Sentencia Penal Nº 387/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 1220/2014 de 10 de Julio de 2015

Encabezamiento

251658240

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TREINTA

MADRID

RAA 1220/2014

PA 346/2011

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE MOSTOLES

SENTENCIA Nº387/2015

MAGISTRADOS:

MARIA DEL PILAR OLIVAN LACASTA (PONENTE)

CARLOS MARTÍN MEIZOSO

IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO

En Madrid, a 10 de Julio de 2015.

Vista en segunda instancia ante la Sección Treinta de esta Audiencia Provincial el Procedimiento nº346/2011, procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Móstoles seguida de oficio por un delito de homicidio imprudente contra la acusada Jacinta venido a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por la acusada contra la sentencia de fecha 3-1-2014 . Han sido partes en la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal, y dicha apelante, representado por el Procurador D. Fernando Jurado Reche y defendida por el letrado D. José Alberto Ortega Pérez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Móstoles con fecha 3-1-2014 se dictó sentencia cuyos 'HECHOS PROBADOS' dicen:

'De lo actuado en el juicio resulta probado, y así, expresamente, se declara, lo que se expresa a renglón seguido:

A) Sabina , de 4 años de edad, se personó en el hospital de Fuenlabrada, de la sanidad pública, del Servicio de Salud de la Comunidad de Madrid, sobre las 8,15 horas del día 27 de agosto de 2008, acompañada de sus padres, Fermín y Andrea , para una intervención quirúrgica programada consistente en la extirpación de un quiste en el codo izquierdo.

Previo a ello la niña había sido examinada en diversos actos médicos, distribuidos en varios días -lo que es conocido como preoperatorio-, entre los que estaba la revisión por anestesista, y considerada totalmente apta, por su buena salud, para someterse a la indicada intervención.

Se trataba de la primera intervención quirúrgica del día, que iba a llevar a cabo un equipo médico formado por dos dermatólogos y una anestesista, siendo ésta Fidela , nacida el NUM000 de 1961.

Fueron recibidos en el denominado hospital de día quirúrgico, que se hallaba a unos 30 metros del quirófano en el que tuvo lugar dicha operación.

En ese hospital de día quirúrgico, sede también de sala de reanimación post quirúrgica, la niña fue alistada para la intervención, y entre tal preparación estuvo la ingesta de un fármaco dispuesta por la anestesista, preparada por la enfermera que estaba encargada de tal hospital de día, y que no era otra que la acusada Jacinta y finalmente administrada por la madre de la menor. Ya en el quirófano a la niña se le administraron otros medicamentos, todos por disposición de la misma anestesista, con el fin de conseguir una sedación general, la que, en efecto, se obtuvo, pues la niña, aun antes de entrar en quirófano, se durmió considerablemente.

En el quirófano la intervención prevista se desarrolló con normalidad, de manera que a los 25 minutos de entrar en él la niña salió, sobre una cama, escoltada por la citada médico anestesista, y fue entregada a la referida enfermera, la que contaba con la asistencia de una auxiliar de enfermería.

Momentos antes, el dermatólogo que había operado habló con los padres de la niña, diciéndoles que la intervención había sido un éxito y que podían ir a la sala de reanimación y estar con ella, de manera que los padres, haciéndole caso, se personaron en dicha dependencia cuando aún movían la cama para colocarla en su lugar.

La anestesista, instantes antes, había ordenado a la enfermera que colocara a la niña un pulsioxímetro, aparato apto para medir el número de pulsaciones por minuto del corazón. Al momento de tal instrucción y en los inmediatos anteriores ni el dermatólogo ni la anestesista pensaron que la niña presentara un ritmo cardiaco que no fuera normal, a partir de la visión directa de la misma. De hecho, estando la niña todavía en quirófano, la segunda dijo al primero que, por presentar frecuencia normal de latidos, podía éste disponer el pase de la niña a la sala de despertar después de anestesia general lo que se solía hacer tras intervenciones análogas era la aplicación al paciente de un monitor, o sea, de un aparato capaz de comprobar un número superior de funciones vitales que el meritado pulsioxímetro, incluido el electrocardiograma. Incluso en el protocolo que había de seguirse en el mismo centro hospitalario se contenía esa aplicación como acto. A pesar de ello, la anestesista dijole a la enfermera que le aplicara el pulsioxímetro, el que, por otro lado, también contaba con pantalla en la que podía verse, en número, las pulsaciones por minuto, con un gráfico.

No es posible declarar probado, en fin, que la anestesista dijera a la enfermera que no colocara a la niña el monitor o, lo que es lo mismo, probado que no le prohibió la aplicación del monitor.

La anestesista, después de dar esa instrucción a la enfermera, se ausentó del lugar.

B) Quedaron en el sitio, entonces, alrededor de la cama de la niña, los padres de ésta, uno a cada lado, la enfermera y la auxiliar de enfermería.

La única paciente a la que la referida enfermera tenía que prestar atención era la menor Sabina , si bien varios minutos después apareció la segunda paciente del día, para ser intervenida en quirófano también, es decir, para entrar, para preparase para la cirugía, no para ser reanimada.

Ya ubicada la cama y cambiado el oxígeno que ayudaba a la niña a respirar (desde el quirófano la pequeña venía con él, lo que incluye la correspondiente conducción y mascarilla sobre gran parte del centro del rostro), la enfermera procedió entonces a la aplicación del aparato pulsioxímetro, conectándolo debidamente, y el mismo arrojó resultados: 50 pulsaciones por minuto, que bajaban progresivamente a 49 y a 48, y una luz roja, según vio en pantalla, de igual modo que lo vio el padre de la criatura.

La enfermera se percató entonces de que la niña parecía profundamente dormida, más de lo que habitualmente venía viendo en pacientes comparables. No hizo nada de particular por esa percepción, en ese momento y, dando por seguro que el pulsioxímetro no funcionaba bien, resolvió que era cuestión de cambiarle la conexión de un cable del mismo, no obstante escuchar a la referida auxiliar de enfermería que le parecía raro que no funcionara porque en el quirófano sí había funcionado.

Dio inicio la enfermera, pues a ese primer cambio de cable, y tras hacerlo pudo comprobar que el pulsioxímetro seguía igual, luz roja incluida, de manera que, continuando con la convicción de que el aparato fallaba, resolvió el cambio de la conexión por el otro lado del cable, y aun después, con el cambio del propio pulsioxímetro, para lo que era preciso que se moviera del lugar, por las dependencias hospitalarias, con el fin de ir consiguiendo ora la pieza, ora el cable, ora el aparato entero, y mientras fueron pasando los minutos.

C) En concreto pasaron no menos de diez y no más de trece, cuando acertó a personarse en el lugar la anestesista a la que se hizo mención la cual, a unos pocos metros de distancia, se dio cuenta de que la enfermera se afanaba en colocar un pulsioxímetro a la niña, la que no lo tenía aplicado. Era el segundo aparato, el que la enfermera había buscado por aquellas dependencias. La anestesista reprobó a la enfermera por no haber aplicado el pulsioxímetro a pesar del tiempo transcurrido desde que se lo había ordenado, e incluso se mostró muy alterada hacia ella, aun gritándole, pero no se detuvo al lado de la niña y, por tanto, no la miró, sino que se fue a atender a la que iba a ser la segunda persona de la mañana objeto de intervención quirúrgica.

La enfermera dio a entender a la anestesista que había tenido problemas con el pulsioxímetro anterior e incluso que le parecía que la niña estaba más dormida de lo que era normal; incluso los padres de la niña hicieron algún comentario en la misma línea, dirigido a la anestesista, que la enfermera podía escuchar.

La enfermera, viendo que ese segundo pulsioxímetro entero se comportaba como el anterior, o sea, luz roja, continúo en su suposición de que no funcionaba, y decidió que el aparato que le iba a sacar de dudas iba a ser el monitor del electrocardiograma, así que, ayudada por la auxiliar, comenzó con las labores de colocación de electrodos respecto de la niña, y también se separó un tanto, hasta el mostrador, para llamar por teléfono a quirófano para que dijeran a la pluricitada anestesista, que ya estaba dentro con la segunda intervención quirúrgica de la mañana, que le parecía que la niña Sabina no estaba bien, pues la veía demasiado dormida.

D) Volvió la enfermera Jacinta al lado de la niña y le aplicó el monitor de electrocardiograma, y vio que la pantalla de éste significaba que la niña estaba en parada cardiorrespiratoria, de manera que, sin disipar aún su duda, acudió a pedir ayuda a una enfermera de oncología que por la zona se encontraba, a la que le explicó el problema, y la que le contestó que probara a medirle la tensión a la niña con un tensiómetro, y, por ayudar a la compañera, esta enfermera consiguió muy pronto un aparato de estos últimos y fue donde la niña, y según llegó le retiró la máscara de oxígeno y dijo que cianosis segura, y gritó para ayuda, y la enfermera Jacinta corrió hacia quirófano, donde habló de nuevo con la enfermera circulante, y al poco corrió hacia la vera de la niña la anestesista, y otros médicos, comenzando todos labores de resucitación de la menor, lo que les llevó 30 minutos, y luego de ello la niña fue evacuada a la unidad de cuidados intensivos pediátricos del hospital 12 de octubre, sito en la zona sur de Madrid, en el distrito de Villaverde, donde falleció a las 18,30 horas del día siguiente.

E) La niña había entrado en parada cardiorrespiratoria muy poco después de la conexión primera de pulsímetro, si bien no puede conocerse el momento exacto. En todo caso, y desde el mismo momento de esa conexión, la niña presentó una bradicardia, una de cuyas consecuencias fue que la sangre no le llegaba en suficiente cantidad al cerebro, con lo que el nivel de oxígeno en éste se mantuvo insuficiente por varios minutos, produciéndose una anoxia neuronal aguda.

F) Entre el momento en que la enfermera Jacinta conectó el pulsioxímetro, la primera vez, y el momento en que dio a entender a la anestesista, por vez primera, que no le pareció normal el estado de la niña, ya se ha dicho que pasaron entre diez y trece minutos de reloj. En ellos la enfermera no tomó el pulso de la niña, manualmente; no le tomó la tensión; no le tomó la temperatura; no le sacó la mascarilla de oxígeno para mirarle la cara; no le colocó el monitor del electrocardiograma; no avisó a anestesistas de guardia, ni a ningún otro médico, ni a ninguna otra enfermera.

G) La anestesista falleció el uno de octubre de 2012. No se conoce, por las pruebas del plenario, la causa de ello, pero sí que el juzgado de instrucción núm. 31 de Madrid incoó diligencias previas por ese fallecimiento.

H) La actividad profesional de la enfermera Jacinta , en el momento de los hechos, se hallaba asegurada por la compañía aseguradora Lloyd's'.

Y cuyo 'FALLO' dice:

1. Que debo condenar y condeno a la acusada Jacinta , como autora responsable criminal de un delito de homicidio por imprudencia profesional, previsto y penado en el artículo 142.1 y 3 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante, simple, de dilaciones indebidas, a las siguientes penas: a) de prisión por tiempo de un año y nueve meses; b) de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo de la pena de prisión; y c) de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de enfermera por tiempo de tres años y nueve meses.

II. A) Que debo condenar y condeno a la acusada Jacinta , en el ámbito de la responsabilidad civil, a pagar a los padres de la menor fallecida Sabina ( Fermín y Andrea ), la suma conjunta de ciento cincuenta y un mil euros, de principal, más los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y declarando la responsabilidad civil directa, conjunta y solidaria entre las dos, en el pago de dicha suma principal, de la aseguradora Lloyd's, y la responsabilidad civil subsidiaria, igualmente respecto de dicha suma principal, del Servicio Madrileño de Salud de la Comunidad Autónoma de Madrid.

Que debo absolver y absuelvo a la aseguradora QBE Insurance Europe) Limited, sucursal en España, de los hechos abarcados por la presente causa penal, y sólo en el orden jurisdiccional penal.

III. Que debo condenar y condeno a la acusada Jacinta al pago de la mitad de las costas generadas por el presente proceso penal, declarando de oficio la otra mitad'.

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación procesal de Jacinta se interpuso el recurso de apelación que autoriza el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.-Admitido el recurso y efectuado el correspondiente traslado a las demás partes, por la representación procesal de la acusación particular Fermín se presentó escrito de impugnación.

Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada, que se dan por reproducidos, pero con las siguientes excepciones:

1º.- Se suprimen los datos relativos a las pulsaciones que se mencionan en el apartado B) párrafo segundo, inciso último. 2º.- Se suprime la mención del apartado B) párrafo cuarto, en el particular relativo a que para llevar a cabo los diferentes cambios en el aparato la enfermera tuvo que moverse por diferentes dependencias hospitalarias, así como la reiteración que aparece en el primer párrafo del apartado C) y las referencias temporales que aparecen en ese mismo párrafo. 3º.- Se suprime del apartado D) la mención a que la enfermera aplicó a la niña el monitor de electrocardiograma y que vio que la pantalla indicaba la niña estaba en parada cardiorrespiratoria. 4º.- Se suprime el apartado E) y el apartado F), se sustituye por: 'durante el tiempo que la acusada estuvo con la menor la cogió de la mano pero no la monitorizó con carácter general, no le tomó la tensión con un aparato manual, ni la retiró la mascarilla de oxígeno'.

Asimismo, se añade:

'La acusada, desde que se hizo cargo de la menor estuvo todo el tiempo pendiente de ella. Además, requirió a la anestesista, cuando todavía no había entrado en el quirófano para participar en la siguiente intervención quirúrgica, a fin de que evaluara a la menor porque a su juicio y al de sus propios padres seguía estando demasiado dormida.

Después, una vez que entró de nuevo la anestesista en el quirófano, la acusada le llamó en dos ocasiones más reclamando su presencia, aduciendo razones parecidas, para valorar a la pequeña porque 'no encontraba a la niña correctamente'. La acusada pidió también ayuda a otra compañera, enfermera de oncología, que se encontraba en un habitáculo contiguo, que acudió inmediatamente, y a quien la acusada le puso en antecedentes sobre el mal funcionamiento del pulsioxímetro y monitor, por lo que la nueva enfermera sugirió tomarle la tensión con una aparato manual, aunque no llegó a hacerlo, pues al retirarle la mascarilla de oxígeno a la niña observó que existían signos de cianosis'.

Fundamentos

PRIMERO.-Procede la estimación en parte del recurso interpuesto.

No puede negarse que la sentencia incorpora una motivación prolija, pero a juicio de este órgano de apelación no demasiado clarificadora. Al igual que tampoco puede afirmarse que la sistemática de la resolución facilite especialmente su comprensión. Por otra parte se da especial relevancia al relato de hechos que hizo el denunciante, padre de la menor, con ocasión de la primera denuncia 'Acta de declaración-denuncia', efectuada antes de que se produjera el fatal resultado, cuando lo relevante para todo Juzgador es la prueba que se practica en el acto del plenario; sin perjuicio de que pueda darse mayor credibilidad o certeza a las primeras declaraciones, siempre y cuando se incorporen o introduzcan en el debate del juicio oral. Sin embargo, el juez a quo comienza al revés, es decir, parte de las diligencias iniciales y declaraciones en el Juzgado, para por fin referirse a lo acontecido en el acto del juicio oral.

De lo actuado en el plenario (según se desprende del visionado de la grabación del juicio remitido en soporte digital) se pone claramente de manifiesto que los diferentes testigos, y en especial, los facultativos y demás personal sanitario y auxiliar, dieron unas versiones bastante coherentes en sí mismas y compatibles con la de los restantes testigos, pese a lo cual el juez apenas los menciona, a lo sumo para intentar establecer a toda costa los espacios temporales, y sobre todo intentar apoyar su tesis al respecto.

La ignorancia de tales manifestaciones no deja de llamar la atención, pues si las hubiera tenido en cuenta probablemente no se hubiera incurrido en errores tales como la enfermera de oncología que acudió en ayuda de la acusada le tomó la tensión con un aparato manual, cuando según refirió no fue necesario por cuanto le retiró la mascarilla a la niña y comprobó la coloración de su piel.

Tampoco algunas de las conclusiones a las que llega el Juez a quo se sustentan en pruebas suficientemente sólidas. Así sucede con el inicio de los problemas respiratorios y cardiacos de la niña. No se pueden apoyar en las manifestaciones del padre de la menor, pues sin que ello suponga que faltara a la verdad sino todo lo contrario, no puede asegurarse que la lectura que él hizo en el primer momento en que se conectó el pulsioxímetro al monitor, se compadeciera con las pulsaciones de la niña. Puede que así lo haya creído a posteriori, de otro modo todo apunta a que habría alertado, y mucho, a la enfermera, y también a la anestesista. Máxime cuando se había planteado una serie de problemas con el funcionamiento del aparato pulsioxímetro, pues no registraba valores numéricos.

Tampoco se comparten algunas otras conclusiones como cuando da a entender que la enfermera se entretuvo buscando cables y materiales por las dependencias hospitalarias, cuando lo que se deduce es que estaban en departamentos contiguos por lo que se invirtió muy poco tiempo en ello, aparte de que alguna de las reposiciones se las trajeron.

En cualquier caso, y como no podía ser de otra manera, lo relevante es determinar si la acusada ha incurrido en un actuar negligente, y en caso afirmativo, graduar el alcance de esa imprudencia.

El Juez a quo ha llegado a la conclusión de que incurrió en negligencia profesional 'de tal nivel y de tal gravedad, que es merecedora de tenerse bien dentro de las penales superiores y que contempla el art. 142.1 y 3 del CP ' (SIC).

Pero tal calificación no se comparte.

Como se refleja en la STS de 23-10-2001 :

"La jurisprudencia ha repetido en infinidad de ocasiones, -veánse, por todas, las SS de 16-6-87 y 24-10-94 - que la comisión de un delito de imprudencia exige: una acción u omisión voluntaria, la creación con ella de una situación de riesgo previsible y evitable, la infracción de una norma de cuidado y la producción de un resultado dañoso -hoy no de cualquiera sino del propio de alguno de los tipos dolosos que admiten la forma culposa- derivado de aquella descuidada conducta, de forma que entre éste y el daño exista una adecuada relación de causalidad. El delito de imprudencia tiene, pues, la siguiente estructura:

a) El tipo objetivo está integrado, de un lado, por una acción u omisión cuyo desvalor radica en lo infracción de una norma social de cuidado, esto es, en el incumplimiento del deber de advertir el riesgo creado por la acción u omisión y, en su caso, de evitar que el riesgo advertido se concrete en una efectiva lesión. Y, de otro, en la resultancia de un hecho previsto en uno de los tipos delictivos que, en virtud de un precepto expreso de la ley, admiten la forma culposa.

b) Ei tipo subjetivo, por su parte, está integrado por la ausencia de intención o voluntad con respecto al resultado dañoso y por la índole voluntaria de la infracción de la norma de cuidado cuyo cumplimiento se omite conscientemente, pudiendo presentar esta parte subjetiva del tipo dos formas que no difieren precisamente por su gravedad sino por la naturaleza del deber de cuidado infringido, cuales son la culpa inconsciente en que se infringe voluntariamente el deber de advertir el riesgo y la culpa consciente en que se infringe de la misma manera el deber de evitar el riesgo advertido"

"La doctrina tradicional de la Sala -Sentencias, entre otras, de 23-7-87 , 24-1-90 y 7-7-93 - distinguió entre la 'culpa del profesional', que no es más que una imprudencia común cometida por un profesional en el ejercicio de su arte, profesión u oficio, y la culpa propiamente profesional que consiste en la impericia. Esta distinción, no siempre fácilmente perceptible en la práctica -ni tampoco claramente justificable en su perspectiva político-criminal puesto que tan peligrosa puede ser la negligencia del experto como la impericia del inexperto- ha perdido lo que parecía ser su apoyo legal al sustituirse la redacción del párrafo segundo del art. 565 CP 1973 -en que los términos definitorios eran 'impericia o negligencia profesional' -por la que presenta el apartado 3º del art. 142 CP 1995 , ya vigente cuando se cometió el hecho enjuiciado, que alude escuetamente a la 'imprudencia profesional'. Es por ello por lo que la más reciente jurisprudencia elaborada sobre el nuevo Texto legal -véanse, entre otras, las SS, 81/1999 , 1606/1999 y 308/2001 - viene insistiendo en que la imprudencia profesional sólo supone 'un plus de antijuricidad consecutivo a la infracción de la 'lex artis' y de las precauciones y cautelas más elementales, imperdonables e indisculpables a personas que, perteneciendo a una actividad profesional, deben tener unos conocimientos propios de una actividad profesional'. Quiere esto decir que la imprudencia profesional -sobre la base naturalmente de que la misma sea

grave porque si no lo fuese desaparecería la misma entidad del delito- no debe sugerir una diferencia cualitativa sino sólo cuantitativa con respecto a la imprudencia que podemos llamar común, pues lo que la misma representa es un mayor contenido de injusto y un más intenso reproche social en tanto la capacitación oficial para determinadas actividades sitúa al profesional en condiciones de crear riesgos especialmente sensibles para determinados bienes jurídicos y proyecta consiguientemente sobre ellos normas sociales de cuidado particularmente exigentes"

Sentado lo anterior, y contrariamente a lo que razona el juez a quo, incluso las declaraciones de los padres (que han servido de sustento a la prueba de cargo principal) permiten dar entrada a una reducción de la gravedad de la imprudencia protagonizada por la acusada. Así es, desde el momento en que han permitido dar entrada a una serie de circunstancias concurrentes que el Juez a quo no las ha tenido en cuenta a la hora de efectuar la calificación.

No puede cuestionarse que la recurrente no actuó con la diligencia que le era exigible. También que a consecuencia de ello, al menos en parte, la niña sufrió una parada cardiorrespiratoria, que dio lugar a una anoxia neuronal aguda que determinó su ulterior fallecimiento.

Resulta medianamente claro que la acusada no fue capaz de reaccionar y de resolver de forma profesional su cometido como enfermera encargada del Servicio del Hospital de Día de Fuenlabrada, que no era otro que el de vigilar el estado y evolución de los pacientes postquirúrgicos, una vez que salían del quirófano porque ya habían recuperado la capacidad de respiración autónoma. Dicha vigilancia debía permanecer hasta que recuperaran por completo la consciencia y estuvieran en condiciones de darles el alta.

Conviene aclarar que se trataba de pacientes a los que se les había sometido a una cirugía menor, como acontece en el presente caso, en que a la niña se le extirpó una tumoración en el brazo, cuya intervención duró escasos 20 minutos, según el historial médico del Hospital de Fuenlabrada: 'inicio de anestesia 8.33 h; primera incisión 8Ž45 h.; fin de cirugía 9:04y fin de anestesia 9:04 (f.92).

La acusada hacía pocos meses que había acabado sus estudios de enfermería y llevaba trabajando escasos dos meses, es decir, desde primeros del mes de Julio, con lo que su experiencia como profesional era escasa. Ello tiene su relevancia porque tal circunstancia debería haberse tenido en cuenta por cualquier facultativo que le encomendara cualquier servicio, entre ellos la doctora anestesista que participó como tal en la intervención quirúrgica de la niña, y que una vez que la menor empezó a respirar de forma autónoma la trasladó al servicio de recuperación, dejándola a cargo de la acusada. Sin embargo, es notorio que la mencionada doctora no le dio importancia. Más bien al contrario, pues más de un testigo en el acto del juicio oral refirió que la orden que dio a la acusada era que controlara el estado de la niña con un pulsioxímetro,aparato que mide la frecuencia cardiaca con el oportuno reflejo numérico, pero que facilita muchos menos datos que una monitorización completa. Y esa orden sin duda resultó distorsionadora para la acusada. Así es, porque no hay razón alguna para rechazar su versión sobre el particular, y consistente en que su intención inicial era monitorizarla con los electrodos, es decir, de forma completa.

A pesar de ello, la enfermera incurrió en negligencia. Con la intención de cumplir las órdenes de la anestesista que al pasar por el box en que se encontraba, incluso de malas maneras, le reiteró que quería que el aparato, (refiriéndose al pulsioximetro) 'se conectara ya' intentó por todos los medios conseguirlo y que facilitara una correcta lectura, para lo cual, efectuó cambios en los cables de conexión e incluso pidió que le trajeran otro monitor para sustituir el que tenían. Semejante empeño, que resultó en definitiva inútil, nunca le debió impedir adoptar otras medidas encaminadas a controlar las constantes vitales de la paciente. Debería haberla monitorizado de forma completa, mediante la colocación de electrodos, lo que decidió ya demasiado tarde, a la vez que debió haberle tomado la tensión de forma manual, observar la respiración y comprobar la coloración de la piel. Le faltó decisión, lo que es inherente a cualquier personal sanitario que se enfrenta a situaciones de riesgo, como es un postoperatorio, aunque la intervención sea menor y breve. También le faltaron recursos a los que cualquier otro profesional hubiera acudido. En definitiva, suplir los errores o deficiencias que generaba el aparato, sabedora de que cualquier anomalía respiratoria o cardiaca podía tener fatales consecuencias en un periodo breve de tiempo.

Ahora bien, y al hilo de lo que se ha apuntado con anterioridad, de la misma manera que hay motivos bastantes para apreciar una omisión del deber de cuidado, existen otros que justifican sobradamente la minoración del alcance de la gravedad de la imprudencia. Algunos de ellos, ya se han reflejado, y pueden ser utilizados en vía de recurso, pues los padres de la menor les han dejado entrever a través de sus propias versiones de los hechos, quienes, por cierto, y esto hay que ponerlo de relieve, han dado muestras claras de objetividad y de intentar ser lo más preciso posible a la hora de narrar los hechos. Para apreciarlo basta con el simple visionado de la grabación, sin necesidad de acudir a la inmediación de la que solo el Juez a quo dispone. Actitud, sin duda encomiable, cuando se han tenido que enfrentar a un interrogatorio sobre hechos tan dolorosos, que les ha obligado a rememorar lo que sin duda ha sido el episodio más angustioso de su vida.

Pues bien, entre esas circunstancias se encuentra la orden de la anestesista de que se le monitorizara a través de un pulsioxímetro, lo cual, a pesar de las dudas del juez a quo se desprende del contexto de la declaración efectuada por el padre y obrante a los folios 521 a 524, y en especial del folio 524 ' Jacinta le intentó decir que tenía problemas con el pulsi pero la anestesista de malas maneras la hizo callar. En todo momento, a la máquina se refería a ella como pulsi. La anestesista dijo que tenía que estar conectada ya', lo que en síntesis ratificó en el plenario, al igual que refirió que la enfermera que apareció después (que resultó ser Encarnacion ), le explicó que la máquina no funcionaba, y que la compañera le sugirió que le tomara la tensión de forma manual, lo que intentó realizar dicha enfermera, aunque según confirmó ésta en el plenario no llegó a tomársela tras comprobar el estado que presentaba la piel de la niña, signo inequívoco de una grave problema respiratorio, lo que dio lugar a que diera la voz de alarma.

Las declaraciones de los testigos de cargo principales también son compatibles con las llamadas que efectuó la acusada recabando la presencia de la anestesista. Las hacía fuera del box, lo que puede perfectamente coincidir con las salidas puntuales a las que alude el testigo principal. Esas llamadas demuestran, sin duda, que la acusada estaba muy preocupada por la menor, con apoyo fundamentalmente en su persistente estado de vigiliay la aparente imposibilidad de cumplir sus órdenes verbales mediante la monitorización con el aparato que se le había pautado.

Su preocupación por la situación la llevó también a recabar la ayuda de otra compañera, la enfermera Encarnacion , a quien le transmitió que no funcionaba el aparato, quien inmediatamente acudió en su ayuda, y demostrando mucha mayor experiencia le sugirió inmediatamente el uso de un tensiómetro normal, que no llegó a utilizar por las razones ya expuestas.

Al margen del tiempo realmente transcurrido que es una cuestión de difícil concreción, al igual que resulta muy dificultoso señalar el momento en el que la niña empezó a tener dificultades respiratorias, más allá de que la parada cardiorrespiratoria superó con creces los 5 o 6 minutos a los que alude el médico forense para producir daños cerebrales, (a los que es posible que haya que añadir el periodo que duraron las maniobras de resucitación, lo que no ha sido convenientemente concretado) lo cierto es que todas esas circunstancias concurrentes inciden de forma decisiva en la minoración de la calificación imprudencia.

Ello no significa que deban degradarse a la categoría de una simple falta de muerte por imprudencia levedel art. 621.2, aunque técnicamente podría hacerse, en cuanto que los hechos son anteriores a la entrada en vigor de la LO 1/2015 de reforma del CP que lo deroga. Las razones expuestas impiden calificar a la imprudencia de leve, pero sí permiten encuadrarla en un supuesto de muerte por imprudencia menos grave previsto en el actual art. 142.2 del CP , que lleva aparejada una sanción de multa de tres a dieciocho meses.

Al apreciarse una atenuante de dilaciones indebidas, debe imponerse la pena en la mitad inferior, lo que se traduce en una horquilla de entre tres y diez meses, y quince días de multa, que en el presente caso debe individualizarse en ocho meses y no en la pena mínima. A juicio de este órgano de apelación la elegida da respuesta adecuada a la gravedad de los hechos, no puede olvidarse un dato que pesa enormemente como es el de que se trataba de una niña de corta edad, que según la enfermera no lograba despertarse, lo que debería haber hecho saltar todas las alarmas y poner en marcha todos los recursos que como profesional debía conocer, intentado no quedar encorsetada por las órdenes verbales de la anestesista.

La cuota diaria de la multa se fija en 10 euros. Al respecto debemos remitirnos a la STS 3/5/2012, nº 320/2012 , en relación con una cuota diaria de 10 eurosseñala que 'Efectivamente, el artículo 50.5 dispone que en la determinación de la cuota diaria el tribunal tendrá en cuenta exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo. La jurisprudencia ha considerado ( STS nº 87/2011 ) que la cuota debería fijarse teniendo en cuenta los datos que resulten de las actuaciones, aunque, como señalan las sentencias núm. 175/2001, de 12 de febrero y STS nº 1265/2005 , que la cita, 'con ello no se quiere significar que los Tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que pueden afectar a las disponibilidades económicas del acusado, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse'. De otro lado, no siempre es procedente la imposición de la cuantía mínima, que debe quedar para supuestos de indigencia, miseria o similares. Igualmente esta Sala ha señalado en alguna ocasión (STS nº 996/2007 ), que la fijación de una cuota cercana a la cuantía mínima no precisa de una especial motivación.', para afirmar que, en el caso de autos, como en el presente, 'no aparece en la sentencia motivación alguna relativa a la fijación de la cuota de la multa impuesta al recurrente, que se concreta en diez euros diarios. Tampoco aparece en la sentencia ningún dato relativo a su situación o capacidad económica.'. Pero ello no comporta la fijación del importe mínimo, pues 'La cuota fijada en la sentencia se encuentra mucho más cercana al mínimo posible de dos euros diarios que al máximo, establecido en cuatrocientos euros, por lo que en realidad no precisaría de una motivación especial. Por otra parte, ni en la sentencia ni en el motivo se contienen elementos de hecho que permitan suponer que el recurrente se encuentra en una situación de indigencia o similar que pudiera justificar la imposición del mínimo absoluto previsto en la ley.'

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jacinta contra la sentencia de fecha 3-1-2014, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Móstoles , y se revoca parcialmente dicha resolución, en los siguientes particulares:

1. Se califican los hechos como un delito de muerte por imprudencia menos grave, de acuerdo con la reforma operada por la LO 1/2015.

2. Se sustituyen las penas impuestas por la de OCHO MESES DE MULTA, con una cuota diaria de 10 € y responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas.

3. Se confirman el resto de los particulares de la sentencia relativos a las costas, responsabilidad civil y responsables civiles.

4. Se declaran de oficio las costas de esta instancia.

Póngase esta resolución en conocimiento de las partes personadas y devuélvase la causa al Juzgado de lo Penal nº 2 de Móstoles con testimonio de lo acordado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Sra. Dª MARIA DEL PILAR OLIVAN LACASTA, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.