigiendo la devolución de las fincas cedidas, si no se cumplía dicha condición.

Las fincas adquiridas a los Hermanos en el año 2003 tenían asignado uso de equipamiento educativo ( clave 7) y, para conseguir el objetivo de Bienvenido Hipolito y Martin Victoriano , de construcción de un hotel, era preciso asignarles uso residencial ( clave 12). Es decir, se precisaba una modificación del uso inicialmente asignado en el PGM. Ello suponía que las fincas de la Fundación se revalorizarían puesto que el uso residencial tiene mayor valor económico que el uso de equipamiento. Así que, lo primero que debía de hacerse, por aplicación de los Principios Generales de urbanismo, era buscar una finca en el mismo Distrito al que afectaba la modificación de usos, de características similares, a fin de efectuar esa transferencia de usos. Dicha finca se encontró en una propiedad de la Generalitat y sita en C/ DIRECCION002 , nº NUM017 que tenía asignado uso residencial y se le asignaría de equipamiento. Por ello, había que compensar económicamente a la Generalitat dado que su finca perdía valor económico y, además, había que efectuar una modificación del PGM para que fuera efectiva la transferencia de usos.

Para formalizar esos imprescindibles requisitos se firmaron dos Convenios. ( analizamos el contenido de los mismos en lo que importa para analizar el beneficio económico que estamos analizando)

2.- Convenio con Anexo, de fecha 8.03.06, firmado entre Fundación y Generalitat ( C19, f. 39 a 45). No se le dio publicidad porque se consideró de carácter patrimonial y no urbanístico, por lo que su texto no se incluyó dentro de la documentación que integraba la propuesta de modificación del P.G.M. a instancias de la Fundación, aunque si se hacia referencia a él por remisión.

El contenido del convenio propiamente dicho estipula: la permuta de calificaciones ( transferencia de usos) entre las referidas fincas; la previsión de que en el ulterior acuerdo que se firme con el Ayuntamiento ( competente para la tramitación de la modificación del PGM) se incluya , dentro del uso residencial de las fincas de la Fundación, no sólo el uso hotelero sino la posibilidad de que, transcurridos 12 años, pude transformarse en uso de vivienda; acuerdan la valoración de las fincas de la Fundación, una vez asignado uso residencial, en el valor aproximado de 15 millones de euros ,acuerdan que quien compense a la Generalitat por la pérdida de valor de su finca sea el 3º que asuma los costes de construcción del hotel y a quien , en garantía de pago se le exigirá la prestación de un aval: y acuerdan una contraprestación económica a favor de la Fundación por el sólo hecho de ser titular de las fincas sobre las que se materializará la construcción ( y ulterior explotación) del Hotel.

En el Anexo a ese convenio, se vuelve a fijar el valor de las fincas de la Fundación en , aproximadamente, 15 millones de euros ligado a su uso residencial hotelero y, al cabo de 12 años, de construcción de viviendas y se distribuyen las compensaciones económicas acordadas partiendo, para lo que interesa, de ese valor de 15 millones, de los que el 37% ( 5.550.000 euros) serían para la Generalitat y el 63% ( 9.450.000 euros) para la Fundación, a cargo del tercero.

En suma , se compensaba la Generalitat por la pérdida de valor económico de su finca y a la Generalitat porque un tercero construiría y explotaría un hotel en fincas propiedad de aquélla

3.- Convenio urbanístico de fecha 24.10.06, firmado por la Fundación , la Generalitat y el Ayuntamiento ( C19, folios 33 a 37). Se incluyó dentro de la documentación que integraba la propuesta de modificación del P.G.M. a instancias de la Fundación y, por ende, fue publicado en el D.O.G.C. Plasma los acuerdos adoptados en el anterior convenio en lo que se refiere a la transferencia de usos, recoge el compromiso de la Fundación de instar la modificación del PGM a iniciativa privada y, en base a esta solicitud, el Ayuntamiento se compromete- al ser su competencia- a iniciar la tramitación y la Generalitat se compromete a realizar las actuaciones precisas para esa tramitación , dentro de sus competencias.

En relación a las compensaciones de índole económica establece una remisión expresa:' Todo esto en los términos y condiciones que se acuerdan en el documento suscrito entre la Generalitat.. y la fundación.. , el 8.03.06'

4.- Contrato privado de fecha 20.12.06 entre la Fundación( siempre representada por el acusado Bienvenido Hipolito ) y ' Olivia Hotels, S.A.' ( representada por Abelardo Abilio ).

Primero se exponen las condiciones incluidas tanto en la cesión de la Salle ( Escritura no inscrita de 10.11.03) como en los dos convenios mencionados que Abelardo Abilio asume conocer y, tras ello, estipulan que Olivia , a partir de la fecha de ese contrato, asume todos los derechos y obligaciones convenidos, es decir: correr con el coste de obras de rehabilitación de la Salle que, en esos momentos, ya ascendían a 5.843.928 euros y cuyo plazo límite era el 30.09.10, correr con la compensación de la Generalitat por importe de 5.550.000 euros y correr con la ' compensación' de la Fundación por el sólo hecho de ser titular ( no declarado públicamente) de las fincas hasta ese momento: 3.606.072 euros.

Como se evidencia, en realidad, se trata de un contrato de compra-venta encubierta de las fincas de la Fundación por parte de ' Olivia Hotels, S.A.',

5.-En fecha 13.03.07, el acusado Hermenegildo Jacinto , (contratado por Bienvenido Hipolito representando a la Fundación para redactar la propuesta de modificación , diseñar el hotel a nivel arquitectónico y, ulteriormente, por Olivia para ejecutarlo) presenta formalmente ante el Ayuntamiento, en nombre de la Fundación, la propuesta de modificación del PGM ( C1, folio 340 en relación C2 folio 1 a 80), en el que hace constar que el titular de las fincas, cuya modificación de usos se pretende, es la Fundación, sin que nunca , durante toda la tramitación de la modificación de ese PGM y hasta su aprobación definitiva, se haga constar expresamente que, a partir de fecha 20.12.06 y, de cara a terceros a partir de las dos E.P de 12.07.07 inscritas en el registro de la propiedad, la titular de las fincas, que se iban a revalorizar , por la modificación era 'OLIVIA Hotels, SA'

6.- Dicho contrato privado de fecha 20.12.06 , analizado en el punto 4, es elevado a público en dos escrituras de 12.07.07, inscritas en el Registro de la propiedad ( C23, f.156 y ss y C23, f. 276 y ss) , que lo concretan y desarrollan y que, en el aspecto que analizamos sólo tiene interés la estipulación 2ª ( C23, folio 302) en el sentido de que reitera lo previamente acordado en contrato privado: Olivia pagará a la Fundación 3.606.072 euros por el simple hecho de ser ' titular' de esas fincas. En este punto no tiene otro interés, sin perjuicio de que lo tengan en el siguiente fundamento jurídico.

De una lectura del contenido de estos contratos y convenios, siguiendo su orden cronológico, se infiere que con la Resolución obtenida se iba a generar un beneficio económico directo para la Fundación concretado en 3.606.072 euros. Este beneficio económico , que no decimos que sea ilícito, aunque pueda parecer un tanto inmoral dado que la Fundación es una institución benéfica cuya finalidad es promover la cultura , sobre todo musical y, sin embargo, aquí actuó como cualquier empresa privada sin escrúpulos que pretendía obtener un beneficio económico generado por las plusvalías urbanísticas y sin haber efectuado ningún desembolso económico por ello, ya que ni siquiera había pagado precio por la titularidad de esas fincas con las que estaba especulando, puesto que el pago de este precio representado en ejecución de obras y contraprestaciones, fue asumido por un tercero a partir del 20.12.06: en ' Olivia Hotels, S.A.', empresa privada . Y, es a partir de esta fecha de 20.12.06, cuando al fin perseguido por las influencias de los acusados Bienvenido Hipolito y Martin Victoriano , se añade otro fin : el asegurar, indictectamente el beneficio económico que supondrá el hotel para quien lo va a construir y gestionar : 'Olivia'. Pero para asegurar tal fin sin riesgos ( derivados de las posibles protestas ciudadanas), era preciso OCULTAR al nuevo titular lo cual , a éste, no le iba a salir gratis, sino que tenía ' un precio' exigido por estos dos acusados y que forma parte del tipo que analizamos a continuación.

En suma y , acabando con el tipo previsto en el art. 429 CP que estudiamos, de los medios de prueba expuestos y las inferencias que se han ido efectuando por el Tribunal en relación a los mismos, concluimos que , en este caso, concurren todos los elementos del tipo analizado, subtipo básico, puesto que los acusados, tanto Bienvenido Hipolito ( que firmó todos los documentos y contratos en representación del Palau) como Martin Victoriano ( quien actuó siempre de común acuerdo con el primero cuando enviaba las cartas, e-mails.. según él mismo declara al ser un trabajador de Bienvenido Hipolito que no hacía nada sin su aquiescencia), ambos obrando en representación de una institución cultural de gran prestigio internacional y muy estimada entre los catalanes , aprovechándose de esa ascendencia moral y de las ventajas que les proporcionaban sus respectivos cargos , lograron- con la utilización de expresiones hábiles y sugestivas, que ponían énfasis en el interés general del proyecto OCULTANDO sus verdaderos objetivos de lucro económico a través de la venta de sus fincas- CONVENCER a Mariano Nicolas y Virgilio Secundino , incidiendo en su voluntad, para que aprobaran de forma definitiva la modificación puntual de un PGM, , modificación que generaba un beneficio económico directo para la Institución cultural benéfica que representaban( la Fundación) y, a partir del 20.12.06, un beneficio económico indirecto para el tercero que se había convertido en titular de las fincas y que iba a ser el constructor y gestor del futuro hotel ( Olivia), lo que emparenta con el tipo previsto en el art. 430 Cp y que estudiamos en el siguiente fundamento. Es verdad que , tras el trámite de participación ciudadana y tras el informe negativo de Cultura a la descatalogación de las fincas, se suprimió de la aprobación provisional y, por ende, de la definitiva, la posibilidad de uso de vivienda tras 12 años y se obligó al mantenimiento de las fachadas que sólo podrán ser rehabilitadas más no derruidas, pero aún con estas limitaciones, conseguían satisfacer su propósito de ganancia económica expuesto.

Por último, no es aplicable el subtipo agravado porque ese beneficio directo e indirecto , es decir ,para la Fundación y para ' Olivia Hotels', no se llegó a obtener puesto que , a pesar de haberse llegado a aprobar inicialmente ( folios 18 y 19 de la Documental aportada por la defensa del acusado Cesareo Urbano en turno previo de intervenciones) el Plan de Mejora urbana ( PMU), instrumento de planeamiento derivado que desarrolla sobre el terreno la modificación del PGM aprobada definitivamente, nunca se llegó a ejecutar al haber sido suspendida su tramitación ( folio 46 y 64 de esa documental) y, ulteriormente, declararla caducada ( folio 157 de la referida documental) al advertir deficiencias en la documentación presentada y coincidiendo con la entrada y registro que efectuaron los Mossos en el Palau , a fines de julio del 2009 a consecuencia de hechos diferentes a los aquí enjuiciados y que investigaba otro Juzgado de Instrucción de Barcelona distinto al que instruyó las diligencias origen de esta causa. Y, por tanto, al no haber podido construir el hotel ' Olivia', ésta no admitió ejecutar el aval que por importe de 3.606.072 euros había suscrito para garantizar la compensación exigida por la Fundación y ello a pesar de los persistentes requerimiento de Bienvenido Hipolito y Martin Victoriano al efecto. No obstante lo cual, ' Oliva Hotels' es propietaria de unas fincas que tienen asignado uso residencial con destino a contrucción de hotel vinculado a las necesidades del Palau de la Música, concretadas en el alojamiento de orquestas, músicos y público de otras poblaciones que acuda a aquellos actos.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados y expuestos en el parágrafo A b) y c) del relato histórico, son constitutivos de un delito de tráfico de influencias previsto y penado en el art. 430 Cp , imputables a los acusados Bienvenido Hipolito y Martin Victoriano , por los que les acusa la Acusación Popular en relación a los hechos que expone en el párrafo 15 de su escrito de acusación definitiva.

Dicho precepto castiga a: ' los que ofreciéndose a realizar las conductas descritas en los artículos anteriores, solicitaren de terceros dádivas, presentes o cualquier otra remuneración o aceptasen ofrecimiento o promesa..'

Sólo se penaliza la conducta de quién recibe no de quien da la dádiva.

' Se trata de un delito de mera actividad que se consuma con la ejecución de la acción típica que describe el precepto ( 429Cp), sin necesidad de que se produzca resultado alguno, ni siquiera que la solicitud del oferente sea aceptada por aquél a quien se dirige la oferta y, desde luego, sin que sea preciso que la influencia - que puede ser real o ficticia- sea ejercida efectivamente ( STS 24/06/1994 y 335/2006 de 24 de Marzo). Por tanto, todos los elementos objetivos y subjetivos que se han señalado anteriormente han de darse inexcusablemente para que aparezca este tipo delictivo, lo cual ya se ha acreditado que concurren en el caso presente. Y, para lo que aquí interesa, en la conducta de los acusados Bienvenido Hipolito y Martin Victoriano califcada de delito de tráfico de influencias a partir del 20.12.06, es decir, desde que ' Olivia ' pasa a ser propietaria de las fincas y se inicia toda la tramitación de la modificación del PGM hasta su aprobación definitiva.

En el art 429 el delito se comete directamente por el particular que busca la obtención del beneficio , mientras que en el art 430 el sujeto activo es el mediador de ese particular, mediador que es el que ejecutará la acción típica ( influir con prevalimiento sobre autoridad para obtener resolución administrativa que genere- en este caso, a ese tercero- un beneficio económico). Ese tercero será el favorecido por la hipotética Resolución que se dicte.

Siguiendo con la argumentación expuesta en el anterior fundamento, en este caso y, como ya se ha analizado, los acusados ejecutaron la acción típica prevista en el art. 429 CP para dos fines generadores de beneficio económico : beneficio económico directo para la Fundación especulando con las fincas de referencia y beneficio económico indirecto para ' Olivia Hotels' derivado de la construcción y gestión del hotel.

Y es que, como ya ha quedado acreditado, es a partir de esta fecha de 20.12.06, cuando al fin perseguido por las influencias de los acusados Bienvenido Hipolito y Martin Victoriano , se añade otro fin : el asegurar, indictectamente el beneficio económico que supondrá el hotel para el nuevo titular de las Fincas, quien, además lo va a construir y gestionar

En primer lugar, valoramos la prueba practicada en juicio oral , conforme a los principios procesales que la rigen, y en base a la cual se ha obtenido el parágrafo A b) del relato histórico. Bienvenido Hipolito ejerció su derecho a no declarar y por eso no nos referimos a sus declariones. Martin Victoriano admite toda su carpeta de documentos encontrada en un cajón por Alejo Iñigo y entregada a Fiscalía en fecha 1.04.10 ( C4).

La imputación de la responsabilidad por este hecho delictivo resulta toda ella de PRUEBA INDICIARIA, algo habitual en este tipo de delitos donde es excepcional que sus actores dejen datos objetivos que puedan incriminarlos por prueba directa. Dentro del análisis del delito que nos ocupa ( 430 Cp) , dos son los hechos típicos que resultan acreditados por prueba indiciaria.: A/ 900.000 euros entregados por Abelardo Abilio a Virgilio Secundino . y B/ La finalidad de la entrega de esos 900.000 euros o lo que es lo mismo, EL CONCEPTO en que se entregan.

Al efecto es de significar que el T.C y T.S., en doctrina reiterada y constante, vienen manteniendo que el derecho constitucional a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial se forme sobre la base de una prueba indiciaria o presuntiva, ya que no siendo siempre posible disponer de las pruebas directas, prescindir en el juicio penal del valor de la prueba indiciaria conduciría, en ocasiones, a la impunibilidad de muchos delitos, lo que provocaría una grave indefensión social. Si bien, para que se le reconozca eficacia desvirtuadora de la Presunción de Inocencia, debe de reunir una serie de requisitos: a) no debe tratarse de un solo indicio aislado; b) los hechos indiciarios ha de estar absolutamente probados en la causa y relacionados directamente con el hecho criminal; c) es preciso que entre ellos y la convicción judicial sobre la culpabilidad, exista una armonía que descarte toda irracionalidad en la génesis de la convicción. En tal sentido, la STS de 17/02/95 señala que únicamente es CONVICCIÓN LÓGICA obtenida tras prueba de inidicios la que excluye otra posibilidad alternativa que pueda reputarse razonable y compatible con los hechos que se declaran probados.

A/ 900.000 euros entregados por Abelardo Abilio a los acusados Bienvenido Hipolito y Martin Victoriano .

Bienvenido Hipolito no declara en juicio . Martin Victoriano niega haber recibido tal dinero y declaró que esa anotación de 900.000 euros ( C4, folios 372 y 373) se refería a honorarios de arquitecto y Abelardo Abilio niega que los entregase a Bienvenido Hipolito y Martin Victoriano por ningún concepto, negativa que obedece a un interés espúreo puesto que no olvidemos que la empresa ' Olivia Hotels, S.A.' es propietario de unas fincas frente al Palau de la música, que tienen asignado un uso residencial y dónde se puede construir, hoy por hoy, un hotel.

En esta parte del tipo , la prueba practicada nos lleva a la existencia de varios indicios absolutamente acreditados por prueba directa

1.- Convenio 1: 8.03.06 ( C19, folios 39 a 45).- Las fincas de la Fundación se valoran por la Dirección General de patrimonio de la Generalitar, según declaración testifical de la Sra. Adelaida Elena y el contenido de este convenio, en 15 millones de euros , aproximadamente, no pudiendo darse una valoración menor so pena de extinción del convenio.

2.- Convenio 2 : 24.10.2006 (documental C19, folios 33 a 37) aprobado y publicado. Se garantiza el apoyo de las instituciones para la consecución del proyecto impulsado por Palau

3.- Una vez garantizado ese apoyo institucional, Bienvenido Hipolito , en nombre del del Palau y con la aquiescencia de Martin Victoriano , envía ofertas a empresarios para la ejecución de su proyecto ( es la cesión a terceros a la que se refieren la E.P. de 10.11.03 y se reproduce en los dos Convenios), en fechas 8.11.06 ( documental, C4, folios 376 a 383 , admitida por Martin Victoriano .).

4.- ( C4, folio 369 y 379): El 12.12.06, Martin Victoriano hace un resumen de las respuestas de los empresarios ( declaración en juicio) destacando a Olivia como el que acepta todas sus peticiones( y que tiene conexión con COPISA para la ejecución de la obra)

5.- A continuación hay una nota ( C4, folio 371) con varias cantidades manuscritas y después, otra nota a máquina ( C4 folio 372) titulada ' SR. Abelardo Abilio ' en cuyo párrafo segundo se lee: ' 900.000 euros última oferta' ( pasando al folio siguiente ( 373) donde aparece la misma nota pero con la diferencia de que ese párrafo - también los demás- están marcados con una cruz a lápiz.)

6.- ( documental C23, folios 152 a 155) En fecha 20.12.06, Bienvenido Hipolito ( en representación de la Fundación ) y Abelardo Abilio ( en representación de OLIVIA) firman un contrato privado por el que, como ya se analizado en el fundamento jurídico anterior al estudiar el beneficio económico, la primera transmite la propiedad de los las referidas fincas por precio de 15 millones de euros ( Abelardo Abilio declara que no mejoró la oferta. Era la mínima que se admitía por Bienvenido Hipolito y Martin Victoriano ) y se subrogan en las obligaciones asumidas por Fundación frente a la Salle ( Escritura no inscrita de 10.11.13 y acuerdo último de prórroga de 18.04.2006) y frente a la Generalitat y la propia fundación, obligaciones que constan en el Convenio de 8.03.06.

7.- Del Dictamen pericial emitido por la Inspectora de Hacienda del Estado nº 10.212 obrante a los folios 1376 y ss de las actuaciones y, que, una vez corregido, fue ratificado y aclarado en juicio, unido a las declaraciones de los hnos. Abelardo Abilio , Cristobal Urbano , Serafina Brigida y el Sr. Alejandro Alejo y esposo de éste última), se acredita que con fecha valor 20.12.06 se detectan reintegros en metálico, previa emisión de cheque o talón, y cuyo destino final se desconoce, por importe total de 470.000 euros.

El propio Abelardo Abilio declaró ser titular de un ' holding' de empresas formado por ' OLIVIA HOTELS, S.A.', ' CLIMAVA, S.L.' y ' ELECTROCLIMAVA, S.L.', de las cuales él ostenta el 80% de las participaciones, su esposa el 10%, y sus hermanos , Serafina Brigida y Cristobal Urbano , el 5% cada uno. El es Administrador de todas ellas. El contable es Don. Alejandro Alejo , esposo de Serafina Brigida , es decir, su cuñado. Serafina Brigida es apoderada de todas las empresas del grupo y tiene firma en las c/ corrientes de todas ellas.

Igual que en el apartado 7, la perito examinó los Libros de contabilidad y el Plan de cuentas de las tres empresas y sus cuentas bancarias, así como la información suministrada por las distintas administraciones financieras a la Administración Tributaria en virtud del art. 15 del R.D. 338/1990, de 9 de Marzo , cercanas al 20.12.06 en que se firmó el contrato privado de transmisión de terrenos entre la Fundació y OLIVIA ( referido en el punto 6) y objetiva que, en dicha fecha 20.12.06 y en el día siguiente, de las cuentas de ' CLIMAVA' se efectuó el pago, sin abono en cuenta, de 5 cheques por importe total de 470.000 euros ( 15.000, 20.000, 60.000, 175.000 y 200.000, folio 1378) , cheques cobrados por Cristobal Urbano , Serafina Brigida , Abelardo Abilio y Serafina Brigida , respectivamente. El cheque por importe de 60.000 euros se ignora quién lo cobró porque la entidad crediticia correspondiente no informó de dicha operación.

En cualquier caso, lo que interesa es que esos importes, por un total de 470.000 euros, se registraron el la Contabilidad de la Empresa como cantidades retiradas por Abelardo Abilio , considerándolas deudas para la sociedad y sin que resulte acreditado a que fueron destinados dichos importes.

Los reintegros son negados por Abelardo Abilio , a pesar de los datos objetivos suministrados por la perito y que obran en su informe ( folios 1379 a 1381) . Sin embargo, dichos reintegros en efectivo son asumidos por Serafina Brigida quien declara haberlos hecho por orden de su hermano, Abelardo Abilio ; por Cristobal Urbano , quien , si bien no recuerda, admite que pudo haber hecho el reintegro por orden de alguno de sus hermanos ( Serafina Brigida o Abelardo Abilio ) a través de un poder expreso y por el contable Don. Alejandro Alejo quien admite haber hecho el reintegro por orden de su esposa, Serafina Brigida .

Para lo que concierne a este apartado , la perito corrigió su informe al inicio de su intervención, dejando sin efecto el apartado II B de su dictamen, denominado' cuentas de OLIVIA HOTELS, S.A.', explicando que esos 4 talones a los que se refería ( de fechas 12, 15 y 19 de diciembre 2006, por importes respectivos, en euros, de: 25.000, 10.000, 10.000 y 40.000) aparecen contabilizados en dicha Sociedad pero en fechas disintintas como pagados a proveedores de la empresa y, por ende, los destinatarios no son desconocidos, que es lo que se investigaba.

8.- ( C1, folio 340) en fecha 13.03.07 , el arquitecto Hermenegildo Jacinto en nombre y representación de la Fundació ( contratado por dicha Institución para este proyecto) presenta formalmente ante el Ayuntamiento de Barcelona la documentación precisa relativa a la modificación puntual del PGM concretada en las fincas NUM012 , NUM013 y NUM014 de la C/ DIRECCION000 , fincas NUM015 y NUM018 - NUM016 de la C/ DIRECCION001 y finca NUM017 de la C/ DIRECCION002 para iniciar los trámites necesarios hasta su aprobación definitiva . Se observa que no aparece como propietario de esos terrenos Olivia , cuando ya lo era desde el 20.12.06 por contrato privado.

9.- También del Dictamen pericial emitido por la Inspectora de Hacienda del Estado nº 10.212 obrante a los folios 1376 y ss de las actuaciones y, que, una vez corregido, fue ratificado y aclarado en juicio, unido a las declaraciones de los hnos. Abelardo Abilio , Cristobal Urbano , Serafina Brigida y Don. Alejandro Alejo y esposo de éste última), se acredita que con fecha valor 11.07.07 se detectan reintegros en metálico, previa emisión de cheque o talón y cuyo destino final se desconoce, por importe total de 425.000 euros. , más otro de 470.000 euros de dudoso destino ( por la complejidad de la operación), si bien , al final , dicho destino sí aparece, aunque a la périto le parezca sospechoso.

Igual que en apartado 7, la perito examinó los Libros de contabilidad y el Plan de cuentas de las tres empresas y sus cuentas bancarias, así como la información suministrada por las distintas administraciones financieras a la Administración Tributaria en virtud del art. 15 del R.D. 338/1990, de 9 de Marzo , cercanas al 12.07.07 en que se elevó a Escritura Pública el contrato privado de transmisión de terrenos entre la Fundació y OLIVIA y se otorgó otra Escritura Pública en la misma fecha y a continuación de la primera , de pactos complementarios ( referido en el punto ) y objetiva que, en fecha 11.07.07, de las cuentas de ' ELECTROCLIMAVA' se efectuó el pago, sin abono en cuenta, de 2 cheques por importes respectivos de 125.000 euros y de 200.000 euros, el primero cobrado por Don. Alejandro Alejo ( quien lo asume por orden de su esposa, Serafina Brigida )) y el segundo, se ignora quién lo cobró porque la entidad crediticia correspondiente no informó de dicha operación. También objetiva que, en fecha 11.07.07, de las cuentas de CLIMAVA se efectuó el pago, sin abono en cuenta, de un cheque por importe de 100.000 euros , cobrado por Don. Alejandro Alejo ( lo que él asume por orden de su esposa Serafina Brigida ).

En cualquier caso, lo que interesa es que esos importes, que, en total ascienden a 425.000 euros, se registraron el la Contabilidad de la Empresa como cantidades retiradas por Abelardo Abilio , considerándolas deudas para la sociedad y sin que resulte acreditado a que fueron destinados dichos importes.

En cuanto a la compleja operación, expuesta al inicio de este apartado, relativa al cheque por importe de 470.000 euros que fue retirado de las cuentas de ' CLIMAVA' en fecha 11.07.07 y que la perito califica de dudoso destino ( por la complejidad de la operación), si , al final , dicho destino sí aparece, aunque a la périto le parezca sospechoso.

Esta compleja operación está explicada a los folios 9, 10 y 11 del dictamen dónde la perito explica el periplo que siguió esa cantidad de 470.000 euros desde que sale, el 11.07.07 , mediante cobro de cheque de una cuenta corriente de CLIMAVA en el Banco Popular hasta que llega , al día siguiente 12.07.07, a una cuenta de activo de OLIVIA denominada ' Terrenos construcciones en curso' donde se cargan honorários de arquitectos ( Severino Nazario ), Notario...

Es por ello que, si bien la operación es sospechosa, dado que sí se detecta su destino final, este Tribunal no la tiene en cuenta para integrar salidas de cantidades en efectivo de las cuentas del Holding con destino desconocido.

10.- A continuación de la nota a máquina ( C4, folio 372) a la que antes nos hemos referido, en la misma carpeta de documental realizada por el acusado Martin Victoriano según él mismo admite,hay otra nota ( C4, folio 373) idéntica a la anterior ( titulada ' SR. Abelardo Abilio ' y también escrita a máquina en cuyo párrafo segundo se lee: ' 900.000 euros última oferta' ), con la peculiariedad de que ese párrafo ( también los demás) están marcados con una cruz a lápiz.

11.- En fecha 12.07.2007, se eleva a publico el contrato privado de fecha 20.12.06, en dos escrituras de la misma fecha ( C23, f, 156 y ss y f. 276 y ss), inscritas en el Registro, que concretan y desarrollan aquél primigenio contrato privado.

De estos hechos probados y que estimamos suficientes y perfectamente interrelacionados, como exige el T.S. , se alcanza la siguiente CONCLUSIÓN: Esos 895.000 euros acreditados que salieron del ' holding empresarial' de Abelardo Abilio y que fueron contabilizados como cantidades retiradas por éste sin justificación de su destino, ENTRARON en el patrimonio personal de los acusados Bienvenido Hipolito y Martin Victoriano .

Es la única conclusión lógica y racional a la que llegamos si tenemos en cuenta: la coincidencia de fechas entre las salidas por importe de 470.000 euros producidas los días 20 y 21 de Diciembre y la fecha de la firma del contrato privado de fecha 20.12.06 de cuyo contenido y, como ya se expuso en el punto 3. 4 del fundamento jurídico anterior, se extrae que no es sino la adquisición por ' Olivia Hotels' de las fincas tantas veces referidas de la Fundación, así como la proximidad de fechas entre las salidas por importe total de 425.000 euros producidas el día 11.07.07 y la elevación a público de esa adquisición de las fincas hechas por contrato privado, que se concretó y desarrolló en las dos mencionadas Escrituras Públicas de 12.07.07. Sumando un importe total de 895.000 euros , prácticamente el exigido por Martin Victoriano a Abelardo Abilio en su nota : ' 900.000 euros, última oferta' y que, interpretado en relación a la nota del folio siguiente : ' x 900.000 euros, última oferta' , evidencia ( esa cruz) que fueron efectivamente abonados, sin que la diferencia de 5000 euros cuyo pago no se ha acreditado sea relevante pues , no olvidemos, se trata de dinero entregado ' en negro'. No siendo de extrañar el abono en dos entregas puesto que, es lógico, que Abelardo Abilio no admitiera la total entrega por adelantado, antes de que la Fundación presentara formalmente ante el Ayuntamiento, la propuesta de modificación del PGM, lo cual era absolutamente imprescindible para que a la fincas por él adquiridas se les asignara un uso residencial donde podía construirse un hotel , presentación formal que se llevó a efecto el 13.03.07, tras lo que sí abona la segunda entrega dineraria, un día antes de convertirse en propietario frente a terceros de las referidas fincas ( es decir, mediante Escrituras públicas inscritas).

Y ,si tenemos en cuenta, además que hay otra alternativa igual de razonable porque:

1.- Las cantidades retitadas el 20-12-06 No son Bonus, como declara Abelardo Abilio , puesto que ello fue negado categóricamente por el contable de la Empresa, Don. Alejandro Alejo , quien afirmó que en esas empresas no se reparten ' bonus'

2.- Tampoco son Aguinaldos, como declaró Serafina Brigida , porque no aparecen contabilizados como tales y no hay recibí de los perceptores. Declara Don. Alejandro Alejo que ignora a qué se destinaron esos reintegros pero , añade, que fue algo excepcional hacer reintegros en metálico por tanto dinero .-

3.- Las cantidades retiradas el 11.07.07 No son DIVIDENDOS, aunque todos los testigos de la empresa ya nominados afirman que se repartieron cantidades por tal concepto correspondientes al ejercicio 2006. Lo afirma Abelardo Abilio , Serafina Brigida , Cristobal Urbano y Don. Alejandro Alejo quien es el que nos reporta mayor seguridad al ser el contable del Holding empresarial. Dice que por unos 600.000 euros y que se contabilizaron por tal concepto. Y, efectivamente, la perito , al folio 1383 encuentra esa distribución de dividendos contabilizados como tales en fecha 31.07.07 en el libro diario de 2007 de la empresa ' ELECTROCLIMABA', pero lo que no encuentra es el cargo por dichos importes en ninguna de las cuentas bancarias. A mayor abundamiento, no se aporta ningún Acta de sesión del Holding donde se acordara ese reparto de forma proporcional entre los socios. Además de no haber cargos en las cuentas tampoco hay recibos firmados por los socios por las cantidades supuestamente recibidas. Por si fuera poco, el contable Don. Alejandro Alejo , dice que esa cantidad tan elevada ( unos 600.000 euros) fue excepcional , nunca se había repartido tanto dinero por ese concepto.

Sin embargo, ello es irrelevante para el tema que nos ocupa, porque , esos supuestos dividendos son al margen de la cantidad total de 895.000 euros retirada en metálico , percibida por Abelardo Abilio y cuyo destino final se desconoce, de lo que se sigue que no han sido tenidos en cuenta por el Tribunal para obtener ese importe total.

La confusión viene originada en que hay dos importes : 125.000 y 200.000 euros que coinciden en ambos conceptos, pero ello es una mera casualidad o un intento de despistar , dado que , en lo que se refiere a dividendos, aparecen muchas otras cantidades , además de estas dos ( y en total suman más de 600.000 euros) y contabilizadas a fecha 31.07.07, mientras que esas mismas dos cantidades retiradas por sendos cheques de fecha 11.07.07, no tienen ningún reflejo en la contabilidad ; se desconoce su destino final.

4.- Los 900.000 euros de las anotaciones del acusado Martin Victoriano , no pueden ser Honorarios de arquitecto porque la Fundació no debía de abonarlos , sino ' Olivia a Hermenegildo Jacinto y, en tal sentido, Abelardo Abilio declaró que negocio los honorarios directamente con Hermenegildo Jacinto , sin que intermediara nadie de la Fundación ; añade que, hasta la fecha, ha abonado a Hermenegildo Jacinto por tal concepto, unos 200.000 euros, a través de varias facturas conforme iban haciendo obras en la escuela La Salle, nunca en metálico, siempre mediante transferencias o letras. Pero es que, además, en la documental, C9, cuyos documentos asume Martin Victoriano como por el escritos, se barajan cantidades en concepto de honorario de arquitecto que no alcanzan esos 900.000 euros. Así, al folio 5 de la citada carpeta, aparece presupuestada la cantidad de 789.730 euros por tal concepto. Y, lo que es determinante, el propio arquitecto Hermenegildo Jacinto dice haber cobrado 250.000 euros hasta la fecha , en varias partes, una de ellas tras un arbitraje de equidad, nunca en metálico cree que por transferencia. A este respecto, El testigo Sr. Severino Nazario y compañero de despacho del anterior, declaró que creía se habían pactado unos honorários de unos 400.000 euros , de los que se habían cobrado unos 240.000 euros y no en efectivo. La testigo Sra. Sonia Felicidad , contable del despacho ' Tusquets & Diaz' afirma que nunca cobran los honorários en efectivo, mayormente por transferencia.

Dicha ENTREGA ACREDITADA por prueba indiciaria se hizo con una finalidad que ya hemos dejado entrever en el fundamento jurídico anterior ( 'Y, es a partir de esta fecha de 20.12.06, cuando al fin perseguido por las influencias de los acusados Bienvenido Hipolito y Martin Victoriano , se añade otro fin : el asegurar, indictectamente el beneficio económico que supondrá el hotel para quien lo va a construir y gestionar : 'Olivia'. Pero para asegurar tal fin sin riesgos, era preciso enmascarar al nuevo titular lo cual , a éste, no le iba a salir gratis, sino que tenía ' un precio' exigido por estos dos acusados y que forma parte del tipo que analizamos a continuación.)

Finalidad que estudiamos a continuación y que corroborará , todavía más si cabe, esa entrega acreditada de 895.000 euros hecha por Abelardo Abilio a Bienvenido Hipolito y Martin Victoriano , puesto que, como ya se ha estudiado en el fundamento anterior, el segundo siempre obraba de acuerdo con el primero.

B/ La finalidad de la entrega de esos 895.000 euros o lo que es lo mismo, EL CONCEPTO en que se entregan.

En primer lugar, DESCARTAMOS que la entrega obedezca a una comisión entre particulares para la adjudicación del proyecto a ' Olivia Hotels' en vez de a otros competidores ( hecho impune a la fecha del hecho y que, tras la LO 5/10, de 22 de Junio, es punible en el art. 286 bis Cp ).

Ello es así porque carece de sentido dado que, tras la remisión, por Martin Victoriano en nombre de la Fundación, en fecha 8.11.06, envía ofertas a empresarios del sector por si podían estar interesados en la ejecución de su proyecto ( C4, folios 376 a 383); aquél hace un resumen destacando a ' Olivia ..' como el que acepta todas sus peticiones ( C4, 369 y 379); habiendo declarado empresarios que recibieron dichas cartas como testigos ( Sr. Torcuato Justiniano en representación de ' Natursisten' y el Sr. Sixto Tomas en representación de la constructora, S.A. , del mismo nombre) no estar interesados en el proyecto por diversas razones que no hacen al caso. Y, tras ello, en fecha 20.12.06 se firma entre la Fundación y ' Olivia..' lo que en realidad es, por su contenido, un contrato de compra-venta de las fincas referidas fijándose el precio, en la estipulación 4ª, en 15 millones de euros.

De lo que se sigue que ningún interés existía en abonar un comsisión de 895.000 euros, por la ejecución de un proyecto para el que no se acredita hubiese competidores de Olivia. Y, si ' Olivia' era el único interesado, al no acreditarse lo contrario, sería absurdo abonar tal suma dineraria para obtener una adjudicación que ya era suya.

En segundo lugar, también DESCARTAMOS que la entrega forme parte del precio de la venta de las fincas y, por ende, ese dinero pertenecería a la Fundación ( vendedora y titular de las fincas) como sostienen tanto el M. Fiscal ( en los hechos expuestos al final del f.9, f.10 y al inicio del f. 11 de su Escrito de acusación definitivo) como la Acusación Particular, ni siquiera como ' sobreprecio en b o negro' a que apunta esta última.

Siguiendo con lo expuesto anteriormente, el único acreditado interesado en la adjudicación ' Olivia' no mejoró la oferta mínima de 15 millones de euros como precio de venta. Y, además de que él así lo declara en juicio, se deduce del tan mencionado Contrato privado de 20.12.06 que contiene dicha venta de las fincas de la Fundación a ' Olivia', al subrogarse en todas las obligaciones que la Fundación había adquirido frente a La Salle ( en EP de 10.11.03), así como frente a la Generalitat ( en Convenio de 8.03.06), a la que se sumaría la obligación de compensar a la Fundación por ser titular- sujeto a condición rescisoria- de las fincas. En la estipulación cuarta claramente se fija el precio de la venta: 15 millones de euros, de los que 5.550.000 euros correspondían a la compensación de la Generalitat, 3.606.072 euros a la Fundación por el sólo hecho de la titularidad- sujeta a condición- de las fincas vendidas y 5.843.928 euros a La Salle, puesto que era el precio, en esa fecha, en que se habían presupuestado las obras de mejora del colegio que serían llevada a cabo por cuenta de ' Olivia' como condición para seguir siendo titular de las fincas ( a ello se había comprometido la Fundación el 10.11.03). En total 15 millones.

No encontramos lógico que el abono de esos 900.000 euros obedeciera a un sobreprecio, Si ya se acredita que era el único comprador interesado con tales condiciones, ¿ Para qué abonar a la Fundación una cantidad mayor al precio fijado en el contrato que, después sería elevado a Escritura Pública. También resulta absurdo.

Esa cantidad de 895.000 euros abonada por Abelardo Abilio a los acusados Bienvenido Hipolito y Martin Victoriano , no estaba destinada a ser ingresada en las arcas de la Fundación. Era un dinero pagado ' en negro' para los propios acusados Bienvenido Hipolito y Martin Victoriano como personas físicas, si bien, claro está, en atención a los cargos que ostentaban en la Fundación. Dinero exigido por estos dos acusados a Abelardo Abilio . Y, ¿ Qué iban a hacer ambos acusados, a cambio de tal suma que favoreciera, a ' Olivia'? Pues lo que hicieron a partir de que ' Olivia se convirtió en propietaria de las fincas ( 20.12.06) y que ya se ha analizado en el fundamento jurídico anterior, es decir, ' se ofrecieron a realizar el delito previsto en el art 429 Cp superponiéndose a la generación de beneficio directo a la Fundación ( con la especulación de las fincas suyas hasta la fecha citada) , la generación del beneficio indirecto para este tercero, ' Olivia' que sólo lograría si se llegase a construir el hotel.

En suma, los acusados Bienvenido Hipolito y Martin Victoriano exigieron a Abelardo Abilio 900.000 euros- de los que se acredita que éste les abonó 895.000 euros- para que la Fundación siguiera apareciendo, en toda la documentación técnica presentada para la modif. PGM, no sólo como impulsor o promotor cultural de esa modificación ( puesto que eso ya estaba previsto en la estipulación segunda de la E.P. de 12.07.07, llamada de Pactos complementarios, y como contraprestación a esta gestión de la Fundación, 'Olivia' habría de entregarle 15 plazas de aparcamiento y un local con destino a almacén de 340 m2, según resulta de la documental C23 ,folios 302 y 303) , SINO , además, como promotor inmobiliario ( cualidad que no podía ejercer, ya no sólo porque no es su finalidad, según sus estatutos, como promotor cultural sino porque ya no cumplía la primera de las obligaciones exigidas en el art 9 2 a) de la Ley 38/1999, de 5 de Noviembre ,de Ordenación de la Edificación puesto que ya no ostentaba sobre las fincas ningún derecho que le facultase para construir en ellas) OCULTANDO la nueva titularidad de los terrenos, a fin de que, desde la posición institucional de la Fundación, ambos acusados siguieran influyendo ante las autoridades- como había estando influyendo hasta la fecha- para facilitar la aprobación de la modificación PGM- imprescindible para la ejecución del hotel- que, si ya de por sí tenía una fuerte oposición vecinal, ésta hubiera sido mucho mayor de conocerse que la titularidad de esos terrenos era de una empresa privada . No obstante lo cual, como ya se dijo en el fundamento anterior, Abelardo Abilio , en la actualidad, es propietario de unas fincas que tienen asignado un uso residencial destinado a construcción de hotel vinculado a las necesidades artísticas del Palau gracias al tráfico de influencias ejecutado por estos dos acusados.

Este OCULTAMIENTO de la nueva titularidad de las fincas es constante a lo largo de toda la tramitación de la modificación puntual del P.G.M., a lo cual volveremos al analizar el delito de prevaricación. No obstante, sirva como ejemplo:

1.- Presentación formal ante el Ayuntamiento de la documentación precisa para la modificación del PGM.- Por contrato privado de 20.12.06 OLIVIA ya era titular de los terrenos y, sin embargo, aparecere como propietario la Fundació

2.- En ninguna fase de la tramitación de la modificación del planeamiento general ( PGM) se introduce documento alguno o se hace mención a que la titularidad de los terrenos es de OLIVIA.

2 Tampoco se hace mención de esa titularidad, cuando se inician los trámites para la aprobación del planeamiento derivado ( PMU), necesario para ejecutar el plan general

3.- Al salir a la luz dicha cuestión, una vez aprobado definitivamente el PGM por la Subcomisión de Urbanismo y aprobado inicialmente el PMU, se suspende éste hasta que se aporten los títulos de propiedad en un determinado plazo. Los títulos de propiedad se aportaron por Doña. Pura Adelaida - nueva gestora de la fundación tras la forzosa dimisión de Bienvenido Hipolito y Martin Victoriano - y, por ende esta deficiencia sobre la titularidad de las Fincas sí fue subsanada. Sin embargo, no fue subsanada por el nuevo propietario, ' Olivia' lo relativo a la viabilidad económica del proyecto puesto que no se pusieron de acuerdo con los nuevos gestores que , ahora, pretendían dar otra finalidad a esas Fincas ( de tipo cultural: corales..) Y es por ello se declara la caducidad del PMU por silencio administrativo.

Siendo también constante la comunicación de Martin Victoriano con Abelardo Abilio desde el momento en que éste se convierte en propietario de las fincas y le entrega los 895.000 euros, cantidad que Martin Victoriano justificaba remitiéndole copias de todos los correos y cartas que enviaba a las autoridades y funcionarios intervinientes en la modificación del PGM, manteniéndole al tanto de cualquier tipo de incidencia al respecto ( C4 384 a 427 y C8 1 a 419)

En conclusión, al concurrir en esta conducta: (exigencia seguida de ulterior entrega de 895.000 euros para influir con prevalimiento en las autoridades competentes a fin de conseguir una Resolución- Modificación P.G.M.- que generara indirectamente un beneficio económico a ' Olivia, hotels' representado por Abelardo Abilio ) , todos los elementos del tipo analizado, los acusados Bienvenido Hipolito y Martin Victoriano son tambien autores de un delito previsto en el art. 430 C.p -

Si bien la Acusación Popular liga ambos tipos ( 429 y 430 Cp) cometidos por los mismos autores en un concurso delictivo del art 77 CP , este Tribunal considera que el art. 430 se trata de un tipo independiente al del 429 porque las conductas son distintas , aunque complementarias. Es decir, el intermediario comete el tipo del 430 con el ofrecimiento de la conducta y la contraprestación de la dádiva para él. Si, ulteriormente influye en la autoridad, está cometiendo, además, el tipo del art 429.

Y sin que ello obste al Principio Acusatorio siempre y cuando no rebasemos la pena de prisión de un año y el importe de la multa proporcional solicitadas para el concurso por el que acusa la Acusación Popular.

TERCERO.- Los hechos declarados probados en el parágrafo A d) del relato histórico NO son constitutivos de delito Tráfico de influencias previsto en el art. 429 Cp imputable al acusado Hermenegildo Jacinto por el que le acusa la Acusación Popular en calidad de cooperador necesario.

La cooperación necesaria es una autoría por extensión y el art. 28 b/ define a los merecedores de tal denominación a : ' los que cooperan a su ejecución ( del hecho delictivo) con un acto sin el cual no se habría efectuado'

El cooperador necesario no tiene el dominio del hecho ( porque, en tal caso, sería coautor) sino que su participación ha de contraponerse a la del cómplice. En tal sentido, la STS 343/2007, de 16 de Mayo : ' Lo que distingue al cooperador necesario del cómplice no es el dominio del hecho, que ni uno ni otro tienen. Lo decisivo a este respecto es la importancia de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores.'

Ha quedado acreditado ( fundamento jurídico primero) que uno de los hechos delictivos cometidos por Bienvenido Hipolito y Martin Victoriano y calificado de delito de tráfico de influencias previsto en el art. 429 Cp . es, resumidamente y para lo que aquí interesa : Ambos acusados, aprovechando la ascendencia moral y prestigio de la Institución en cuyo nombre obraban, enviaron numerosas cartas y e-mails que contenían expresiones sugestivas, de auxilio e , incluso, a veces, de verdadera presión y así lograron convencer a Mariano Nicolas y Virgilio Secundino quienes dictaron una Resolución ( aprobación definitiva de la modificación puntual del P.G.M.) no suficientemente explicitada en lo relativo a la vinculación entre el Hotel y el Palau y sin percatarse del verdadero objetivo de lucro económico pretendido por ambos acusados mediante la venta de las Fincas a un tercero (obtener 3.606.072 euros para la Fundación, mediante una simple operación especulativa).

¿ Ejecutó el acusado Hermenegildo Jacinto alguna aportación en esta acción de los acusados Bienvenido Hipolito y Martin Victoriano y sin la cuál éstos no hubieran podido llevar a cabo el hecho delictivo del tráfico de influencias).

La acusación popular, única que le acusa por tal delito no describe ningún hecho cometido por Hermenegildo Jacinto que cumpla los requisitos previstos en el art 429 Cp , es decir, su acusación está huérfana de toda base fáctica en relación a tal delito.

Ni de la documental analizada en el fundamento primero y relativo a este delito, ni de la testifical , ni de la declaración de los coacusados, queda acreditada ninguna actuación de Hermenegildo Jacinto tendente a aportar un apoyo de tal magnitud sin el cual el tráfico de influencias cometido por Bienvenido Hipolito y Martin Victoriano no se hubiera podido efectuar. Así, toda la documental analizada en el primer fundamento es emitida por Martin Victoriano a las diversas autoridades y representantes de partidos políticos, sin que en modo alguno se deduzca la intervención de Hermenegildo Jacinto en tales requerimientos, sugestiones, presiones..

Es por ello que consideramos la existencia de orfandad probatoria respecto a la cooperación necesaria en este tráfico de influencias.

Lo que ocurre es que la Acusación liga presuntos hechos cometidos por este delito y que, en su caso, serían constitutivos de delitos de falsedad y/ o prevaricación , por los cuales le acusa el M. Fiscal y que resolveremos en otros fundamentos. Mas tales hechos que relata nada tienen que ver con el delito de tráfico de influencias aquí estudiado.

CUARTO.- Los hechos declarados probados en el parágrafo A c) del relato histórico NO son constitutivos de un delito de tráfico de influencias previsto en el art. 428 Cpenal y por el que la Acusación Popular acusa a Mariano Nicolas en concepto de autor.

Para que ello fuera así, sería preciso, de conformidad con lo dispuesto en el tipo analizado ,que Mariano Nicolas hubiera influido en el funcionario o Autoridad competente para dictar la Resolución.

Más ello no fue así porque tal y como se acredita en el fundamento jurídico primero Mariano Nicolas y Virgilio Secundino fueron los directamente influenciados por los acusados Bienvenido Hipolito y Martin Victoriano , al ser ellos quienes tuvieron el dominio del hecho en el dictado de la Resolución ( aprobación definitiva de la modificación del P.G.M.).

La conducta del influenciado por el tráfico de influencias, cuando es él quien dicta la Resolución, no está penada, sin perjuicio de que la Resolución dictada sea incardinable en el tipo de la prevaricación previsto en el art. 404 Cp . al que nos referiremos en fundamento separado.

QUINTO.- Los hechos declarados probados en el parágrafo A b) 'in fine' del relato histórico NO son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida agravada por la cuantía previsto y penado en el art 252 Cp en relación con el art 250,1º.6 y 74.1 y 2 del mismo texto legal por el que acusan el Ministerio Fiscal , la Acusación particular y la Acusación Popular ( en relación a la cantidad del aval a favor de la Fundación por importe de 3.606.928 euros y de la que, según esta acusación, pretendían apoderarse) a Bienvenido Hipolito y Martin Victoriano .

En el presente análisis, partimos de la acreditación del CONCEPTO en que se entregaron los 895.000 euros por parte de Abelardo Abilio a los acusados Bienvenido Hipolito y Martin Victoriano , analizado en el fundamento jurídico segundo.

Ya se ha argumentado que no resulta acreditado que se trate de precio o ' sobreprecio' del precio de venta de las fincas y, por ende, mal puede decirse que los acusados lo recibieran , a título de intermediarios para entregarlos a la Fundación. Es decir, al no acreditarse que es Precio de la venta hecha por la Fundación, no hay título que obligue a destinarlos a las cuentas de ésta. El dinero, tal y como se ha acreditado , era para los acusados Bienvenido Hipolito y Martin Victoriano como personas físicas para cometer - mejor, para seguir cometiendo- un delito de tráfico de influencias previsto en el art. 429 C.penal pero , a partir de tal entrega, también en beneficio indirecto de un tercero: ' Olivia' y , tal conducta no es apropiación indebida es tráfico de influencias previsto en el art. 430 Cp , como ya se ha fundamentado sobradamente.

La Acusación Popular no ha considerado que esos 895.000 euros fueran en concepto de precio sino en el concepto compartido por este Tribunal , profusamente estudiado en el fundamento jurídico segundo y, por eso, acusa , en relación a tal cantidad, por un delito del art. 430 Cp , en el que efectivamente han incurrido los mencionados acusados.

Su acusación por delito de apropiación indebida va por otros derroteros y se refiere a los hechos que expone en el párrafo 23 de su escrito de acusación definitivo: intención de los acusados de apoderarse de la mayor parte del aval de 3.606.072 euros ( de esta cantidad menos 600.000 euros) , aval suscrito por Abelardo Abilio a favor de la Fundación como garantía de la parte del Precio de la venta pactado en contrato privado de 20.12.06 y elevado a E.P. el 12/07/07.

Dicha intención la induce de las ss. pruebas documentales:

1.-C23, folio 29, e-mail de Martin Victoriano a Abelardo Abilio de 2.07.09 ( Aún no se había aprobado la modificación del PGM de forma definitiva), donde la exige la entrega de la cantidad ' contenida en el convenio' ( es decir, la acordada después en el contrato referido), en los siguientes plazos: 500.000 euros en verano 2009, 500.000 euros en Diciembre, 500.000 euros en febrero 2010 y el resto repartidos en los meses restantes del año 2010.

2.- En las Cuentas Anuales de la Fundación correspondiente a los ejercicios 2007-2008, no se hizo constar el futuro ingreso por importe de dicho aval.( C6-A- folios 1 a 32)

3.- En el Presupuesto de la Fundación para la temporada 2008-2009 ( C4, folios 434 y ss), se efectúa una previsión de ingresos de 600.000 euros por el concepto ' Conveni- hotel Palau' ( en concreto, al folio 448 de esa C4).

El delito de apropiación indebida previsto en el art. 252 Cp es un tipo de resultado que se consuma en el instante en que el sujeto activo del delito incorpora de forma ilícita a su patrimonio- o destina a otros fines no pactados- lo que había recibido y tenía obligación de entregar a un tercero.

La tentativa en este delito es ' extraña', sería un ' caso de laboratorio', como cuando, por ejemplo, se descubre al actor ' in- fraganti' justo cuando está a punto de apropiarse ( a punto de ingresarlo en una cuenta corriente a su nombre ) lo que debía devolver o entregar a un tercero.

Por tanto, , aunque de dichos hechos probados se indujera esta intención apropiatoria, la misma no sería punible porque nunca se dio inicio a la ejecución del delito , porque Abelardo Abilio declara haber dado ordenes de que no se ejecutara el Aval a favor de la Fundación hasta no tener en sus manos la licencia de construcción del hotel lo que, de momento, no ha ocurrido. Y, si no hay recepción de dinero mal puede hablarse de apropiación, con ánimo de lucro ilícito, de lo recibido.

Dichos actos expuestos y en los que la Acusación Popular basa su pretensión de condena por este tipo, habrían de considerarse actos preparatorios impunes.

SEXTO.- Los hechos declarados probados, en los parágrafos B y C del relato histórico, NO son constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento oficial o público , previsto y penado en el art. 390.1.4º C.p .y 74 Cp en concurso medial con un delito continuado de prevaricación , previsto y penado en el art. 404 Cp , por el que, tanto el M. Fiscal como la Acusación particular, acusan a Mariano Nicolas y a Virgilio Secundino . ( La acusación particular, por delito de falsedad, sólo acusa a Virgilio Secundino ).

Nos centramos, en principio, en la tramitación de la modificación puntual del PGM y en relación a los acusados Mariano Nicolas y Virgilio Secundino al ser ellos los autores mediatos de ' la Resolución' dictada por Organos Colegiados en base a la información de aquéllos.

El análisis de dicha cuestión enlaza con lo expuesto en el fundamento jurídico primero, punto 2, dedicado al estudio del concepto: ' Resolución'.

Como decíamos allí, el término Resolución tiene un significado técnico en el ámbito administrativo, que se deriva del contenido del art. 89 de la LRJ-PAC : Modalidad de acto administrativo que encierra una declaración de voluntad de contenido decisorio, que pone fin al procedimiento y es impugnable en vía administrativa y contenciosa, de forma autónoma. El párrafo 5º de dicho precepto incluye en La Resolución : ' la aceptación de informes o dictámenes servirá de motivación a la Resolución cuando se incorpore al texto de la misma'.

En esta materia resulta aplicable la Carta Municipal de Barcelona aprobada por Ley ( autonómica) 22/1998, de 30 de Diciembre y publicada en el D.O.G.C..

Como se ve en ese expediente y resulta de aplicar el art. 66.3 de dicha Carta, los acuerdos de aprobación de la modificación, tanto inicial como provisional y , finalmente, definitiva, los adoptan órganos colegiados : La aprobación inicial y la provisional es competencia del Ayuntamiento de Barcelona que delega en la Comisión Municipal de Urbanismo y la aprobación definitiva es competencia de la Subcomisión de urbanismo de Bcn. Se trata

órganos formados por representantes de los partidos políticos.

Ya dijimos que, la RESOLUCIÓN que nos ocupa es el acuerdo de aprobación definitiva de la modificación puntual del P.G.M. que, en realidad es la APROBACIÓN PROVISIONAL porque en la definitiva se aprobó el texto íntegro de aquélla sin variaciones. puesto que la Subcomisión de urbanismo competente para la aprobación definitiva , que acuerda en fecha 22.07.09, tuvo en cuenta la misma información que ya tuviera la Comisión Municipal de Urbanismo para la aprobación provisional y que se resumen en el contenido de la ponencia técnica de dicha Subcomisión que ésta tuvo en cuenta para resolver, ponencia técnica obrante a la documental C1, folios 440 a 446 y de la que cabe resaltar los siguientes particulares en relación con los hechos objeto de enjuiciamiento:

' Objeto de la modificación: Dota al Palau de la Música de una instalación hotelera próxima que mejore la calidad de sus prestaciones complentarias siguiendo el proceso iniciado con la rehabilitación y restauración del Palau....

La finalidad es ahora la creación de un hotel que permita el alojamiento de orquestas y artistas invitados y público, de igual forma que otros establecimientos similares.

'En el estado actual se señala que: ...' Se hace constar que las fincas cuya transferencia de usos se pretende pertenecen, por una lado, a la Fundación ( con equipamiento cultural que se quiere convertir en residencial hotelero) y, por otro lado, a la Generalitat ( con uso residencial que se transferiría al uso de equipamiento).

Recogemos la motivación del fundamento jurídico primero, 2, en lo referente a que estos dos acusados fueron los que, en realidad y , como autores mediatos, dictaron la Resolución cuya arbitrariedad se predica por las acusaciones.

En la documental C1 y C2 , se encuentra el expediente completo de la modificación puntual ( aprobación inicial, provisional y definitiva)del P.G.M, . , recogido de forma resumida, en el C1 folios 336 a 348.

El P.G.M. es un plan de ordenación urbanística municipal de carácter GENERAL, es decir, un instrumento de planeamiento integral que regula todos los aspectos posibles - incluída la asignación de usos- de ordenación urbanística de alcance municipal ( deriva de lo dispuesto en el art 57 L.U.Cat que, si bien se refiere a los planes de ordenación urbanística municipal POUM, es lo mismo pero, en las grandes ciudades conservan su denominación preexistente aunque se adaptaron a las modificaciones introducidas cuando se crearon los POUM).

El P.M.U. es una figura de planeamiento DERIVADA, que desarrolla sobre el terreno las prescripciones de un Plan General.

Nos centramos, primero, en la aprobación definitiva de la modificación puntual del PGM de Barcelona , en relación a los hechos concretos.

Se trató de una modificación a iniciativa particular, basada en un CONVENIO URBANÍSTICO de fecha 24.10.06 suscrito entre Fundación, Generalitat y Ayuntamiento ( C19, folios 33 a 37) que, a su vez, se remitía a un Convenio anterior de fecha 8.03.06 suscrito entre la fundación y la Generalitat (C19 folios 39 a 45).

VALORACION PROBATORIA.

El M. Fiscal apoya su acusación en la existencia de un concierto previo entre todos los acusados en la redacción del Convenio de 8.03.06- que no se publicó expresamente sino por remisión- y así ocultar la transmisión de las fincas, titularidad de la Fundación, a un tercero, de forma que la modificación puntual del P.G.M. obedeciera a intereses particulares de ese tercero y No al interés general y, por tanto, a su juicio, los acusados Mariano Nicolas y Virgilio Secundino , en calidad de autores mediatos, dictaron una Resolución arbitraria e injusta por cuanto en la Memoria de la modificación propuesta existía una ausencia absoluta de motivación sobre la vinculación entre el Palau y el Hotel que se iba a construir en esas fincas.

Ambos acusados niegan haber visto dicho Convenio. Mariano Nicolas afirma haber visto el 2º Convenio de 24.10.06 cuando se incorpora como concejal de urbanismo del Ayuntamiento de Barcelona el 1.06.07. El segundo admite haber tenido intervención en el redactado de ese 2º Convenio en el ejercicio de las funciones propias de su cargo como gerente de urbanismo en aquellas fechas.

Sin embargo, dicha negativa del contenido del conocimiento del Convenio de 8.03.06 se pone en entredicho con la prueba documental que se les exhibió en juicio y admiten haber recibido; prueba que analizamos a continuación por orden cronológico:

1.- C21, folio 99.- e-mail , a las 13:00 horas del día 28.02.05, enviado por Virgilio Secundino a Mariano Nicolas : ' Sí, estamos preparando una proforma de Convenio que te haré llegar para tirar adelante el tema'.

2.- C21, folio 99.- e-mail , a las 13:20 horas del mismo día 28.02.05, enviado por Mariano Nicolas a Hermenegildo Jacinto : ' Hermenegildo Jacinto , como verás, Virgilio Secundino me confirma que están trabajando en un Convenio. Tan pronto sea la propuesta, me pongo.'

3.- C21, folio 68.- e-mail que Hermenegildo Jacinto remite a Martin Victoriano , el 20.06.05, donde le destaca un particular de un e-mail que le había remitido Mariano Nicolas : ' Por lo que se refiere al tema del Hotel, la cuestión es extremadamente sencilla: hace falta encontrar la manera de compensar a la Generalitat por la cesión de la edificabilidad....'

4.- C19, folios 10 y 11.- Documento en que Ofelia Olga ( secretaria de Hermenegildo Jacinto ) reenvía a la Sra. Emilia Rocio ( secretaria de Martin Victoriano ) los siguientes correos electrónicos:

4.1.-e-mail , de 23.11.05, enviado por Hermenegildo Jacinto a Mariano Nicolas : ' ... supongo que conoces que la Adelaida Elena el Severino Luciano tienen en un estado muy avanzado el borrador del Convenio entre la Generalitat y la Fundación del Palau de la Música que permitirá la transferencia de la calificación urbanística para conseguir una licencia para un hotel en este emplazamiento.

Ante la consulta formulada por la dirección de la Fundación sobre la forma en que tendría que intervenir en este pacto el Ayuntamiento de Bcn, me permito molestarte para conocer tu opinión dado tu conocimiento de este tema que se remonta a la época de tu gerencia de urbanismo en el Ayuntamiento de Bcn...'

4.2.- e-mail, de 24.11.05( contestación al anterior), enviado por Mariano Nicolas a Hermenegildo Jacinto : ' Querido Hermenegildo Jacinto , creo que en su día ya comentamos la pertinencia de promover dos convenios diferentes. Uno de carácter urbanístico a tres bandas que prevea y establezca las condiciones para la necesaria modificación del PGM y otro , subordinado al anterior, para los aspectos patrimoniales que son ajenos al Ayuntamiento.

.... como creo que este tema es importante traslado mi opinión a Adelaida Elena y a Severino Luciano ( letrado contratado por la Fundación para la redacción del Convenio o Convenios').

5.- C20, folio 78.- Carta, de 9.03.06, de Martin Victoriano a Virgilio Secundino , con los siguientes particulares: ' Ayer firmó el Conseller de Finanzas y nuestro Presidente el convenio entre la Generalitat y la Fundación.'

6.- C22, folio 11.- e-mail, de fecha 2.05.06, de Martin Victoriano a Virgilio Secundino : ' Hoy, a través de Adelaida Elena , directora de Patrimonio, me ha hecho llegar el interés del Consejero Castells para que se firme el Convenio con el Ayuntamiento por el tema de La Salle- Hotel. Espero que hayas podido resolver con Severino Luciano los pequeños temas a modificar del primer borrador'

7.-C20, folios 114 a 119.- e-mail, de fecha 4.05.06, de Severino Luciano a Virgilio Secundino : ' Para agilizar la firma del Convenio me permito trasladártelo de nuevo con las modificaciones que me indicaste por teléfono ( las expone) como si consideraís que teneís que hacer otras modificaciones para que la posición del Ayuntamiento quede mejor reflejada. En el mail, a pie de página, se hace constar que se adjunta ' convenio Mayo'.

8.- C7, folios 57 a 61.- El folio 57 contiene una carta, de 18.05.06, remitida por Bienvenido Hipolito al Sr. Franco Nemesio ( primer teniente de alcalde del Ayuntamiento de Bcn quien firmaría el Convenio de 24.10.06 en representación de dicho Ayto por delegación del Sr. Alcalde), donde se dice ' Virgilio Secundino me ha informado que te ha hecho llegar el convenio'

9.- C20, folio 1.- e-mail de fecha 27.10.06, de Virgilio Secundino a Martin Victoriano : ' Atendiendo a la urgencia de formalización del convenio, te remito al que será la última versión. Te pido confirmación para iniciar el circuito de la firma' ( para comprender la fecha de este mail, teniendo en cuenta que el segundo Convenio lleva fecha de 24.10.06, debe de tenerse en cuenta una cuestión no discutida por las partes: que el Convenio no se firmó en unidad de acto por razones de agenda y que se fue pasando por las tres instituciones firmantes, de forma sucesiva).

10.- C20, folios 8 y 9, fax remitido el mismo 27.10.06, por Martin Victoriano a Hermenegildo Jacinto : ' Te adjunto el Convenio que hemos tenido que aceptar si o no, era esto o nada. No obstante el Sr. Virgilio Secundino me ha comentado que en el punto tres queda reflejado que se puede construir hotel y posteriormente viviendas.'

(No se ha valorado la documental que, exhibida, niegan haber recibido: C21. Folios 75, 76, Mariano Nicolas niega su recepción al no ir dirigida a su correo sino al de presidencia. En cualquier caso es irrelevante. C21, folio 59, porque va a dirigido a Severino Luciano y sólo aparece Mariano Nicolas por simple referencia: 'querría hablarlo con Mariano Nicolas '. C5, folios 68 a 72, carta enviada por Martin Victoriano a la Sra. Adelaida Elena en fecha 22.09.05 y que no alude a ninguno de los acusados , referentes a la valoración de la fincas de la Fundación una vez que tuvieran uso residencial, C20, folios 81 a 83 porque se refieren a hechos sobre el delito de tráfico de influencias, mas que a hechos sobre los delitos que estudiamos en este fundamento)

De la lectura continuada de dicha documental expuesta ( sin interrupciones valorativas de por medio , que se harán en el juicio de inferencia) este Tribunal considera que se obtienen los siguientes INDICIOS PROBADOS:

1.- Desde, al menos, abril de 2005, ambos acusados trabajaban en borradores de un Convenio que tuviera por finalidad la transformación de usos de las Fincas propiedad de la Fundación en las que se iba a construir un hotel para las necesidades del Palau ( idea que ya se barajaba desde los años 2000, 2001- con otros representantes políticos- al considerarlo un proyecto de interés gral.). Dichas fincas tenían asignado uso de equipamiento ( clave 7) y , para construir el hotel, se precisaba su transformación a uso residencial ( clave 12).

2.- El acusado Mariano Nicolas es consultado en numerosas ocasiones sobre la forma de estructurar y redactar el Convenio y da su opinión al respecto ( lo cual él admite), dado que había sido gerente de urbanismo hasta finales de 2003 y, en esas fechas, era secretario gral de la Presidencia de la Generalitat, siendo él , en fecha 24.11.05, quien propone la conveniencia de elaborar dos convenios: uno Patrimonial donde se recogieran los aspectos estrictamente patrimoniales ajenos al Ayuntamiento y que quedaría subordinado al necesario Convenio Urbanístico y que recogiera los aspectos en esa materia relativa a la transferencia de usos que requería una modificación puntual del PGM.

3.- El día 9.03.06, Virgilio Secundino conoce que el día anterior se había firmado el Convenio patrimonial ( entre Fundación y Generalitat).

4.- El 4.05.06 , el Sr. Severino Luciano traslada un borrador del Convenio ( por la fecha, se supone que es el de 24.10.06) a Virgilio Secundino .

5.- Virgilio Secundino tuvo la propuesta última de de Convenio de 24.10.06, que remitió a Martin Victoriano .

De dicha documental y declaración de los propios acusados referidos y, a pesar de que por prueba testifical resulte acreditado que de la redacción de los Convenios se encargaron: Sr. Severino Luciano ( por parte de la Fundación ) y Sra. Adelaida Elena ( por parte de la Generalitat) y de que los testigos preguntados sobre la cuestión han sido evasivos o han negado abiertamiento haber trasladado el texto definitivo de ese convenio de 8.03.06 a estos acusados, lo cierto es que :

Partiendo de la base no controvertida de que los borradores iniciales se referían a un solo Convenio donde se mezclaban aspectos urbanísticos y patrimoniales, y fue Mariano Nicolas quien , a la forzosa vista del contenido conglomerado de los mismos, propone la bifurcación de ese mezclado contenido en dos: uno que recogiera los aspectos urbanísticos y otro los exclusivamente patrimoniales, ajenos al Ayuntamiento, habrá de deducirse que dicho acusado sí conoció el contenido final de dicho Convenio patrimonial de 8.03.06 en cuya elaboración había asesorado aunque no decidido.

Del mismo modo y, partiendo de idéntica base, si Virgilio Secundino trabajó en la redacción de un Convenio- que luego se desdoblaría en dos- desde abril de 2005 ( antes del texto final de ninguno de los dos convenios) y se fue cruzando borradores con Mariano Nicolas y el resto de los intervinientes en su redacción, si conocía la bifurcación del contenido de esos borradores en dos convenios, si se le avisa el día siguiente que el día anterior se firmó el primer convenio, si participó de forma efectiva en la redacción del segundo convenio ( en la funciones propias de su cargo de gerente municipal de urbanismo) y tuvo pleno dominio de la versión final, habrá de inferirse que sí conoció el contenido del Convenio de 8.03.06 puesto que hubo de verlo para dar una redacción netamente urbanística al de 24.10.06, máxime cuando éste se remitía a ' términos y condiciones convenidos' en el de 8.03.06.

Ahora bien, llegados a este punto, del conocimiento del contenido de dicho Convenio de 8.03.06, este Tribunal no infiere- divergiendo de lo sí inferido por el Fiscal -, la ocultación, por parte de ambos acusados, de la transmisión de la titularidad de las fincas de la Fundación a un tercero, transmisión en que el M. Fiscal apoya su acusación por falsedad como medio para dictar una Resolución arbitraria ( prevaricación).

Ello nos lleva a examinar los previos borradores de convenios y el redactado final de éstos y a interpretarlos en su conjunto, sin sacar frases de su contexto.

Los borradores son documentos de trabajo susceptibles de modificaciones que, de hecho, se produjeron hasta llegar al redactado final.

Los dos juegos de borradores de que disponemos son los obrantes en C20, folios 116 a 119 y en C1, folios 113 a 116. Ninguno de los dos lleva fecha pero , como se ve, son los previos a la firma de los dos Convenios en los cuales se mezclaban todas las cuestiones: urbanísticas y patrimoniales y se daba a entrada a las tres instituciones interesadas. Es decir, son los que se manejaron antes de decidir sobre la bifurcación en dos convenios.

En relación a la cuestión discutida son idénticos porque ambos recogen la misma frase de la que el M. Fiscal deduce que contiene la facultad de la Fundación de transmitir la propiedad de sus Fincas a un tercero, frase aisladamente considerada contenida en el párrafo de PACTOS, punto 2 : Compromisos de las Administraciones y la Fundación y, en concreto, del asumido por la Fundación y que reza así: ' Al mismo tiempo se compromete a disponer de la Titularidad de las fincas que actualmente vienen calificadas como equipamiento y que están frente a la C/ DIRECCION001 y DIRECCION000 '

Pues bien, este Tribunal considera que el M. Público ha sacado esa frase fuera de su contexto siendo que lo correcto es interpretarla con relación a todo el documento y con relación a la redacción final del Convenio firmado el 8.03.06.

Dentro de su contexto, la finalidad global de los borradores es esa permuta o, más técnicamente, esa transferencia puntual de usos ( puesto que era necesario que las fincas de la Fundación pasaran a tener uso residencial ( clave 12) en vez de la que tenían asignada de equipamiento ( clave 7), dado que esa clave 12 les permitía construir el hotel ( además de oficinas, comercios, viviendas... Todo lo que no fuera uso industrial. Si bien, tras el proceso de participación ciudadana el uso residencial quedo hiperlimitado a uso hotelero para las necesidades del Palau).

Hay que tener en cuenta el parágrafo EXPOSITIVO de los borradores, en cuyo punto 1 se afirma que la Fundación es TITULAR de las fincas tantas veces referidas y en el punto 2 que la Generalitat es propietaria de la finca sita en C/ DIRECCION002 , NUM017 . En el punto 3 expone la implantación de usos hoteleros en el entorno del Palau ' a situar en las parcelas que aporta la Fundación. Y en el punto 4 se expone la necesidad de permutar las respectivas calificaciones urbanísticas de las fincas descritas.

Y como premisa de esa finalidad y ese expositivo es cuando se establecen los PACTOS; cuyo punto 1 denominan: permuta de calificaciones y en cuyo punto 2 se establecen los compromisos de cada uno de los tres interesados en la modificación y, en lo relativo a la Fundación se compromete: ' presentará ante el Ayuntamiento la documentación técnica necesaria para la tramitación puntual del PGM en el entorno del Palau de la Música que tenga por objeto la citada permuta de calificaciones...

Así mismo se compromete a disponer de la titularidad de las fincas que actualmente vienen calificadas como equipamiento..'

Pues bien, este Tribunal interpreta esa frase dentro de todo el contexto y lo que deduce es que esa frase aislada, sólo puede referirse a las fincas de su titularidad que ponen a disposición de los firmantes para hacer esa permuta de usos. Es decir, al igual que la Generalitat se compromete a disponer de la finca de su titularidad de la C/ DIRECCION002 , también la Fundación se compromete a disponer de esas fincas de su titularidad; pero, en uno y otro caso, para la permuta de usos entre ambas. Careciendo de sentido en dicho contexto en el que se trabaja sobre las respectivas fincas de dos titulares distintos y cuyos usos van a intercambiarse, pretender dar a esa frase aislada la interpretación pretendida por el Fiscal: el compromiso de vender las fincas a un tercero.

Decíamos que , para una interpretación correcta de dicha frase, también debíamos de poner en relación esos borradores con el Convenio Definitivo de 8.03.06 ( C19, folio 39 a 45) en el concreto aspecto en que se apoya la acusación del Fiscal: ' Que en su clausulado se ocultó la transmisión de la titularidad de las fincas de la Fundación a un tercero'

Sin embargo, consideramos que tal premisa no resulta acreditada puesto que en ningún párrafo de todo el clausulado de dicho convenio se expone que las fincas de la fundación fueran a ser vendidas a un tercero, ni expresa, ni tácitamente, puesto que cuando se refiere a ese tercero- en orden a que es el que tiene que compensar económicamente tanto a la Generalitat como a la Fundación- a lo largo de todo su clausulado, lo hace con los siguientes calificativos: ' la entidad que asuma la construcción hotelera'; ' La compensación económica a la Generalitat irá a cargo de ' la entidad que asuma los gastos de la construcción citada' ; ' La fundación se compromete a concertar con la entidad adjudicataria ( en relación a garantías de pago de las compensaciones); ' Asimismo los otorgantes consideran que la Fundación, como titular del suelo sobre el que se materializarán los usos residenciales y/o hoteleros, le corresponderá una participación que también será hecha efectiva por la entidad que asumirá los costos de las obras de la construcción de la edificación'

De tales expresiones y, a pesar de que ambos acusados pudieran apreciar que la Fundación iba a ser compensada económicamente por ese tercero en un elevado porcentaje ( 63% sobre 15 millones en que Patrimonio de la Generalitat valoraba las fincas de la Fundación una vez revalorizadas por el cambio de uso a residencial) este Tribunal considera muy dudoso que ellos pudieran deducir que ese aludido tercero pudiera convertirse en dueño de las Fincas ( intención previa y reconocida de Martin Victoriano y Bienvenido Hipolito , siempre ocultada al resto de los intervinientes en la tramitación de la modificación PGM, ocultación ya aludida al analizar el delito de tráfico de influencias y a la que haremos más referencias).

Ello es así porque resulta obvio y no discutido por ninguna de las partes que la Fundación, por muy titular de las fincas a las que iba a asignarse un uso residencial, no era una entidad que pudiese construir ni explotar un hotel, de lo que se sigue que ambas funciones deberían de ser contratadas por la Fundación a un tercero; contratación ( en este caso no sometida a los procedimientos de adjudicación de la Administracción pública porque la Fundación es de naturaleza privada por mucho que sea considerada de interés público) cuyos procedimientos habituales suelen ser figuras de naturaleza jurídico-civil, como el arrendamiento por un número determinado de años o cesión de superficie para explotación de negocio y lo sorprendente e inimaginable, por inhabitual era percatarse de que la Fundación pretendía vender esas fincas a un tercero cuando en la propia estipulación se indica que la compensación lo es por ser titular de esas fincas donde va a construir un tercero. Es decir, se reafirma que la Fundación es la titular.

Para percatarse de esa intención pretendida por Bienvenido Hipolito y Martin Victoriano -y al fin ejecutada a espaldas de todas las autoridades intervinientes en la modificación- hubiese sido precisa la acreditación de que estos dos acusados tuvieron conocimiento del Contrato privado de 20.12.06, entre Fundación y 'OLIVIA' de sus dos E.P. de fecha 12.07.07 de elevación a público de aquél, donde, si no expresamente, si tácitamente de manera diáfana se deduce la venta o transmisión de titularidad de tales fincas, como se ya se ha desarrollado en el primer fundamento al examinar el requisito del beneficio económico.

Mas dicha acreditación no se ha producido con las pruebas practicadas en el presente juicio: ni por declaración de otros imputados ni por testifical se ha declarado que estos acusados hubieran tenido en su poder tales documentos. Y tampoco por documental, puesto que la controvertida Carta de fecha 17.07.07 ( obrante en C8, folio 23) que consta dirigida por Martin Victoriano a Virgilio Secundino y donde se hace constar:' El Convenio de cesión de derechos ya se ha firmado esta semana con la empresa del Sr. Abelardo Abilio y se ha comenzado la restauración de la fachada del colegio.; no puede ser tenida en cuenta a efectos probatorios puesto que , si bien Martin Victoriano declara que la hizo llegar al Ayuntamiento ( sin indicar quién la hizo llegar y a quién se entregó), Virgilio Secundino asegura que él nunca la recibió. Carta que no tiene sello de recepción ni firma de recibí.

En cualquier caso, es difícil relacionar tal expresión ' cesión de derechos' con una venta de inmuebles de no leer todo el contenido del contrato privado venta. de 20.12.06 . Al igual que no podemos deducirlo del C21, folio 69, 22.06.2005, que es ,de nuevo, una carta de Martin Victoriano a Hermenegildo Jacinto ( al que dedicamos otro fundamento) y que se refiere a unos documentos que Martin Victoriano ' cree se han de dar a Bragado' , pero que éste niega haber recibido, habiendo negado también recibir la EP de 2003 por la que la Fundación adquiría las Fincas de los Hermanos de la Salle, aunque reconozca que tenía conocimiento de la titularidad a favor de la Fundación y en virtud de esa escritura; lo cual no es discutido, pero de esa escritura, aisladamente considerada , dada temprana fecha y sin relacionarla con el contenido del referenciado contrato privado de venta de 20.12.06, nada puede deducirse al respecto. Hay que comparar estos dos documentos para llegar a esa deducción, lo cual no se acredita pudiera hacerse por los dos acusados porque no los tenían ( al menos el esencial: el de 20.12.06).

Por lo expuesto, y, si bien es cierto que los acusados pudieron percatarse de ese elevado beneficio que iba a obtener la Fundación porque un tercero explotara un hotel en fincas propiedad de aquella ( lo cual, puede resultar inmoral- al tratarse de un fundación que, aunque privada es de interés público-, más no es ilícito y, en cualquier caso era una cuestión entre la Fundación y ese tercero) este Tribunal tiene serias dudas, en base a ese minucioso examen de la documental en que se fundan las acusaciones, de que estos dos acusados conociesen que en el contenido del Convenio de 8.03.06, ni con posterioridad, se estuviera ocultando ninguna transmisión de las Fincas de la Fundación a un tercero y, más concretamente, a Olivia, por lo que en virtud del Principio 'In dubio pro reo' se niega tal conocimiento y, por ende, tal ocultación de una previsible transmisión.

Sentado lo anterior, mal puede decirse que faltaron a la verdad durante la tramitación de la modificación del P.G.M. No obstante lo cual, analizamos si tuvieron conocimiento de esa nueva titularidad, una vez ya iniciada dicha tramitación, Ya hemos dicho que nos centramos en la segunda Propuesta, que modifica a la primera, y que es de fecha 10.02.09 ( la que se incluye para la Aprobación Provisional).

Pues bien, es cierto que en dicho apartado 5 de la MEMORIA se hace constar falsamente que el propietario de las fincas donde se va a construir el hotel es la Fundación, cuando la realidad es que lo era ' OLIVIA..' desde el tantas veces referido contrato privado de fecha 20.12.06, nuevo propietario que aparecía como tal en el Registro de la Propiedad tras haberse inscrito ( en octubre de 2007) las dos Escrituras Públicas de fecha 12.07.07 de elevación a publico, concreción y desarrollo de dicho contrato privado.

Pero es que, además de que dicha falsedad, ínsita en la MEMORIA presentada por la Fundación, no la escribieron estos acusados, contando con que el delito de Falsedad no es un delito de propia mano, hipotéticamente podrían haberlo cometido estas dos autoridades al obrar en el ejercicio de sus funciones urbanísticas, siempre y cuando conociesen la falta de veracidad de tal afirmación y con conciencia y voluntad ( es un delito esencialmente doloso) hubieran seguido arrastrando dicha falsedad , sin corregirla, hasta que tomaron la decisión de aprobar la modificación de forma definitiva ( o provisional, porque , ya se ha dicho constantemente, que , en este caso, no hubo variaciones en el contenido de lo aprobado provisional y definitivamente). Porque, no cabe duda, de que esa MEMORIA es un documento oficial por incorporación al formar parte de un expediente administrativo en el que, nada menos, se tramitaba la modificación de un Plan General de Urbanismo, si quiera de forma puntual.

Sin embargo, además de que con la prueba documental antes expuestas ello no queda acreditado, tampoco se acredita con el resto de las pruebas personales practicadas en el juicio. Así, en lo que respecta a Mariano Nicolas , su declaración de que no fue informado de que se hubiera producido una transmisión real de esas fincas antes de la aprobación definitiva ( 22.07.09) y que se enteró en el mes de Agosto de ese año ( tras la entrada y registro de los Mossos en el Palau por otra investigación judicial en trámite) porque le llamó una periodista, resulta refrendada por las declaraciones del acusado Cesareo Urbano y de las testigos Sras Petra Dolores y Delia Natalia , quienes - los tres- sabían de esa nueva titularidad de las fincas al haber solicitado una nota simple informativa al Registro a fines de Febrero de 2009. Este acusado afirma que, de haberlo conocido, lo hubiera corregido en la MEMORIA.

En lo que respecta a Virgilio Secundino , valen las mismas pruebas que corroboran el desconocimiento de esta transferencia de titularidad, afirmando que no tuvo conocimiento hasta que se desencadena el ' escándalo del Palau' , en verano del 2009, y, entonces decide pedir nota simple al Registro.

Siguiendo con el análisis del delito de falsedad pero, ahora centrado en el plan de mejora urbana ( PMU), instrumento derivado de la modificación del PGM y cuya tramitación consta en la documental aportada a Juicio por la defensa de Cesareo Urbano ; el mismo fue aprobado inicialmente por Decreto de Mariano Nicolas de fecha 13.07.09, previa propuesta ( de 9.07.09) de Virgilio Secundino y constando un informe de la Dirección Jurídica de Urbanismo ( de fecha 6.05.09) firmado por Cesareo Urbano , donde se hacía constar que el propietario de las fincas donde se construiría el hotel era la Fundación.

En relación a tal dato no concordante con la realidad basta dar por reproducido lo ya analizado para concluir que no existe prueba de la que se deduzca que los acusados Mariano Nicolas y Virgilio Secundino , conocían que la titularidad de las fincas pertenecía, en dicha fecha de la aprobación inicial, a ' Olivia, hotels' , puesto que , como se acaba de exponer, lo acreditado es que tuvieron conocimiento de tal venta en agosto del 2009, tras la entrada y registro de los Mossos en el Palau por otros hechos que aquí no se enjuician.

A/Partiendo de dichos hechos probados, los mismos no constituyen delito de falsedad previsto en el art 390 Cp imputables a estos dos acusados como medio para cometer un delito de Prevaricación Administrativa previsto en el art 404 Cp .

B/ No obstante lo cual, y dado que el Tribunal no está vinculado por los concursos elaborados por las partes, procedemos a examinar si, a pesar de la inexistencia de ese delito de Falsedad, estos dos acusados cometieron delito de Prevaricación Administrativa previsto en el art 404 Cp .

1.-Las acusaciones apoyan la comisión de tal delito en la inexistencia de Interés Público para la modificación puntual del P.G.M, al considerar que no estaba en absoluto justificada la necesidad, oportunidad y conveniencia de esa modificación porque no incorporaba ningún vínculo entre el Palau y el Hotel. O lo que es lo mismo, incumplimiento absoluto de lo dispuesto en el art 94.6 LUCat.

Al respecto, dicho precepto establece: ' Las propuestas de modificación de una figura de planeamiento urbanístico tienen que razonar y justificar la necesidad de la iniciativa y la oportunidad y la conveniencia con relación a los intereses públicos y privados concurrentes . El órgano competente para tramitar la modificación tienen que valorar adecuadamente la justificación de la propuesta y, en caso de hacer una valoración negativa, tienen que denegarla'

Esta justificación ha de hacerse en la MEMORIA ( el primer documento integrante del plan que es exigido preceptivamente en el art 59 L.U.Cat.) . La memoria adquiere una relevancia notable en cuanto es el documento que motiva la decisión del legislador. Si no existe motivación para esa modificación y, a pesar de ello, se aprueba mediante una Resolución, ésta sería arbitraria.

Para analizar esa supuesta ausencia de motivación en la memoria , sobre los parámetros legales: necesidad, oportunidad y conveniencia, con relación a los intereses públicos, partimos, no de la incluida en la primera propuesta de la Fundación sino en la segunda propuesta presentada el 10.02.09, que incluye modificaciones respecto de aquélla tras haberse incluido algunas alegaciones ciudadanas y de partidos políticos y otras entidades( como la eliminación de construir viviendas en dichas Fincas, quedando limitado el uso residencial ( 12) asignado a las mismas al exclusivo uso hotelero vinculado a las necesidades del Palau) y tras haber emitido informe preceptivo la Comisión territorial de patrimonio sobre la negativa a derruir las fachadas de algunos de esos edificios. Es ésta la que debe de tenerse en cuenta porque es la más cercana a la Resolución ( es la incluida en la aprobación provisional de la modificación del PGM y, luego, en la aprobación definitiva que no varió en relación a aquélla) .

Esa propuesta modificada donde se incluye la nueva memoria consta en la documental C2 , folios 82 y ss

Los apartados de la Memoria que guardan relación con esa vinculación del hotel a las necesidades del Palau son: el 2 y el 8.

En el 2, denominado: Justificación de la necesidad , oportunidad y conveniencia de la modificación del P.G.M. Son de destacar los siguientes párrafos:

' La nueva ordenación se justifica por la voluntad de dotar al Palau de la Música de una instalación hotelera que pueda mejorar la calidad de sus prestaciones..

Desde hace más de 20 años el Palau persigue otro objetivo: la creación de un hotel muy próximo que permita a alojar a orquestas y artistas invitados y al público proveniente de otras poblaciones.

....Aunque la iniciativa ( de la modificación) es privada ( asumida por la Fundación) la repercusión de ésta actuación tiene un beneficio público debido al papel social del Palau que desde hace 100 años es un difusor fundamental de la cultura musical en Cataluña.

Dentro de este proceso de rehabilitación, modernización, ampliación y dotación de servicios complementarios del Palau se sitúa la presente redacción de la modificación del P.G.M. que también tiene como objetivo la mejora de su entorno urbano para dar al edificio del Palau una mayor relevancia y resaltar sus cualidades de edificio modernista excepcional calificado de monumento nacional'

Dicho apartado debe de ponerse en relación con el 8: Justificación de la nueva ordenación.- Nuevas necesidades del Palau de la Música. Son de destacar los siguientes párrafos: ' la nueva ordenación se justifica por la voluntad de dotar al Palau de una instalación hotelera próxima que pueda mejorar la calidad de sus prestaciones.... El Palau es un organismo vivo.. y como tal,... ha de ponerse constantemente al día para no perder su capacidad de celebrar actividades culturales y musicales... para seguir en esta línea de actualización, el Palau necesita disponer de servicios complementarios en su entorno inmediato que incluyan una instalación hotelera tanto al servicio de los que han de actuar en él como de los que han de ser sus espectadores. La situación idónea de estas instalaciones es el espacio ocupado por las fincas..'

A este respecto, analizamos el Dictamen pericial denominado Auditoria, obrante a los folios 899 y ss y emitido por los peritos Sres: Marcial Nemesio , Marcial Samuel y Jorge Ramon , previa designa , respectivamente, del Colegio de Secretarios, Interventores y Tesoreros de la Administración Local de Catalunya, Colegio de Abogados de Barcelona y Colegio de Arquitectos de Catalunya, a requerimiento de la Comisión Municipal no permanente del Ayuntamiento de Barcelona, aunque con ciertas reservas, dado que se emite una vez que ya habían entrado los Mossos a registrar el Palau y ya se había desencadenado todo el escándalo sobre las supuestas apropiaciones dinerarias por parte de sus gestores ( Bienvenido Hipolito y Martin Victoriano ) respecto de lo cual se incoaron unas diligencias previas que aún no están finalizadas y, por ende, aún no enjuiciadas.

Y, analizamos este Dictamen y no el resto obrantes en la causa y sometidos a contradicción en juicio( emitidos por el perito Sr. Eleuterio Nazario , diplomado universitario en arquitectura legal y forense ( folios 1654 y ss)y por el perito Sr. Cipriano Donato , catedrático de arquitectura legal ( folios 1743 y ss )), no porque no confiemos en la labor de tales profesionales sino porque sus informes son eminentemente técnicos sin que analicen la modificación en relación a la cuestión de esa falta de vinculación entre el hotel y el Palau en relación al interés público que las acusaciones califican de delito de prevaricación ; aspecto que sí estudia el Dictamen ' Auditoría' referido, además de su poner una opinión interdisciplinar

Centrándonos , pues, en la pericial denominada ' Auditoría' , la misma analiza esta cuestión a los folios 908 a 911 de su Dictamen,( apartados 3.4.1 y 3.4.2). Enuncia que la motivación ( la Memoria) debe de concretar los hechos determinantes de la decisión y la adecuación de esta decisión con la realidad mediante una conexión y coherencia lógica .

A continuación reprocha que esa voluntad del promotor de mejorar las prestaciones del Palau dotándolo de una instalación hotelera próxima no se explicita con hechos de los que se infiera materialmente la adecuación al espacio físico de esa voluntad. Es decir, simplemente expone su voluntad pero no quedan suficientemente definidas la vinculación y las prestaciones que el proyectado hotel le proporcionará al Palau.

Y, como afirman los peritos, esta vinculación se considera importante puesto que la conveniencia con relación a los intereses públicos concurrentes, se valora diferente , según el hotel esté o no vinculado al Palau. Ello es así porque, si se acredita que el Palau necesita el hotel para su mejor funcionamiento, parece claro el interés público y la justificación pero, si no se acredita, y sólo se trata de disponer de un nuevo hotel en el Distrito de Ciutat Vella, no está justificado ese interés público, para concluir, de todo ello, en el apartado 5, que: ' la justificación de la conveniencia del hotel en relación a los intereses públicos la consideramos INSUFICIENTE'.

Ahora bien, el contenido de esta pericial forzosamente debe de ser completado con las profusas aclaraciones y complementaciones de sus firmantes en el acto de juicio oral, llegándose a establecer una fuerte controversia entre uno de los peritos y el Fiscal que casi puede ser tildada de discusión.

Al ser preguntado ( hablaba uno en representación de los tres) sobre si esas consideraciones de su Dictamen y la conclusión 5º del mismo suponían una ABSOLUTA falta de motivación, respondió con un tajante NO , añadiendo que del conjunto de la documentación se deducía que había un interés público en la modificación del planeamiento puesto que se plasmaba ( entiende el Tribunal que a través de los párrafos arriba expuestos de los puntos 2 y 8 de la Memoria) la idea de un hotel de proximidad al Palau como eje cultural. También aclaró- lo cual es muy importante- que esa conclusión 5ª del Dictamen y la argumentación al respecto, lo fue como consecuencia de que ellos si tuvieron a su disposición el contrato de venta a Olivia y, por ende, sabían que esas fincas eran titularidad de tal empresa. Remarcan que el Interés Público estaba latente en la memoria pero, precisamente por ser propiedad de una empresa, se tenía que haber explicitado más, había de completarse y, por último, contesta de forma contundente: Yo no digo en ningún párrafo de mi Dictamen que no hay vinculación entre el Hotel y el Palau ni que el proyecto del hotel no esté justificado sino que no lo está suficientemente y debería de haberse completado, que no es lo mismo.

Atendida dicha pericial, sus contundentes aclaraciones y teniendo en cuenta que fue emitida tras haberse descubierto todo el escándalo del Palau y que los peritos sabían que las Fincas eran propiedad de Olivia, este Tribunal concluye que, de los párrafos arriba expuestos , de los puntos 2 y 8 de la memoria, se extrae la motivación de la necesidad de construir el Hotel vinculado al Palau de la Música: se trata de un hotel al servicio de los artistas y de los espectadores, un hotel muy próximo que permita a alojar a orquestas y artistas invitados y al público proveniente de otras poblaciones. Por tanto, un hotel al servicio de La Música. No obstante lo cual, consideramos que dicha motivación, aunque existe, resulta poco desarrollada y debió de ser completada.

Por tanto, no resulta acreditada la absoluta falta de justificación de la necesidad, oportunidad y conveniencia de esa modificación ni la absoluta falta de vinculación entre el Hotel y el Palau en que se apoyan las acusaciones sino que lo único acreditado es que dicha vinculación que justificaba la modificación, si estaba explicitada aunque de forma insuficiente, escasa, poco desarrollada de lo que se sigue que no hubo incumplimiento absoluto de lo dispuesto en el art 94.6 LUCat.

2.-Otra de las cuestiones en la que se incidió reiteradamente durante el juicio es la falta de publicidad del Convenio de 8.03.06.

Retomamos lo ya dicho de que la modificación puntual del PGM que nos ocupa, se trató de una modificación a iniciativa particular, basada en un Convenio Urbanistico de fecha 24.10.06 suscrito entre Fundación, Generalitat y Ayuntamiento ( C19, folios 33 a 37) que, a su vez, se remitía a un Convenio anterior de fecha 8.03.06 suscrito entre la fundación y la Generalitat (C19 folios 39 a 45).

Dicho convenio urbanístico recoge el compromiso de las tres partes implicadas ( Fundación, Generalitat y Ayuntamiento) para llevar a cabo una transferencia de usos entre las Fincas de la Fundación y la Finca de la Generalitat, de modo que las primeras pasaba de tener clave 7 ( equipamiento) a clave 12c ( residencial, casco histórico) y la segunda a la inversa y remite, en lo relativo a las compensaciones de carácter patrimonial a lo convenido entre Fundación y Generalitat en Convenio de 8.03.06. Dicho Convenio de 24.10.06 fue publicado, tal y como dispone el art 26 del R.L.U.Cat, se insertó como parte integrante de la modificación puntual del PGM y, por ende, se expuso al público junto con el propio plan. Este Convenio Urbanístico goza de la misma naturaleza jurídica del Plan, es decir, jurídico-administrativa y cuya cobertura legal se encuentra en el art 88 LRJ-PAC . Límite: no puede condicionar el ejercicio de las potestades urbanísticas al ser el URBANISMO una auténtica función pública indisponible e irrenunciable. Es decir, las Administracciones competentes en la tramitación no están vinculadas por este tipo de Convenios cuyo contenido se puede ir modificando en las sucesivas fases de tramitación del correspondiente Plan.

Centrándonos en el Convenio de 8.03.06, el M.Fiscal achaca la decisión de NO PUBLICACIÓN del mismo al acusado Mariano Nicolas en base a la documental obrante en C6b, donde al folio 12 consta una nota manuscrita de Hermenegildo Jacinto , que aparece pasada a máquina por Martin Victoriano al folio 13, nota que Hermenegildo Jacinto declara recoge impresiones y reflexiones suyas, escritas al cabo de un tiempo de una conversación telefónica mantenida con Mariano Nicolas que, a su vez, le trasladaría lo comentado con Virgilio Secundino y, respecto de cuyo contenido tanto Mariano Nicolas como Virgilio Secundino se separan al declarar , ambos, que en ningún momento le trasladaron ese contenido al que se refiere la nota y, mucho menos la expresión SIN PUBLICIDAD referida al Convenio que estudiamos.

Atendido al análisis antes expuesto, este Tribunal considera que por parte de las acusaciones se da demasiada relevancia a la no publicación de este Convenio puesto que, como ya se ha analizado, del contenido del mismo no resulta suficientemente acreditada la intención de transmitir la titularidad de las fincas de la Fundación. Lo determinante no es quien informó de que no debía de ser publicado sino de si debía de publicarse, como sostienen las acusaciones.

No obstante lo cual, este Tribunal procede a analizar la naturaleza jurídica de dicho convenio, partiendo de la base de que, legalmente, solo los urbanísticos han de ser publicados .

Se compone de dos partes: CONVENIO propiamente dicho y ANEXO

Examinado el contenido del CONVENIO propiamente dicho , tanto en la parte expositiva como en las estipulaciones. En el EXPOSITIVO 3 hay un pacto esencial: previsión de uso hotelero con posibilidad de transformación en viviendas , transcurrido un periodo de 12 años. En la estipulación 1ª se pacta la transferencia de usos ( la finca sita en C/ DIRECCION002 NUM017 , bien patrimonial de la Gene, pasa a tener uso de equipamiento, en vez de residencial mientras que las fincas ' de la Fundación' pasan a tener uso residencia en vez de equipamiento educativo), y, en el último párrafo '... la Fundación se compromete a no preparar ningún documento en relación a la mencionada modificación puntual del PGM, hasta que no haya formalizado, con el Visto Bueno de la Generalitat , los documentos contractuales pertinentes con la entidad que asumirá la construcción hotelera..'. En la estipulación 2ª , se valoran las fincas ' de la Fundación' en , aproximadamente, 15 millones de euros, se motivan las compensaciones a favor de la Generalitat y de la Fundación ( que se concretan en el Anexo).

Examinado el contenido del ANEXO : se reproduce la valoración de las fincas en 15 Millones de euros y se distribuyen las compensaciones: 37% a favor de la Generalitat ( por la pérdida de valor de su finca, ya que el uso equipamiento, económicamente, vale menos que el uso residencial) , el 63% a favor de la Fundación por ser titular de las fincas cuyo uso se transfiere ( en realidad, nunca lo fue porque era una titularidad condicionada a la rehabilitación del Colegio La Salle Costal. Pero esta cuestión ya ha sido analizada profusamente en los fundamentos primero y segundo).

Del contenido de uno y otro texto, este Tribunal considera que dicho Convenio contiene , sobre todo, datos de carácter patrimonial, si bien contiene ciertos aspectos urbanísticos. Es patrimonial puesto que mayormente se refiere a compensaciones de carácter económico , independientemente por quien fueran asumidas ( dado que la existencia de ese tercero no indica que se fuera a convertir en titular. En tal sentido, no remitimos al análisis que ya hemos efectuado) compensaciones desarrolladas en el ANEXO. Las únicas estipulaciones que son propias de un convenio urbanístico y que se recogen en este convenio son : la transferencia de usos urbanísticos ( obligada para llevar a cabo el proyecto hotelero) y la previsión de que, al cabo de 12 años, el uso hotelero pueda extenderse a uso de viviendas ( ambos dentro del uso residencial). Dichas estipulaciones son propias de un Convenio Urbanístico puesto que constituyen los fundamentos de la modificación del PGM, su causa y justificación.

Sin embargo, dichas estipulaciones citadas ya se recogían en el Convenio de 24.10.06, aunque de manera más técnica: en el apartado de ' Permuta de calificaciones' donde se hace constar que las Fincas de la Fundación pasan de tener clave 7 ( es decir, de equipamiento) a clave 12 y la de la Generalitat, a la inversa,( siendo que la clave 12 es residencial y permite construir tanto hoteles como viviendas.)

Así las cosas, este Convenio, que podríamos denominar MIXTO, en lo que se refiere a parte urbanística, ya estaba recogido en el Convenio urbanístico propiamente dicho que sí se publicó y se insertó en la propuesta de modificación. El resto, referido a compensaciones y contraprestaciones económicas, tiene caracter patrimonial, de naturaleza contractual y la LuCat sólo obliga a publicar los convenios urbanísticos.

Y en tal sentido se han pronunciado no solo los acusados Mariano Nicolas , Virgilio Secundino y Cesareo Urbano , sino números testigos con funciones en el Departamento de Patrimonio de la Generalitat : Sra. Adelaida Elena (Directora Gral), Sr. Silvio Teodulfo ( Subdirector Gral), Sr, Cristobal Sergio ( Abogado de Patrimoni) y el Sr. Severino Luciano , letrado urbanista contratado por la Fundación para la redacción de los Convenios y todos los asuntos jurídicos relativos a esta modificación.

En cualquier caso, el Convenio urbanístico de 24.10.06 hacía una remisión expresa al Convenio de 8.03.06, por lo que todo aquel que tuviera interés en conocerlo podía reclamarlo, como así debió de suceder en el proceso de participación ciudadana ya que, de otro modo, no se explica que , tras ese debate, se eliminara la posibilidad de construir viviendas a los 12 años y se hiperlimitara el uso residencial a la construcción de un Hotel al servicio del Palau, que es lo que se exponía en la Memoria de la propuesta de modificación.

Y lo que es más importante dado el tenor de las acusaciones: del contenido de ese Convenio Mixto y, como ya se ha dicho, no resulta suficientemente acreditada la intención de transmitir la titularidad de de la Fincas propiedad de la Fundación a ese tercero que se encargaría de construir y explotar al hotel, transmisión en la que ponen el acento las acusaciones como apoyo de sus tesis.

A continuación, procedemos a analizar otras cuestiones menos relevantes pero que las acusaciones las han sometido a contradicción para mayor abundamiento de sus tesis acusatorias por prevaricación:

3.-Discordancia con la realidad sobre la titularidad de las fincas durante todas las fases de tramitación de la modificación del PGM.

Partimos de que estamos ante una modificación puntual del PGM a iniciativa privada, y, por aplicación del art 96 L.U.Cat. en relación al art 94.1 del mismo texto legal , se rige por las misma disposiciones que rigen su formación, lo cual nos lleva al art. 59 de dicha Ley en relación a la documentación que debe de integrar la propuesta de modificación.

No obstante lo cual, el citado art. 94.1, añade: '... con las particularidades siguientes: ', lo que nos conduce , para lo que interesa, a su apartado c) ' En el caso de modificaciones de instrumentos de planeamiento general que comporten un incremento de techo edificable, de la densidad de uso residencial o la transformación global de los usos anteriormente previstos, tienen que especificar en la memoria , la identidad de todas las personas propietarias o titulares de otros derechos reales sobre las fincas afectadas durante los cinco años anteriores al inicio del procedimiento de modificación, según conste en el registro o instrumento utilizado a efectos de identificación de las personas interesadas.'

De dicho precepto se deduce que esa especificación en la memoria es exigible en tres supuestos: un incremento de techo edificable, de la densidad de uso residencial o la transformación global de los usos anteriormente previstos.

Descartamos los dos primeros supuestos porque no concurren en el caso presente por lo que no han sido objeto de debate y nos centramos en el tercer supuesto: transformación global de los usos anteriormente previstos, puesto que las acusaciones sostienen que concurre en este caso y, por ende, se ha producido una flagrante vulneración de la Ley al no constar en la memoria esa especificación de los propietarios en los cinco últimos años contados desde el inicio de la tramitación de la modificación.

¿ Existe una transformación global de los usos anteriormente previstos?

Ha de tenerse en cuenta que se trata de una modificación puntual de un Plan General circunscrita al Distrito de Ciutat Vella , que engloba varios barrios: El Born, la Barceloneta.. y , en concreto, los dos en los que se quiere acometer la transferencia de usos convenida: La Rivera ( dónde se ubican las fincas ' de la Fundación') y el Gotic ( dónde su ubica la finca de la Generalitat sita en C/ DIRECCION002 NUM017 ).

La palabra clave utilizada por el legislador, a nuestro modo de ver, es ' GLOBAL' , de lo que se sigue que debe de emparentarse con el término Ámbito de actuación ( art 44 1 b) L.U.Cat.) que encierra una interpretación técnica en materia urbanística pudiendo definirse como una unidad geográfica ( continua o discontinua) sobre la que se proyecta un concreto instrumento de planeamiento o la ejecución concreta de ese plan.

En el caso concreto, ha de tenerse en cuenta que se trata de una modificación puntual de un Plan General , circunscrita al Distrito de Ciutat Vella , que engloba varios barrios: El Born, la Barceloneta.. y , en concreto, los dos en los que se quiere acometer la transferencia de usos convenida: La Rivera ( dónde se ubican las fincas ' de la Fundación') y el Gotic ( dónde su ubica la finca de la Generalitat sita en C/ DIRECCION002 NUM017 ).

Pues bien, esa transferencia de usos que se pretendía con la modificación ( y que fue aprobada de manera definitiva) es PUNTUAL porque afecta a las fincas NUM012 , NUM013 , NUM014 de la C/ DIRECCION000 y las fincas NUM015 a NUM019 de la C/ DIRECCION001 , del BARRIO000 y a la finca NUM017 de la C/ DIRECCION002 del barrio del Gótic.

PUNTUAL en contraposición a GLOBAL porque no afecta a todos los usos del distrito de Ciutat Vella ( que sería el ámbito de actuación, en este caso) y ni siquiera a todos los usos de los BARRIO000 .

Es por ello que, concluimos que esta especificación exigida legalmente en el art 94.1c) no es aplicable a la modificación objeto de enjuiciamiento porque no es un supuesto de transformación GLOBAL de los usos anteriormente previstos.

Sirva también , en apoyo de tal conclusión, la comparación de dicho precepto con el art. 96 c) de la L.U.Cat. en vigor ( Decreto legislativo 1/2010 de 3 de Agosto , por el que se aprueba el texto refundido de la ley de urbanismo- en Catalunya-) y que deroga la que aplicamos ( en vigor a la fecha de los hechos enjuiciados). Dicho precepto, que debe de ponerse en relación con el art 99 a) de la misma nueva ley, SUPRIME el término GLOBAL ( con lo que el supuesto se convierte en : ' transformación de los usos ya establecidos), de forma que, en la actualidad consideramos que sí sería un supuesto donde se exige tal especificación y, por tanto, a partir de la entrada en vigor de dicha ley, sí supondría una flagrante vulneración legal.

De dicho análisis legislativo, concluimos que ninguno de estos dos acusados , en el ejercicio de sus funciones, tenían obligación legal de exigir la constancia en la memoria de esa especificación de los propietarios en los cinco últimos años contados desde el inicio de la tramitación de la modificación. Amén de que , como ya se ha visto, aparecía como titular actual La Fundación sin que haya resultado acreditado que ellos tuvieran constancia que eso no era cierto y que el propietario, en esas fechas, era ' Olivia'

4.- Incumplimiento de los compromisos adquiridos frente a la Generalitat y que constan en la estipulación 2ª, párrafo 4º del Convenio Mixto de fecha 8.03.06

En dicha estipulación se convenía que: ' No obstante lo anterior, la Fundación... se compromete a no llevar a término ningún acto ni preparar ningún documento en relación a la mencionada modificación puntual del P.G.M. en tanto no haya formalizado , con el VºBº de la Generalitat de Catalunya , los documentos contractuales pertinentes con la entidad que asuma la construcción hotelera..'

Es decir, la Fundación, antes de la presentación formal de la propuesta de la modificación puntual del P.G.M. el 13.03.07, debió de notificar los contratos suscritos con ' Olivia..', es decir, el contrato privado de 20.12.06 y las dos escrituras públicas de fecha 12.07.07 donde se concretaba y desarrollaba dicho contrato privado, a fin de que la Generalitat les diese su Vº Bº.

La Fundación incumplió esta obligación, según declaran el Sr. Julian Urbano ( Conseller de Economía firmante de ese Convenio) y la Sra. Adelaida Elena , su inmediata inferior jerárquicamente y que se ocupó- junto con el Sr. Severino Luciano , abogado contratado por la Fundación- de la redacción del Convenio , la cual era esencial porque ese tercero era quien debía de compensarla por la pérdida de valor de su finca sita en C/ DIRECCION002 NUM017 , es decir, en el 37% sobre 15 millones de euros pactado en el Anexo del Convenio , lo que suponían 5.500.000 euros.

Tanto el Sr. Julian Urbano como la Sra. Adelaida Elena , declaran que ellos desconocían esos contratos suscritos entre la Fundación y ' Olivia..' y, por ende, que las fincas eran propiedad de esta entidad antes de presentarse la propuesta de modificación , sin que se haya acreditado lo contrario por ningún medio de prueba, y que tuvieron conocimiento de esta adquisición a raiz de la documentación hallada la entrada y registro de los Mossos al Palau el 23.07.09.

Ante estos hechos probados, este Tribunal no encuentra ninguna conexión entre los mismos y el delito de prevaricación por el que se acusa a Mariano Nicolas y Virgilio Secundino , puesto que estos acusados formaban parte del Ayuntamiento, mientras que los otros dos formaban parte de la Generalitat y no son acusados en este juicio, amén de que ya se ha expuesto que ese convenio de 8.03.06, en su mayor parte es de naturaleza patrimonial y, por tanto, contractual, de lo que se sigue que los incumplimientos deben de reclamarse en otras jurisdicciones , como ya lo han hecho puesto que consta en la causa , documental C5 , folios 326 y ss, que la Generalitat hizo gestiones extrajudiciales con la Fundación y ' Olivia..' en reclamación de esos 5,500.000 euros, gestiones infructuosas y que le llevaron a la reclamación que pende en vía judicial contencioso-administrativa en base a que una de las partes ( la Generalitat) es una Administracción pública, razón por la cual no reclaman en este juicio como perjudicados ( folio 2608 y ss de las actuaciones.

5.- Incumplimiento de las normas sobre bienes catalogados.

Algunos edificios dónde se quería construir el hotel, en concreto: NUM012 , NUM013 y NUM014 de la C/ DIRECCION000 , eran bienes muebles catalogados por lo que resultaba de aplicación lo dispuesto en el art 43 de la L.P.C.Cat. en relación con el art 83.5 L.U.Cat.: ' Cualquier modificación, reparación, restauración o actuación de otro tipo sobre.. bienes muebles catalogados.. será aprobada, previamente, por el Departamento de Cultura' , siendo competente para tal aprobación, por aplicación del Decreto 276/2005, de 27 de Diciembre , art. 2, la Comisión Territorial del Patrimonio cultural, art. 1 g).

Así pues, dicha Comisión, integrada en la Generalitat, había de emitir INFORME PRECEPTIVO sobre estos bienes catalogados. A nivel municipal, el Departamento de Patrimonio arquitectónico , histórico , artístico , también emitía informe pero no era preceptivo.

Hemos de centrarnos en el INFORME PRECEPTIVO que sirvió de base, en esta materia, a la APROCIÓN PROVISIONAL ( cuyo texto se aprobó de forma DEFINITIVA) y no en los que se incluyeron en la tramitación de la Aprobación Inicial porque ésta no es una Resolución, es un acto de trámite, como se viene reiterando durante toda la fundamentación jurídica debido a que las acusaciones se refieran a todos los actos administrativos como si fueran Resoluciones y , ya hemos explicado, que no es así técnicamente.

Pues bien, ese Informe preceptivo consta en el Anexo 5 de la propuesta modificada presentada por la Fundación en fecha 10.02.09 ( documental C2, folios 146, 147) , tras la aprobación inicial, y emitido por la Comisión Territorial del Patrimonio Cultural en sesión de 17.09.08. En él, para lo que interesa, se acuerda: ' DENEGAR la descatalogación de los edificios NUM012 y NUM013 de la C/ DIRECCION000 .. por el hecho de considerar que debe respetarse la alineación viaria, la 'piel' de las fachadas y la volumetría; y respecto a la finca nº NUM014 , se entiende que el nivel de protección documental ( D) de la finca, posibilita su derribo, siempre que se hagan los trabajos de prospección documental oportunos'.

Dicho Informe fue asumido y reproducido en el emitido por el Departamento de Patrimonio arquitectónico , histórico , artístico del Ayuntamiento.

Lo cual significa que en las dos primeras fincas había que conservar las fachadas ( nada se decía del interior) y la tercera podía ser derribada. Y esto es lo que se aprobó de forma provisional y definitiva en la modificación del P.G.M..( Si bien dicho acuerdo ha sido declarado nulo por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S.J. de Catalunya, en Sentencia que no es firme, al haber sido recurrida ante el T.S.)

Resulta acreditado que, en esta fecha, era Director General de Patrimonio Cultural de la Generalitat, el Sr. Anton Imanol y era Jefe del Departamento de Patrimonio arquitectónico , histórico , artístico del Ayuntamiento, el Sr. Fabio Torcuato .

Ambos han declarado en el juicio como testigos en relación a los Informes emitidos por sus respectivos departamentos y las acusaciones han incidido en por qué del ' brutal viraje' en el sentido de sus informes, ya que, en el incluido en la aprobación inicial ambos estaban a favor del derribo de los tres edificios, mientras que, tras el trámite de alegaciones, informan en sentido totalmente opuesto.

Sea cual fuera el motivo, lo cierto es que no interesa puesto que ninguno de los dos son acusados en esta causa. Por lo que , de nuevo, ocurre como en el supuesto anterior, ante estos hechos probados, este Tribunal no encuentra ninguna conexión entre los mismos y el delito de prevaricación por el que se acusa a Mariano Nicolas y Virgilio Secundino , puesto que éstos en esta materia tan específica, es lógico que confiaran en lo que informaban los organismos competentes y ,ello, aunque, por supuesto, existan divergencias con el contenido de dicho Informe preceptivo, dado que se dictó una Sentencia de fecha 29/07/13 por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del TSJ de Catalunya ( aportada por M.Fiscal en turno previo de intervenciones)- y que no es firme al haber sido recurrida ante el T.S.)- por la que declaraba NULO el acuerdo transcrito referido a la Descatalogación y Derrumbe, por una serie de cuestión técnicas contrarias a Derecho.

6.- La ausencia de un verdadero debate público puesto que, a pesar de haberse abierto un proceso de participación ciudadana se partió de una invariable: construcción del hotel.

A fin de evitar confusiones, es preciso distinguir entre : el trámite de Información Pública y el proceso de Participación Ciudadana.

a) El trámite de Información Pública lo exige el art. 83.4 L.U.Cat. en relación con el art. 23 R.L.U.Cat.. Es PRECEPTIVO ' so pena' de Nulidad y, supone, publicar la aprobación Inicial de la modificación del PGM , durante el plazo de un mes, para que se formulen alegaciones al mismo.

Esta obligación legal nadie discute que se cumplió en el caso presente.

b) El proceso de Participación Ciudadana , al que se refiere el art 22 R.L.U. Cat. y que conecta con los arts 9.2 , 23.1 y 105 a) de nuestra Constitución , es POTESTATIVO.

Lo usual es que se abra ANTES de iniciarse los trámites legales para la modificación.

Responde a la idea de transparencia en una democracia evolucionada puesto que las modificaciones urbanísticas ya no se elaboran por los órganos técnicos ' encerrados' en sus despachos sino que, lo que se pretende , es que esa elaboración conecte con el exterior, con los ciudadanos, que, de este modo, podrán opinar y debatir sobre una cuestión tan trascendental y que tanto afecta a su vida diaria como lo es el Urbanismo , la ordenación del territorio de la ciudad , participando en la toma de decisiones importantísimas como : asignación de usos, movilidad, aspectos medio-ambientales, conservación de su patrimonio artístico, aspectos estéticos...

Lo usual es que se abra ANTES de iniciarse los trámites legales para la modificación. En este caso, se abrió tras la aprobación inicial y hasta la aprobación provisional. Y es que no estaba previsto que se hiciera por los redactores de la propuesta de modificación ( la Fundación) y si se abrió fue ante la insistencia de la Concejal de Distrito de Ciutat Vella ( por el P.S.C., como independiente), Reyes Zaida , arquitecta de profesión y que recogía la preocupación vecinal de la saturación de usos hoteleros en el Distrito, temerosos de que el casco histórico de Barcelona se convirtiera en ' un parque temático' para los turistas y no en una zona para que desarrollaran su vida quienes allí residían de forma permanente.

Como decimos, se abrió pero, como afirman los testigos Eleuterio Nazario y los representantes e integrantes de las diversas asociaciones vecinales del Distrito: Sra. Evangelina Hortensia y Srs. Horacio Isaac , Marcial Samuel , Blas Horacio , Isaac Norberto , se sintieron ' engañados' porque el proceso contenía como INVARIABLE: la construcción de un hotel en esas fincas. Es decir, no se les dejaba opinar sobre si querían un hotel más en el Distrito , razón por la cual, estas asociaciones se retiraron del proceso y la citada Concejal, a pesar de votar a favor de la aprobación provisional y definitiva, dimitió de su cargo al sentirse defraudada.

Bien, este Tribunal, constata que la introducción de tal invariable supone una gran merma del significado que tiene el proceso de participación ciudadana. No obstante lo cual, ello no tiene encaje en el delito de prevaricación porque dicho proceso, reiteramos, es POTESTATIVO y si el punto de partida ' sine qua non' ( construcción del hotel) supuso una restricción al debate ciudadano, una ausencia de transparencia política, no tiene encaje en Derecho penal, ni es una cuestión que pueda resolver el Poder Judicial. Se trata de una cuestión a resolver por los Poderes Legislativo- mediante la elaboración de leyes administrativas que exijan una mayor transparencia. y Ejecutivo- mediante los representantes de los ciudadanos elegidos democráticamente.

Por lo que como decíamos en el expositivo de este fundamento, tales hechos probados no son constitutivos de ningún delito de prevaricación por parte de los acusados Mariano Nicolas y Virgilio Secundino .

El art 404 Cp castiga : ' A la autoridad o funcionario público que , a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo...'

De nuevo es necesario insistir en que la RESOLUCIÓN que nos ocupa es el acuerdo de aprobación definitiva de la modificación puntual del P.G.M. que, en realidad es la aprobación Provisional porque en la definitiva se aprobó el texto íntegro de aquélla sin variaciones, RESOLUCIÓN que fue adoptada por los acusados Mariano Nicolas y Virgilio Secundino .

Siguiendo la STS 605/13, de 8 de Julio , este delito tutela ( bien jurídico protegido) el correcto ejercicio de la función público dentro de los parámetros constitucionales y el Principio de Legalidad, como fundamento básico de un Estado Social , Democrático y De Derecho frente a ilegalidades severas y dolosas. Ello implica la contradicción de esa Resolución con el Derecho que puede manifestarse por :

a.-haber sido dictada por persona ( autoridad o funcionario) u órgano manifiestamente incompetente.

b.- la omisión de trámites esenciales del procedimiento.

c.- total ausencia de fundamento.

En cualquiera de lo tres casos, dicha contradicción con el Derecho ha de ser evidente y clamorosa y ha de abarcar un verdadero desprecio por los intereses generales.

Se añade que no son absolutamente identificables los conceptos de nulidad de pleno derecho y prevaricación.

Resumiendo, el concepto de ARBITRARIEDAD, según Doctrina del TS, expuesta en esta sentencia , en su vertiente OBJETIVA , implica:

1.- Contradicción patente y grosera.

2.- Resoluciones que desbordan la legalidad de un modo evidente, flagrante y clamoroso.

3.- Desviación o torcimiento del derecho : grosera, clara y consciente.

4.- Contradicción palmaria o esperpéntica.

En su vertiente SUBJETIVA, se trata de un tipo eminentemente doloso y se asimila al ejercicio arbitrario del poder que supone el dictado de una Resolución que es producto de la Blas Horacio voluntad del funcionario o autoridad, no sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación, sin fundamentación jurídica razonable.

Y estos presupuestos cuya concurrencia es precisa, acorde con la Jurisprudencia del T.S. , como ya se ha analizado a lo largo del fundamento, no resultan acreditados , puesto que lo único que se les puede achacar a Mariano Nicolas y a Virgilio Secundino que, de forma mediata adoptaron la Resolución definitiva de la modificación puntual del P.G.M. es el hecho de no exigir a los redactores de la Memoria un mayor desarrollo de la misma en cuanto a la vinculación del Hotel que se iba a construir al Palau,lo cual bien pudo deberse a la confianza con la que obraban al ser una institución de reconocido prestigio internacional la que promovía tal proyecto.

Recordemos lo ya expuesto al tratar de esta esencial cuestión que en el punto 2 de la memoría dicha vinculación se expresaba concisamente puesto que en ella se dice que el objetivo de la modificación del planeamiento no es otro que ' la creación de un hotel muy próximo que permita a alojar a orquestas y artistas invitados y al público proveniente de otras poblaciones..'

Y del Dictamen pericial al respecto, unido a las aclaraciones y explicaciones dadas por los peritos firmantes en Juicio, concluimos que: no resulta acreditada la absoluta falta de justificación de la necesidad, oportunidad y conveniencia de esa modificación en relación al interés público concurrente, es decir, no hay una absoluta falta de vinculación entre el Hotel y el Palau en que se apoyan las acusaciones sino que lo único acreditado es que dicha vinculación que justificaba la modificación, si estaba explicitada aunque de forma insuficiente, escasa, poco desarrollada de lo que se sigue que no hubo incumplimiento absoluto de lo dispuesto en el art 94.6 LUCat.

En relación con el ' interés público concurrente', la LUcat no contiene una definición. No es un concepto normativo, reglado sino que , como también expusieron los peritos de la Auditoria, es el Ayuntamiento- competente para aprobar la modificación- quien ha de establecerlo. De lo que se sigue que se trata de una facultad discrecional de la Admón. Y, en este caso concreto, el Ayuntamiento consideró de interés público que se construyera un hotel en esas fincas vinculado al Palau en el sentido de que sirviera para alojar a profesionales y espectadores, tal y como se expone en los puntos 2 y 8 de la Memoria y, aunque , según lo expuesto con apoyo en la referida pericial, esa vinculación debería de haberse desarrollado más, por lo que debería de ser completada, no se trató de una absoluta falta de vinculación, lo cual no ha resultado acreditado, como ya se ha expuesto.

Pues bien, a la vista de la Jurisprudencia citada en esta materia de prevaricación administrativa, estima este Tribunal que esta falta de exigencia tampoco tiene encaje en el art 404 Cp puesto que no se trata de una ausencia de motivación absoluta sino INSUFICIENTE, ESCASA, A COMPLEMENTAR, A DESARROLLAR y, además, la propuesta, en lo demás, recogía escrupulosamente toda la documentación exigida en el art 59 en relación al art 94.1 L.U.Cat. Es decir, se cumplieron, no de forma aparente sino sustancial, todos las normas legales y reglamentarias exigibles en la tramitación de la modificación puntual del PGM a iniciativa particular. De lo que se sigue que el hecho de no exigir a los redactores de la Memória un mayor desarrollo de la misma en cuanto a la vinculación del Hotel que se iba a construir al Palau, no puede equipararse con una ' contradicción patente y grosera con el Derecho y sí una irregularidad administrativa o, si se quiere, una falta de diligencia profesional por el exceso de confianza al ser una institución de renombre quien instaba la modificación y promovía el proyecto ,no punible en todo caso ,todo ello sin perjuicio de que por causa de esa ausencia de desarrollo de la vinculación entre el hotel y el Palau, de esa insuficiente justificación, los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa puedan declarar la Nulidad de la modificación puntual del P.G.M, la cual ya ha sido instada ante dicha Jurisdicción y se encuentra en trámite judicial.

Por lo que hace al PMU, consideramos que la Aprobación Inicial acordada por Mariano Nicolas , previa propuesta de Virgilio Secundino e informe previo emitido por Cesareo Urbano , no constituye ninguna Resolución a efectos del delito de prevaricación previsto en el art. 404 Cp . como ya decíamos en el fundamento jurídico primero, punto 2 en relación al delito de tráfico de influencias previsto en el art 429 Cp .

El problema es el elemento objetivo: Resolución

En tan sentido resulta ilustrativa la STS nº309/12, Sala 2º, de 12/04/2012 la cual establece: 'Este Tribunal, ha examinado el concepto de 'resolución' a los efectos del art. 404 del C. Penal EDL 1995/16398 en diferentes sentencias ( SSTS 939/2003, de 27-6 EDJ 2003/49546 ; 627/2006, de 8-6 EDJ 2006/94060 ; 866/2008, de 1.12 EDJ 2008/244001 ; 405/2009, de 13-4 EDJ 2009/82804 ; y 48/2011, de 2-2 EDJ 2011/9189 ). En ellas, después de recordar que, según el Diccionario de la Real Academia Española, resolver es 'tomar determinación fija y decisiva', ha establecido que, en el ámbito de la doctrina administrativa , la resolución entraña una declaración de voluntad dirigida, en última instancia, a un administrado para definir en términos ejecutivos una situación jurídica que le afecta. Así entendida, la resolución tiene carácter final, en el sentido de que decide sobre el fondo del asunto en cuestión. La adopción de una decisión de este carácter debe producirse conforme a un procedimiento formalizado y observando, por tanto, determinadas exigencias de garantía. Normalmente, puesto que el acto resolutivo es vehículo de una declaración de voluntad, habrá estado precedido de otras actuaciones dirigidas a adquirir conocimiento sobre el thema decidendi. Estas actuaciones, que pueden ser informes, propuestas, etc., son preparatorias de aquella decisión final.También se ha precisado en las referidas sentencias que, en rigor jurídico, resolver es decidir en sentido material, o, como se ha dicho, sobre el fondo de un asunto. Así es, desde luego, en nuestra vigente legislación administrativa . En concreto, en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común se impone a la Administración la obligación de EDL 1992/17271 'dictar resolución expresa en todos los procedimientos' (art. 42.1). Y en su art. 82.1 , se dispone que 'a efectos de resolución del procedimiento, se solicitarán (...) informes'. En el art. 87 trata de 'la resolución' como una de las modalidades de finalización del procedimiento. Y el art. 89, relativo al 'contenido' de las resoluciones administrativas , dice que la resolución 'decidirá todas las cuestiones planteadas' y que la decisión 'será motivada'

A tenor de lo expuesto, es patente que el término legal 'resolución' del art. 404 Código Penal debe ser integrado acudiendo a la normativa a que acaba de aludirse, que es la que rige en el sector de actividad estatal en que se desarrolla la actuación de 'autoridades o funcionarios públicos'. Estos son los sujetos contemplados como posibles autores del delito -especial propio- de que se trata. Por otra parte, abunda en idéntica consideración el dato de que el mismo art. 404 exige que la resolución, además de 'arbitraria', para que pueda considerarse típica haya sido dictada 'a sabiendas de su injusticia'. De donde se infiere que la misma deberá estar dotada de cierto contenido material.

Ya con anterioridad en otros precedentes jurisprudenciales, como en la sentencia 38/1998, de 23 de enero , se había subrayado que por resolución ha de entenderse el 'acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados', considerando al respecto que 'lo esencial es que tenga un efecto ejecutivo, esto es, que decida sobre el fondo del tema sometido a juicio de la administración'

Pues bien, ciñéndonos ya al supuesto del caso concreto, la aprobación inicial del PMU aprobado por Decreto de Mariano Nicolas en fecha 13.07.09 es un acto de mero trámite porque no tiene decide sobre el fondo, ni mucho menos con carácter ejecutivo. Debe de tenerse en cuenta que los instrumentos de planeamiento urbanístico pasan por diversas fases ( aprobación inicial, provisional y definitiva) y durante las mismas estás sujetas a modificaciones, tras las correspondientes alegaciones efectuadas en la exposición pública hasta que se adopta la Resolución final que es la Resolución definitiva, con contenido decisorio y , a la postre, la Resolución a la que se refiere el art 404 Cp .

En tal sentido, resulta muy ilustrativa la STS- Sala 3ª de 28/06/12 ( recurso 2283/2010 ), la cual dice: '... Como es sabido los sucesivos actos que conforman el procedimiento de aprobación de los instrumentos de planeamiento urbanístico, entre ellos el acuerdo de aprobación inicial , tienen el carácter de actos de trámite.... dado que con ellos no se pone fin al procedimiento. Sólo la aprobación definitiva es el acto administrativo susceptible de impugnación jurisdiccional. Puede verse en este sentido, por todas, la Sentencia la Sentencia de esta Sala de 24/03/09 ( casación 5087/2007 ).

Es por ello que mal puede decirse que cometieron delito de prevaricación en esta aprobación inicial, delito del que tampoco se indica por la acusación la injusticia o arbitrariedad de tal aprobación puesto que la justificación sobre la necesidad de ejecutar un hotel vinculado al Palau de la Música era la misma que en la modificación del PGM y del cual el PMJ es una derivación sobre el terreno; justificación que, aunque insuficiente y, a falta de ser más desarrollada o completada no puede equipararse a una falta de justificación absoluta a los efectos del delito de prevaricación, como ya hemos analizado.

SEPTIMO.- Los hechos declarados probados NO son constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento oficial previsto en el art. 390.1.4º Cp en concurso medial con un delito continuado de prevaricación previsto en el art. 404 Cp por el que el M.Fiscal acusa a Cesareo Urbano ,NI de un delito de falsedad en documento público previsto en el art. 390.1.4º Cp y por el que le acusa la Acusación Popular.

Descartada, en el fundamento anterior, que la aprobación definitiva de la modificación puntual del PGM sea una Resolución arbitraria y, por tanto prevaricadora, queda por analizar si este acusado cometió el delito de falsedad por el que le acusa.

Este acusado, funcionario de carrera y, en la fecha de los hechos Director Jurídico de urbanismo del Ayuntamiento de Barcelona, emitió varios informes jurídicos durante la tramitación del PGM y del PMU

A/ Previamente, haremos referencia al conocimiento de borradores de Convenio, la confección de dos convenios en vez de uno y el contenido de los mismos. El acusado niega haber leído nunca el contenido del primer convenio y dice haber participado únicamente en la fase final del Convenio de 24.10.06 y que aunque éste remitía al de 8.03.06, no lo reclamó porque no tenía interés en examinar compensaciones de tipo patrimonial sino sólo de aspecto urbanístico que es lo que corresponde a su función. Ningún coacusado o testigo declara que en dicho Convenio interviniera Cesareo Urbano . el Fiscal se apoya para sostener que conocía el contenido del Convenio, mayormente patrimonial ,de fecha 8.03.06 en la documental obrante en la C20, folio 28, carta de fecha 25.10.06 remitida por Martin Victoriano a Cesareo Urbano : ' Te adjunto copia de la escritura de los hermanos de la Salle Condal con la Fundación... en la que en las páginas 14 y 25 se menciona la propiedad del Callejón ' Hort en Fava'; así como del e-mail de fecha 26.10.06 remitido por Martin Victoriano a Severino Luciano y obrante en C20, folio 10 : Te adjunto propuesta de Convenio que el Sr. Hermenegildo Jacinto le ha hecho llegar al Sr. Cesareo Urbano , y así tengas más información para cuando hables con él.

Yo acabo de hablar con el Sr. Cesareo Urbano y ahora el problema no es el Callejón ' Hort en Fava' sino otro patio interior'

Pues bien, como se aprecia, las fechas son de 25.10.06 y de 26.10.06, prácticamente en la fase final de la firma del Convenio urbanístico y en él en ningún momento se hace referencia al contenido del Convenio de 8.03.06 sino de una discrepancia con el Catastro sobre si ese Callejón pertenecía o no a los hermanos y, por ende, a la Fundación ( según escritura de cesión gratuíta), discrepancia advertida por Cesareo Urbano a la Fundación a través de su abogado Sr. Severino Luciano y que, finalmente, se solucionó.

Por lo expuesto consideramos que no existe prueba de cargo para concluir que Cesareo Urbano conociera el contenido de ese Convenio de 8.03.08, contenido del que, por otra parte y como ya hemos expuesto en el fundamento sexto difícilmente podía deducirse que se iba a transmitir la titularidad de las fincas.

B/Este acusado, , emitió dos informes en la fase de tramitación de la modificación puntual del PGM: uno de fecha 8.04.08 , previo a la aprobación inicial ( C1, folios 356 a 360) y otro de fecha 14.04.09 , previo a la aprobación provisional ( C1, folios 414 a 419) - que , en este caso, se convirtió en definitiva- .

Resulta acreditado , por propio reconocimiento y por declaraciones testificales de las letradas del Servicio de Planeamiento, Sras Delia Natalia y Petra Dolores , que ésta solicitó, el 27.02.08, vía telemática, una nota simple informativa al Registro de la Propiedad donde aparecía ' Olivia..' como propietario de las fincas donde se iba a construir el hotel , que ésta se lo comunicó al acusado Cesareo Urbano y que éste lo consideró un dato irrelevante a efectos urbanísticos dado que como promotor de la modificación seguía apareciendo la Fundacíón , por lo que continuó con la tramitación.

Concluimos que, por las fechas, si bien tanto en el primer informe que emitió y, por tanto antes de la aprobación inicial en fecha 10.04.08; como en el segundo ( de fecha 14.04.09 , siendo la aprobación provisional de fecha 16.04.09) , ya conocía la existencia de una discordancia con la realidad en relación a la titularidad de las Fincas en las que se iba a construir el hotel vinculado al Palau puesto que en el punto 5 de la MEMORIA de la nueva propuesta de plan presentada por la Fundación en fecha 10.02.09 ( C2, folio 85) se aseveraba que la propiedad de las fincas era de la Fundación y, sin embargo , no hizo constar en su informe tal discrepancia a fin de que los promotores del plan lo corrigieran, según él declara porque la transmisión de la titularidad de las fincas durante la tramitación de una modificación puntual de un PGM es irrelevante a efectos urbanísticos. Declaración que resulta avalada por lo ya expuesto en el fundamento jurídico sexto, ya que la especificación de la relación de propietarios en los cinco años inmediatamente anteriores al inicio del procedimiento de modificación , a que se refiere el art. 94.1 c) L.U.Cat, no era exigible en la modificación puntual que nos ocupa y, por tanto, resultaba irrelevante para su aprobación, desde un punto de vista de legalidad urbanística.

No obstante lo cual el acusado Cesareo Urbano , al no corregir dicho dato erróneo, 'faltó a la verdad en la narración de los hechos' en documento oficial; es decir, ejecutó el elemento objetivo del delito de falsedad ideológica por el que es acusado y , además, lo hizo ' a sabiendas'.

Sin embargo, para que su conducta pueda calificarse de delictiva a los efectos que nos ocupan se precisa la intención de introducir elementos falsos que puedan producir efectos en el tráfico jurídico, induciendo error a aquéllos a los que la falsedad documental va destinada ( por todas, STS 349/2003, de 3 de Marzo ). La STS de fecha 12/04/12 reiterando la Jurisprudencia de la sala 2ª , expone que son elementos del delito de falsedad:

'a) Un elemento objetivo propio de toda falsedad , consistente en la mutación de la verdad por medio de alguna de las conductas tipificadas en la norma penal, esto es, por alguno de los procedimientos o formas enumerados en el art. 390 del C. Penal EDL 1995/16398.

b) Que dicha 'mutatio veritatis' o alteración de la verdad afecte a elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar a la normal eficacia del mismo en las relaciones jurídicas. De ahí que para parte de la doctrina no pueda apreciarse la existencia de falsedad documental cuando la finalidad perseguida por el agente sea inocua o carezca de toda potencialidad lesiva.

c) Un elemento subjetivo consistente en la concurrencia de un dolo falsario, esto es, la concurrencia de la conciencia y voluntad de alterar la realidad.

También se ha afirmado en las referidas resoluciones que para la existencia de la falsedad documental no basta una conducta objetivamente típica, sino que es preciso también que la 'mutatio veritatis', en la que consiste el tipo de falsedad en documento público u oficial, altere la sustancia o la autenticidad del documento en sus extremos esenciales como medio de prueba, por cuanto constituye presupuesto necesario de este tipo de delitos el daño real, o meramente potencial, en la vida del derecho a la que está destinado el documento, con cambio cierto de la eficacia que estaba llamado a cumplir en el tráfico jurídico. Y la razón de ello no es otra que, junto a la 'mutatio veritatis' objetiva, la conducta típica debe afectar a los bienes o intereses a cuya protección están destinados los distintos tipos penales, esto es, el bien jurídico protegido por la norma penal. De tal modo que deberá negarse la existencia del delito de falsedad documental cuando haya constancia de que tales intereses no han sufrido riesgo, real o potencial, alguno.'

Aplicada dicha Doctrina Jurisprudencial al caso concreto, habrá de analizarse qué destino tenía ese error sobre la titularidad de las fincas o, dicho de otro modo, qué intereses se veían afectados por esa falta de verdad.

Ello debe de ponerse en relación con el art 94.6 LUCat., puesto que las acusaciones consideran que dicha falta de verdad sobre la titularidad de las fincas afectaba a ese interés público residenciado en la necesidad, conveniencia y oportunidad de la modificación del PGM.

Sin embargo, este Tribunal en base a las pruebas practicadas en el juicio considera que no es así.

Como ya se ha expuesto en el Fundamento sexto, el Interés público, en este caso concreto, era la construcción de un hotel vinculado al Palau, vinculación expuesta en la memoria y consistente en que sirviera para cubrir las necesidades de alojar artistas, orquestas y espectadores.

Pues bien, todos los peritos urbanistas que declararon conjuntamente en el Juicio, coinciden en afirmar que el cambio de titularidad no afecta a ese interés público. En concreto, los peritos del Dictamen denominado Auditoria, en este punto que analizamos son rotundos y lo exponen en el punto nº 5 ( examen de la incidencia del cambio de propietario), en concreto, para la modificación del PGM ( pág. 918) ' éste es un aspecto de escasa trascendencia jurídica....Como ha declarado reiteradamente la Doctrina jurisprudencial del TS, el planeamiento urbanístico se planea, modifica o revisa al margen de los propietarios de los terrenos afectados, en tanto que el urbanismo es una función pública...En este sentido, el régimen urbanístico de la propiedad del suelo es estatutario, resultante de su vinculación a finalidades concretas. Es la propiedad la que queda vinculada a la ordenación urbanística y no al contrario... Por este motivo, la transmisión de las fincas afectadas por la modificación del planeamiento a ' OLIVIA..'no altera ni el procedimiento a seguir para su modificación ni tampoco el objeto y la justificación de la ordenación aprobada....Porque, en cualquier caso, el nuevo propietario se subrogaría en las obligaciones de la propiedad y materializaría el objeto del proyecto que era lo verdaderamente relevante'.

De lo que se concluye que, fuera quien fuera el propietario de las Fincas, lo determinante era que el hotel debería de estar vinculado al Palau en el sentido de que sirviera para alojar orquestas, artistas y espectadores.

Y esta opinión de los peritos en urbanismo, se corroboran con las de los dos miembros de la Comisión de Urbanismo ( órgano colegiado competente para la aprobación inicial y provisional , a instancia de las propuestas de Mariano Nicolas y Virgilio Secundino ) que declararon en Juicio. Así, Don. Alejandro Domingo y Erasmo Armando , aunque dijo desconocer, al votar que el propietario era ' OLIVIA', añadió que, en todo caso, consideró que la construcción del hotel vinculado al Palau para las finalides expuestas de alojamiento era de Interés público. Y mucho más rotundo se mostró el Sr. Nicanor Avelino que, aun desconociendo la real titularidad de las fincas, afirmó que ' aún de haberlo sabido, al estar promovido el proyecto por la Fundación, hubiera votado a favor porque la construcción de un hotel vinculado al Palau es de interés público, añadiendo que lo determinante era conseguir la finalidad perseguida con la modificación del planeamiento ( hotel que sirva para alojar a orquestas y espectadores), independientemente del propietario'.

De lo que se sigue que estos miembros de la Comisión que aprobaron la modificación no tuvieron en cuenta quién era el titular de las Fincas porque les parecía irrelevante, lo que tuvieron en cuenta es ese interés público del objeto del proyecto. Y sin que , en virtud del Principio ' In dubio pro reo' podamos deducir que para el resto de los miembros de la Comisión o la Subcomisión de urbanismo si era relevante tal dato, puesto que no declararon como testigos, por lo que lo ignoramos.

Por lo demás, tanto Franco Nemesio ( 1º teniente de alcalde en esa época), Don. Dario Mario ( Alcalde en esas fechas) y Don. Estanislao Artemio ( portavoz del grupo CIU, que votó a favor) consideran que ese hotel era de interés público. Añadiendo éste último que no sabe lo que hubiera votado de conocer la transmisión de la titularidad de las Fincas a un 3º.

Por lo expuesto, ningún daño real, ni siquiera potencial se produjo a ese Interés Público al que iba dirigida esa falta de verdad, ningún riesgo, real o potencial sufrió ese interés público a consecuencia de la transmisión de la titularidad , puesto que el nuevo titular, en todo caso, estaba obligado a cumplir con la finalidad para la que se construía el Hotel junto al Palau, finalidad tantas veces expuesta ( de alojamiento para...). De lo que se sigue que esa falta de verdad cometida por Cesareo Urbano en la tramitación del P.G.M. no constituye delito de falsedad.

C/Por último y, por lo que respecta al PMU -obrante en la documental aportada en el turno previo de intervenciones por la defensa de Cesareo Urbano - , dicho acusado, en el ejercicio de sus funciones, emitió informe en fecha 6.05.09, previo a la aprobación inicial, en el que seguía haciendo constar que el propietario de las Fincas era la Fundación sabiendo que no se correspondía con la realidad y que el art 97 LUCat exige hacerlo constar dentro de la ' estructura de la propiedad'.

Ahora bien, siguiendo con lo expuesto en el parágrafo anterior, ¿ qué trascendencia jurídica tenía esta discrepancia con la realidad?.

En el Dictamen pericial de Auditoria, al folio 197, se expone que: ' la necesidad de identificar a todos los propietarios de las fincas afectadas por la propuesta del nuevo planeamiento, cuando ésta es de iniciativa privada, responde a la consideración de los mismos como interesados en el expediente y la exigencia, derivada de aquella condición, de la citación personal en el trámite de información pública y la notificación individualizada de la aprobación definitiva'. Es por ello que, al folio 918 consideran que 'éste es un aspecto de escasa trascendencia jurídica, estimando correcto que se requiriese su subsanación'.

Es decir, la finalidad de hacer constar a lo reales titulares de las fincas afectadas, lo es a efectos de su propio interés . Pero, resulta que, en el caso concreto, ' Olivia ' estaba enterada de toda la tramitación, paso a paso, porque le iba poniendo al corriente puntualmente el acusado Martin Victoriano según se acredita con la carpeta documental donde él guardaba todos los mails y cartas que remitía al Sr. Abelardo Abilio ( representante legal de ' Olivia..') por lo que mal puede decirse que se le causó indefensión.

Aprobado inicialmente este PMU el 13.07.09 por Decreto de la Alcaldía ( delegando en el acusado Mariano Nicolas ), aproximadamente a finales de ese mes, se produce la entrada y registro al Palau por orden judicial y por hechos diferentes a los que aquí se enjuician y, una vez sabido- a través del análisis de la ingente documental hallada en el despacho de Martin Victoriano entre la que se encontraba el contrato privado de c-venta y las correspondientes dos escrituras públicas a las que se elevó aquél- que el propietario era Olivia y no la Fundación, el 13.08.09, Virgilio Secundino requiere a la Fundación a fin de que subsane dicha omisión y la nueva gestora del Palau, Doña. Pura Adelaida ( tras la dimisión de Bienvenido Hipolito y Martin Victoriano ) procede a dicha subsanación presentado, primero, nota simple informativa del Registro de la Propiedad y, ulteriormente, las escrituras públicas referidas. No obstante lo cual, la tramitación de dicho plan caducó pero a causa, según se deriva de la documental de esa tramitación, no por falta de subsanación de la nueva titularidad- que sí se subsanó- sino a causa de que ' Olivia' no presentó, en el plazo de 3 meses, ' la viabilidad económica del Plan', que también se exige en el art 97 LUCat, que se refiere, como consta en el informe sobre caducidad del expediente de 16.03.10, a la aportación de los compromisos respectivos entre promotor y propietario a fin de asegurar el cumplimiento de los objetivos que fundamentaban la modificación del PGM. Y no se presentó, según consta en dicho informe, por las discrepancias surgidas entre la nueva gestora del Palau y ' Olivia , que llevaron a ésta a demandar a la Fundación ante la Jurisdicción civil instando la resolución de las escrituras de C-Venta por incumplimiento de lo pactado. Sin que deba dejarse de lado el contexto en el que se produjeron tales discrepancias, que tiene trascendental importancia porque ante el escándalo producido por lo ocurrido en el Palau durante tantos años , por la presunta despatrimonialización del Palau llevada a cabo por Bienvenido Hipolito y Martin Victoriano ( hechos que no son objeto de este Juicio) , en dicho momento ya no interesaba a los nuevos gestores del Palau la construcción de un hotel.

Por lo expuesto, consideramos que tampoco en el PMU esa falta de verdad cometida por Cesareo Urbano , tuviese trascendencia jurídica alguna , ni siquiera potencial puesto que no causó daño al nuevo propietario. Se trataría de una infracción administrativa subsanable como , de hecho, se subsanó. De lo que se sigue que tal falta de verdad ' a sabiendas', dada su intrascendencia jurídica y ausencia de daño real o potencial, por lo ya expuesto, tampoco es incardinable en el delito de falsedad por el que se acusa a Cesareo Urbano .

OCTAVO.- Los hechos declarados probados NO son constitutivos de delito de falsedad en documento oficial previsto en el art. 390.1.4º Cp en concurso medial con un delito de prevaricación previsto en el art 404 Cp . , por el que el M. Fiscal acusa a Hermenegildo Jacinto .

La tesis acusatoria del M. Fiscal ( existencia de un concierto previo entre todos los acusados en la redacción del Convenio de 8.03.06- que no se publicó expresamente sino por remisión- y así ocultar la transmisión de las fincas, titularidad de la Fundación, a un tercero, de forma que la modificación puntual del P.G.M. obedeciera a intereses particulares de ese tercero y No al interés general) ha quedado desvirtuada en el análisis efectuado en el anterior fundamento puesto que no resulta acreditado se dictara ninguna Resolución prevaricadora; ninguna Resolución que cumpla los requisitos del tipo previsto en el art 404 Cp .

A/ En principio, el delito de prevaricación es un delito especial propio del que sólo pueden ser autores los funcionarios públicos con capacidad para dictar Resoluciones administrativas. No obstante lo cual, el TS ( S 303/13, de 26 de Marzo si admite la posibilidad de considerar autores de tal delito a los terceros' extraenus', bien en calidad de cooperadores necesarios ( STS 303/13, de 26 de Marzo ), bien en forma de inductores ( STS 657/2013, de 15 de Julio ), modalidades , todas ellas, incluidas en el concepto de autoría del art 28 Cp .

Sin embargo, tanto una como otra Sentencia, exigen que la Resolución en cuya adopción participa el extraño en calidad de autor ( mediato, inductor o cooperador necesario) ha de ser ARBITRARIA porque en el delito de prevaricación administrativa la arbitrariedad de la resolución es un elemento normativo del tipo. Puede darse el caso ( contemplado en la S.303/13 mencionada) de que los extraños sean condenados y no los funcionarios o autoridades que dictaron la Resolución por incurrir en error invencible u otra causa que les exima de culpabilidad. Pero lo que resulta del todo punto imposible es condenar a estos extraños, por ninguno de los tres tipos de autoría mencionados, cuando la Resolución dictada no es arbitraria y, por ende, no prevaricadora.

En el caso que nos ocupa, hemos concluido en el anterior fundamento, que la Resolución no es Arbitraria, por lo que mal puede sostenerse , ninguno de estos tres tipos de autoría en el delito de prevaricación, en este acusado extraño, cuando el delito de prevaricación no ha sido cometido por los autores ( Mariano Nicolas y Virgilio Secundino ) que dictaron la Resolución.

Respecto del delito de prevaricación por el que se acusa en relación a la aprobación inicial del P.M.U. reproducimos lo analizado en el anterior fundamento respecto de que se trata de un acto de trámite y no una Resolución en el aspecto técnico que exige el delito de prevaricación como elemento objetivo del tipo

B/ En cuanto al delito de FALSEDAD ( por faltar a la verdad en la titularidad de las Fincas en las propuestas de modificación presentadas), el Fiscal lo configura como medio para dictar una Resolución prevaricadora, la cual no se ha acreditado.

Al no haberse acreditado que ninguno de los 3 coacusados ( Virgilio Secundino , Mariano Nicolas y Cesareo Urbano ) hayan cometido hechos constitutivos de delito de falsedad en documento oficial previsto en el art 390.1.4 del Cp , consideramos, al igual que lo expuesto en el parágrafo anterior, que ningún extraño no funcionario puede ser cooperador necesario de un delito de falsedad que no ha resultado acreditado hayan cometido sus autores.

No obstante lo cual, al sostenerlo las acusaciones, analizaremos si Hermenegildo Jacinto , faltó a la verdad ' a sabiendas' en relación a la titularidad de las fincas y ello incidió en Cesareo Urbano y Virgilio Secundino ( que los calificamos de autores mediatos)y, en suma, en el parecer de los Organos colegiados que adoptaron la Resolución aunque no fuera arbitraria o injusta a efectos de prevarivación.

Importante es recordar la actuación de este acusado en la propuesta de modificación: Ha quedado acreditado, no solo por las declaraciones del propio inculpado, sino a través de la testifical de Onesimo Claudio , Blas Gregorio , y Severino Luciano , que en el transcurso temporal en que suceden los hechos, Hermenegildo Jacinto era arquitecto asociado de ' Severino Nazario y Hermenegildo Jacinto ', despacho vinculado con la Fundación desde hacía bastantes años puesto que ya se habían hecho cargo de otras remodelaciones del Palau. En concreto, en el proyecto de hotel que nos ocupa, él era el firmante de las dos propuestas ( 13.03.07 y de la definitiva de 10.02.09) de modificación puntual del PGM a iniciativa particular ( de la Fundación). Si bien el despacho subcontrató al arquitecto Don. Blas Gregorio para todo lo relativo al planeamiento, era supervisado por Hermenegildo Jacinto . Sin embargo, La fundación contrato al abogado experto en urbanismo, Sr. Severino Luciano , que se encargó de toda la parte jurídica de la cuestión ( redacción de convenios previos, redacción del contrato privado de venta de fecha 20.12.06 entre la Fundación y Abelardo Abilio , participó con abogados civilistas en la redacción de las correspondientes escrituras de elevación a público del mismo), así como la redacción de la Memoria del Proyecto. Parte jurídica de la que eran ajenos los técnicos, al no ser sus funciones propias.

En cuanto al conocimiento de borradores de Convenio, por parte de Hermenegildo Jacinto , la confección de dos convenios en vez de uno y el contenido de los mismos, de la documental ya expuesta y analizada en el anterior fundamento y, en especial: de la C21, folio 99, C21, folio 68, C19, folio 10 y 11, C20, folios 8 y 9, C6b, folios 12 ( nota manuscrita de este acusado donde hace constar SIN PUBLICIDAD y que ya ha sido analizado profusamente en el anterior fundamento al hablar de los convenios) unida a la propia declaración de Hermenegildo Jacinto , se deduce que, si no participó expresamente en el redactado, sin embargo, si tuvo la vista borradores previos de lo que iba a ser un convenios y que luego fueron dos, así como de los dos Convenios firmados, que nunca negó. Admite haber tenido el Convenio de 8.03.06 pero que no lo incluyó en el contenido de la propuesta al no considerarlo necesario porque su contenido era patrimonial ( razón por la que no se publicó)y, por ello, adjuntó el urbanístico de 24.10.06.

Pero en cuanto a dicho conocimiento, baste reproducir lo ya expuesto para esta misma cuestión en el anterior fundamento, resumidamente: que por mucho que se leyera el primer convenio y los previos borradores, lo único que podría deducir que un tercero era el que iba a construir y explotar el hotel y que, por ello, debía de compensar a la Fundación, más ninguna expresión con la que se denomina a este tercero podría hacerle pensar que Bienvenido Hipolito y Martin Victoriano tenían intención de vender sus Fincas.

A pesar de ello, el M. Fiscal hace descansar su acusación de que sí conocía este acusado la intención de venta, en otras pruebas documentales que concatena con las anteriores. En concreto, la obrante en C13, folios 3 y 4, que son notas manuscritas de Martin Victoriano en las que relaciones a los hoteleros a quien enviará cartas por si están interesados en ejecutar el proyecto del hotel y que el M. Fiscal relaciona con la obrante en C4, folios 4,5 y 6 que es una carta, de fecha 31.01.07, supuestamente enviada por Martin Victoriano a Hermenegildo Jacinto y que dice: ' Estos documentos van a ser entregados al Sr. Abelardo Abilio y al Sr. Severino Luciano para que puedan preparar la escritura entre la Fundación y el Sr. Severino Luciano . A continuación lo que se adjunta son dos hojas de valoraciones de las Fincas una vez tuvieran uso residencial y las compensaciones por la tranferencia de usos( y que ya se había fijado por Patrimonio de la Generalitat,en concreto por la Sra. Adelaida Elena , en el Convenio patrimonial), así como valoración del coste de las obras, honorarios profesionales, permisos, licencias... Dicha carta niega Hermenegildo Jacinto haberla recibido ( de nuevo aparece ignorándose su modo de envío ni, por tanto de acreditación de su recepción). En cualquier caso, ni de su título ni de su contenido puede deducirse la intención de venta a un tercero, puesto que el contenido de esas mencionadas escrituras se ignoraba. Hermenegildo Jacinto no oculta que varias veces Martin Victoriano pidió asesoramiento a su despacho sobre la valoración de los terrenos una vez que se aprobara la transferencia de usos, sobre el coste de la construcción... y que en el despacho se hicieron. También admite que sabía que Bienvenido Hipolito y Martin Victoriano estaban haciendo gestiones con hoteleros para seleccionar al que iba a encargarse de construcción y explotación del hotel y que, incluso recibió a alguno de ellos, a instancias de Martin Victoriano , con los que habló de aspectos urbanísticos, pero nunca comentaron nada sobre la relación jurídica con la que el hotelero estaría conexionado con la Fundación: arrendamiento, cesión... y,desde luego, nunca, le hablaron de venta.

A mayor abundamiento, alude el Fiscal al contrato de prestación de servicios con ' OLIVIA..' ( Abelardo Abilio ), obrante en documental C25, folios 28 a 41.

De tal contrato, en concreto, de su parte EXPOSITIVA, se infiere que esta empresa hotelera , como promotor inmobiliario, se iba a hacer cargo de la rehabilitación del colegio ' La Salle' y de la construcción y gestión del hotel. Sin embargo, no puede inferirse que supiera Hermenegildo Jacinto que dicha entidad se había convertido en propietario de las fincas porque , si bien en el clausulado se hace referencia a ' La Propiedad', aclara la testigo Doña. Sonia Felicidad , encargada de esta materia en el citado despacho, se trata de un modelo estereotipado y ese término no debe de ser interpretado como Dcho. de Propiedad ' estrictu- sensu' . Se refiere a promotor inmobiliario o concesionario, en definitiva, al cliente que les abona sus honorarios como servicios prestados como arquitecto. Tampoco puede inferirse de las pruebas testificales o de otros acusados, puesto que nadie declara que se lo comunicara. Así , pues, sólo cabe inferir que conocía que esta empresa hotelera fuera la adjudicataria para construir el hotel ( lógicamente, no lo iba a construir la Fundación que no es ningún promotor inmobiliario ni puede gestionar hoteles) pero no que se hubiera convertido en propietario de las fincas donde construir . El mismo declara que, de haberlo sabido, hubiera corregido este aspecto en el correspondiente apartado de la MEMORIA que presentó en la propuesta de modificación del PGM, y que hubiera continuado adelante con la tramitación, puesto que la titularidad resultaba irrelevante a aspectos urbanísticos, lo que ratifica el testigo arquitecto Blas Gregorio , encargado de la redacción de esa propuesta.

Alega Hermenegildo Jacinto que tuvo conocimiento de tal cuestión cuando el 12.08.09, aprobada definitivamente la modificación del PGM, le llama Mariano Nicolas y se lo pone en conocimiento, es decir, una vez que se destapó ' el escándalo de la despatrimonialización del Palau' que no es el tema sometido a nuestro enjuiciamiento y las pruebas que acabamos de analizar no las consideramos suficientes como para desvirtuar tal aseveración. Es decir, tenemos dudas que consideramos razonables de que con la documental expresada pudiera deducir este acusado que se había producido a una venta de las Fincas de la Fundación por parte de Bienvenido Hipolito y Martin Victoriano . De la lectura de tal documental sólo se infiere que Hermenegildo Jacinto supo que ' Olivia' iba a ser la entidad que se haría cargo de construir y explotar el hotel y que, por ello, le pagaría sus honorarios, como cliente de ese proyecto urbanístico, más no podía imaginar, al actuar en la confianza que le despertaba una Institución tan prestigiosa como el Palau y dado que los documentos jurídicos sobre tal cuestión- donde se aseveraba que el propietario era la Fundación- estaban visados por Severino Luciano , que se hubiera convertido en propietario de tales fincas puesto que él no participó en la confección del contrato privado de 20.12.06 ni en las dos escrituras de elevación a público del mismo; sin que ningún testigo ( Severino Luciano , Abelardo Abilio ) o el acusado Martin Victoriano hayan declarado que pusieron en su conocimiento tal venta. Y sin que puede deducirse tal conocimiento en la relación profesional que tenía con la Fundación y, en concreto con Martin Victoriano , desde hacía más de 20 años puesto que , precisamente por ello, también podría sostenerse lo contrario: que esa confianza con la que actuaba es la que influyó para no poner en entredicho lo que le transmitía la Fundación a través de Martin Victoriano no considerando, por tal confianza, acudir al registro de la propiedad para aseverar tal dato, dato que, en cualquier caso, resultaba irrelevante a los efectos urbanísticos.

Respecto de la Aprobación Inicial del PMU, no existen pruebas de las que deducir que este acusado conoció el cambio de titularidad de las Fincas antes de agosto de 2009.

NOVENO.- Los hechos declarados probados NO son constitutivos de delito de prevaricación previsto en el art 404 Cp . , por el que el M. Fiscal acusa a Bienvenido Hipolito y a Martin Victoriano . Tampoco lo son de un delito de falsedad en documento oficial previsto en el art. 390.1.4º Cp , por el que también les acusa el M.Fiscal en concurso medial con aquél.

A/ Delito de Prevaricación.

En relación a tal delito, reproducimos lo expuesto en el fundamento anterior respecto al acusado Hermenegildo Jacinto , y en base a la Jurisprudencia allí expuesta, llegamos a la misma conclusión: Si en el caso que nos ocupa, hechos concluido, en el fundamento sexto, que la Resolución no es Arbitraria, mal puede sostenerse que Bienvenido Hipolito y Martin Victoriano sean cooperadores necesarios de un delito de prevaricación que no ha quedado acreditado haya sido cometido por los autores ( Mariano Nicolas y Virgilio Secundino ) que dictaron la Resolución.

B/. Delito de Falsedad.

Ha resultado acreditado que la Fundación fue propietaria de ' las fincas' mediante E.P. de fecha 10.11.03 ( no inscrita en el registro de la propiedad) suscrita con La Salle. Sin embargo, dejó de serlo desde el momento de la firma del contrato privado de fecha 20.12.06 suscrito con la empresa ' OLIVIA..' . Documento elevado a público y concretado y desarrollado en sendas escrituras de 12.07.07 que se inscribieron en el registro.

Por tanto, ambos acusados que habían intervenido bien en la firma, bien en las gestiones. de tales escrituras y contratos en representación de la Fundación , eran perfectos conocedores de que la constancia , en el punto 5 de la MEMORIA ( indicación de los propietarios de las fincas), tanto de la propuesta de 13.03.07 como en la de 10.02.09, era FALSA.

Es cierto que ninguno de los dos redactó esa Memoria, pero también lo es que , como ha quedado expuesto en el F.J. tercero, ellos habían encargado al acusado arquitecto Hermenegildo Jacinto , esa propuesta de modificación imprescindible para ejecutar el proyecto hotelero que también tenía encomendado( encargos cuyos honorarios abonó ' OLIVIA', a partir del 12.02.07 ,mediante contrato de prestación de servicios suscrito al efecto) y, como también se analiza en dicho fundamento, Hermenegildo Jacinto había subcontratado el planeamiento, al arquitecto Blas Gregorio que fue quien redactó sendas propuestas bajo la supervisión del acusado Hermenegildo Jacinto , sin que haya resultado acreditado que, ni uno ni el otro conociesen de forma fehaciente que ' OLIVIA..', en esas fechas, se hubiera convertido en propietario de las fincas.

No obstante, como ya se ha dicho, el delito de falsedad no es un delito de propio mano y , en tal sentido , los acusados Bienvenido Hipolito y Martin Victoriano son acusados como cooperadores necesarios o inductores de ese delito previsto en el art 390.1.4º Cp .

Este Tribunal considera que, aún habiendo resultado acreditado que ambos acusados tenían el dominio del hecho e indujeron a error a quienes hicieron constar por escrito tal falsedad en un documento oficial por incorporación a un expediente administrativo ( para así ocultar su plan previo de obtener un importante beneficio económico mediante la transmisión de la titularidad a un 3º, lo cual no lograron conseguir, a excepción de esos 895.000 euros que les entregó el Sr. Abelardo Abilio , lo que se ha analizado minuciosamente en los fundamentos primero y segundo), sin embargo, al no resultar acreditado que ninguno de los acusados con carácter de autoridad o funcionario ( Mariano Nicolas , Virgilio Secundino , Cesareo Urbano ) hayan cometido delito de falsedad, no puede sostenerse la participación de terceros extraños en un delito no cometido por sus autores.

DECIMO.- Por lo expuesto, los acusados Bienvenido Hipolito y Martin Victoriano aparecen responsables en concepto de autores , CADA UNO DE ELLOS, de un delito de tráfico de influencias previsto en el art 429 Cp . y de un delito de tráfico de influencias previsto en el art. 430 C.p .

Sin embargo, no ha quedado acreditado que ambos acusados sean autores o hayan tenido cualquier otro tipo de participación delictiva en los delitos de: continuado de apropiación indebida y continuado de delito de falsedad en documento oficial en concurso medial con continuado de delito de prevaricación por los que se les acusa, razón por la que les ABSOLVEMOS de tales delitos.

No ha quedado acreditado que el acusado Hermenegildo Jacinto sea autor o hayan tenido cualquier otro tipo de participación delictiva en los delitos de: del delito de tráfico de influencias por el que le acusa la Acusación Popular y del delito continuado de falsedad en documento oficial en concurso medial con delito continuado de prevaricación, por los que le acusa el M. Fiscal, razón por la que le ABSOLVEMOS de tales delitos.

NO ha quedado acreditado que los acusados Mariano Nicolas , Virgilio Secundino y Cesareo Urbano sean autores o hayan tenido cualquier otro tipo de participación delictiva en los delitos de: continuado de falsedad en documento oficial en concurso medial con delito continuado de prevaricación, por los que les acusa el M. Fiscal , Ni al acusado Mariano Nicolas del delito de tráfico de influencias cometido por autoridad y del delito de prevaricación, por los que le acusa la Acusación Popular , Ni al acusado Virgilio Secundino del delito de falsedad en documento público y del delito de prevaricación por los que le acusa la Acusación Popular, Ni Cesareo Urbano del delito de falsedad en documento público por el que le acusa la Acusación Popular , razón por la que les ABSOLVEMOS de tales delitos.

UNDECIMO.- En la ejecución de los mencionados delitos no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

DUODECIMO.- A la vista de las circunstancias de los hechos enjuiciados puestas de manifiesto a lo largo de esta Resolución y del art. 66.6 Cp , este Tribunal estima congruente y adecuado a la culpabilidad de los acusados Bienvenido Hipolito y Martin Victoriano , teniendo en cuenta la condición de los citados de representante y director de una Institución cultural de prestigio, a quienes se les debe de exigir un rigor especial puesto que este tipo de prácticas no pueden ser admitidas en un Estado de Derecho dado que producen un grave daño al sistema democrático, imponer las penas previstas en los respectivos tipos penales ( 429 y 430 Cp) en su grado medio, lo que supondría : Por delito previsto en el art. 429 Cp ., las penas, para cada uno de ellos, de prisión de nueve meses ( 9) con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y de Multa proporcional de 5.409.108 euros y, en caso de impago, aplicación de lo dispuesto en el art. 53 Cp . Y, por el delito previsto en el art. 430 Cp , la pena, para cada uno de ellos, de prisión de nueve meses ( 9 ) con idéntica accesoria legal , así como el DECOMISO de los 895.000 euros recibidos como DÁDIVA.

No obstante lo cual y, como decíamos al final del F.J. segundo, este Tribunal debe de respetar el Principio Acusatorio siempre y , por ende, no podemos rebasar la pena de prisión de un año, para cada uno, ni el importe de la multa proporcional solicitadas por la Acusación Popular, puesto que, si no nos vincula el concurso por ellos construido, sin embargo, si nos vincula la pena solicitada. En cuanto a la solicitud de pena solicitada por el M. Fiscal, no podemos tener en cuenta la misma a estos efectos, al no instar una pena independiente por el delito de tráfico de influencias previsto en el art 429 Cp por el que les acusa, al haberlo construido en concurso medial con un delito continuado de apropiación indebida, el cual no se acredita que hayan cometido y, por ende, respecto del mismo, procede su libre absolución.

En consecuencia, las penas que imponemos a estos dos acusados son las siguientes:

Por el delito previsto en el art 429 Cp , a cada uno de ellos, la pena de prisión de seis (6) meses con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de Multa proporcional de 3.604.857 euros, para el acusado Bienvenido Hipolito y, en caso de impago, responsabilidad personal subsidiaria de tres meses y a la pena de Multa proporcional de 901.214,40 euros, para el acusado Martin Victoriano , y , en caso de impago, responsabilidad personal subsidiaria de un mes.

Por el delito previsto en el art 430 Cp , a cada uno de ellos, la pena de prisión de seis (6) meses con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y conforme al art. 431 CP , ordenamos el DECOMISO de los 895.000 euros recibidos, en total por ambos, como Dádiva, cantidad que deberán de ingresar en la cuenta corriente de este Juzgado y ,de no hacerlo de forma voluntaria, procédase a su exacción por la vía de apremio. Una vez ingresada , se procederá a trasladarla a las cuentas del Estado

DECIMO TERCERO.- Ningún tipo de responsabilidad se deriva de los delitos de tráfico de influencias cometidos por los acusados Bienvenido Hipolito y Martin Victoriano . Sin embargo, por aplicación de lo dispuesto en el art 431 C.p , ordenamos el DECOMISO, a favor del Estado, de los 895.000 euros en que consistió la dádiva entregada por Abelardo Abilio a los acusados Bienvenido Hipolito y Martin Victoriano y ello en base al Principio Legalidad a pesar del ' lapsus' de la Acusación Popular que ha omitido solicitarlo , puesto que , como se expresó el TC en providencia de 27/04/89, su imposición es de prescripción obligada y sobre la que no tiene necesidad de argüir el procesado, toda vez que en el correspondiente juicio hubo debate con plenitud de garantía sobre los hechos.

DECIMO CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en los arts 123 y 124 C.Penal , procede imponer las costas a los acusados Bienvenido Hipolito y Martin Victoriano en 2/5 partes a cada uno, al haber resultado absueltos de tres delitos objeto de acusación. No procede imponerles las costas de la Acusación Particular porque sus pretensiones han sido desestimadas. Tampoco las de la Acusación Popular porque, según reiterada Jurisprudencia del T.S. al no ser personas o entidades directamente afectadas por los hechos delictivos, dado que, en nuestro derecho, se encomienda al M. Fiscal, con carácter obligatorio , la persecución de los delitos públicos, mientras que la ajeneidad de la Acusación Popular en los efectos directamente perjudiciales del delito, lo convierte en representante de un difuso interés social.

DECIMO QUINTO.- A la luz de la declaración del testigo Abelardo Abilio quien niega haber entregado 895.000 euros a los acusados Bienvenido Hipolito y Martin Victoriano , a pesar de haberse acreditado dicha entrega por prueba indiciaria ( fundamento jurídico segundo), procede acceder a la pretensión del M. Fiscal y deducir testimonio de su declaración prestada en juicio, la cual será remitida al Juzgado Decano de Instrucción para que investigue puesto que consideramos que existen indicios racionales frente al mismo de haber incurrido en hechos constitutivos de delito de falso testimonio en causa penal previsto y penado en el art. 458 C.p .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

FALLAMOS:

A/ CONDENAMOS a los acusados Bienvenido Hipolito y Martin Victoriano como autores penalmente responsables de un delito de tráfico de influencias cometido por particular, previamente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno de ellos, de prisión de seis (6) meses con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de Multa proporcional de 3.604.857 euros, para el acusado Bienvenido Hipolito y, en caso de impago, responsabilidad personal subsidiaria de tres meses y a la pena de Multa proporcional de 901.214,40 euros, para el acusado Martin Victoriano , y , en caso de impago, responsabilidad personal subsidiaria de un mes.

CONDENAMOS a los acusados Bienvenido Hipolito y Martin Victoriano como autores penalmente responsables de un delito de ofrecimiento de realizar tráfico de influencias , previamente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno de ellos, de prisión de seis (6) meses con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

ABSOLVEMOS a los citados acusados de los delitos continuado de apropiación indebida y continuado de delito de falsedad en documento oficial en concurso medial con continuado de delito de prevaricación por los que se les acusa.

En la ejecución de las penas de prisión, compútese el tiempo durante el cual ambos acusados estuvieron preventivamente privados de libertad por esta causa ( entre el 17 y el 30 de Junio de 2010).

Imponemos las COSTAS a los acusados Bienvenido Hipolito y Martin Victoriano en la proporción de 2/5 partes a cada uno.

Ordenamos el DECOMISO de la cantidad de 895.000 euros recibidos por estos dos acusados en concepto de dádiva y, caso de que no ingresen dicha cantidad voluntariamente en la cuenta corriente de este Juzgado, procédase a su exacción por la vía de apremio. Una vez ingresada , procédase a trasladarla a las cuentas del Estado.

B/. ABSOLVEMOS al acusado Hermenegildo Jacinto del delito de tráfico de influencias , en calidad de cooperador necesario, por el que le acusa la Acusación Popular y del delito continuado de falsedad en documento oficial en concurso medial con delito continuado de prevaricación, por los que le acusa el M. Fiscal.

C/ ABSOLVEMOS a los acusados Mariano Nicolas , Virgilio Secundino y a Cesareo Urbano del delito continuado de falsedad en documento oficial en concurso medial con delito continuado de prevaricación, por los que les acusa el M. Fiscal y ABSOLVEMOS al acusado Mariano Nicolas del delito de tráfico de influencias cometido por autoridad y del delito de prevaricación, ya definidos, por los que le acusa la Acusación Popular y ABSOLVEMOS al acusado Virgilio Secundino del delito de falsedad en documento público y del delito de prevaricación por los que le acusa la Acusación Popular y ABSOLVEMOS al acusado Cesareo Urbano del delito de falsedad en documento público por el que le acusa la Acusación Popular .

Declaramos las costas de oficio en relación a los acusados absueltos.

Acordamos deducir testimonio de la declaración prestada en juicio por el testigo Abelardo Abilio , la cual será remitida al Juzgado Decano de Instrucción para que investigue , al existir indicios racionales frente al mismo de haber incurrido en hechos constitutivos de delito de falso testimonio en causa penal previsto y penado en el art. 458 C.p .

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección de la Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días desde su última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, fallamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACIÓN. La anterior Sentencia fue leída y publicada en el día de su entrega en Secretaría , por la Ilma, Sra. Magistrado Ponente,. Doy fe.