Sentencia Penal Nº 387/2018, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 133/2018 de 07 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1BURGOS
ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 133/18
JUICIO POR DELITOS LEVES NÚM. 36/18.
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN N 2 DE BURGOS.
S E N T E N C I A NUM.00387/2018
En la ciudad de Burgos, a siete de Noviembre de dos mil dieciocho.
Vista en segunda instancia, ante esta Audiencia Provincial constituida por la Magistrada Sra. Doña
María Dolores Fresco Rodríguez la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº. 2 de Burgos, seguida por
delito leve de estafa contra Gonzalo , en virtud de recurso de apelación interpuesto por el mismo, figurando
como apelado el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la primera instancia, expuestos en la sentencia recurrida.

El Juzgado de Instrucción del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia, en cuyos antecedentes se declaran probados los siguientes hechos: ' Probado, y así se declara expresamente, que en la página de Internet 'TODOCOLECCIÓN' se ofrecía una diapositiva denominada 'Tubilla del Agua. Iglesia surtidor gasolina. Diapositiva AGFA. Cristal viajero alemán años 50' por el precio de 14,40 €, teniendo interés en su adquisición, Julián Vicario se puso en contacto con el vendedor a través de la aplicación de dicha página web, acordando la compra por un importe de 18,40 € incluidos los gastos de envío. Ingresando el citado importe de 18,40 € en fecha 27 de febrero de 2017 en la cuenta bancaria indicada por el vendedor, de la cual es titular el denunciado, con numeración NUM000 , el vendedor no le remitió la diapositiva, y dirigiéndose a la oficina de Correos allí le informaron de que no tenían ningún envío a su nombre. Puesto en contacto con el vendedor, ése le dijo que el envío estaba efectuado y que a él no se lo habían devuelto. El denunciante no ha recibido la dispositiva ni ha quedado acreditado que se le haya devuelto el dinero.



SEGUNDO.- El Fallo de la sentencia nº. 125/18 de 28 de Mayo de 2018, recaída en primera instancia, dice: ' QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Gonzalo como autor criminalmente responsable del delito leve de estafa objeto de acusación, a la pena de MULTA DE UN MES, CON UNA CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas y a que indemnice a D. Julián Vicario en la cantidad de dieciocho euros con cuarenta céntimos (18,40 €), la cual devengará el interés legal del art. 576 de la LECiv. Con expresa imposición de las costas procesales al citado condenado.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Gonzalo alegando los motivos que a su derecho convino, siendo admitido a trámite en ambos efectos y, previo traslado del mismo a las restantes partes personadas, fueron remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia y quedando los autos sobre la mesa del ponente para examen.

II.- HECHOS PROBADOS.

Se mantienen a los efectos de la resolución del presente recurso los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Emitida sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en el antecedente de hechos de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por parte de Gonzalo alegando: .- Inexistencia de engaño bastante. Ausencia de elementos típicos del delito de estafa ya que no se encuentra acreditado que el hoy recurrente siguiera un plan predeterminado con el objetivo de engañar al hoy denunciante. Se alega que Gonzalo es un reputado vendedor en la página 'todocolección'. La única prueba que acepta la sentencia recurrida es la declaración del denunciante/comprador y dicha declaración no permite determinar cual fue la intención inicial del recurrente. Por el contrario, el resto de la prueba, la documentación que el recurrente aportó interpretada en su conjunto con los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo debe llevar a la conclusión de no tener por suficientemente acreditada la existencia de voluntad de engañar al denunciado.



SEGUNDO.- Como bien señala la sentencia apelada, el delito leve de estafa previsto y penado en el art 248 y 249 CP por el que ha sido condenado el apelante exige la concurrencia los requisitos siguientes: a) Primero.- Un engaño precedente o concurrente. Según doctrina reiterada, la esencia de la estafa es el engaño, o sea, cualquier ardid, argucia o treta que utiliza el autor para inducir a error al sujeto pasivo, provocando con ello un conocimiento inexacto o deformado de la realidad operante en la voluntad y en su consentimiento, y que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o realización de prestación, que de otra manera no hubiera realizado. El engaño típico en el delito de estafa, por otro lado, es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La valoración de la idoneidad del engaño no puede prescindir de las reales y concretas circunstancias del sujeto pasivo, conocidas o reconocibles por el autor.

b) Segundo.- Dicho engaño ha de ser 'bastante', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de todas las circunstancias del caso concreto, de forma que la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficientes para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia. Hay que señalar que el delito de estafa no incluye como requisito típico otras exigencias de autoprotección que las que están implícitas en la expresión 'engaño bastante'. El marco de aplicación del deber de autoprotección debe ceñirse a aquellos casos en que consta una omisión patentemente negligente de las más mínimas normas de cuidado o que supongan actuaciones claramente aventuradas y contrarias a la más mínima norma de diligencia. Como expresan las SSTS de 28 de junio de 2008, STS núm. 162/2012, de 15 de marzo y STS núm. 243/2012, de 30 de marzo, el principio de confianza que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, o de la buena fe negocial, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La Ley no hace excepciones a este respecto, obligando a los perjudicados a estar más precavidos en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección. En definitiva, como precisan las SSTS 162/2012, de 15 de marzo, 243/2012, de 30 de marzo, y 344/2013, de 30 de abril, una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de 'engaño burdo', o de 'absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia', y otra que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales.' c) Tercero.- Producción de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento deformado e inexacto de la realidad, por causa de la mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar, bajo una falsa suposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

d) Cuarto.- Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva del engaño, acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurra en la misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

e) Quinto.- Ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, exigido de manera explícita por el artículo 528 del Código Penal de 1973 y el artículo 248 del Código Penal de 1995, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

f) Sexto.- Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultado del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo 'subsequens', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima.

Como dice laSTS 28.3.2000 'la Jurisprudencia ha ido perfilando los elementos que deben concurrir en el contrato civil para considerar su criminalización en aras a la presencia de los elementos típicos ya señalados.

En primer lugar, la simulación que consiste en aparentar un propósito serio de contratar cuando en realidad se trata de aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento, ánimo o propósito de difícil justificación, que ha de obtenerse por la vía de la inferencia partiendo de la prueba indiciaria ( SSTS, entre otras muchas, 28/6/1983, 27/199/1991, 24/3/1992 y 27/1/1999 con cita de las anteriores). En segundo lugar, la simulación señalada (engaño), concurriendo aparentemente los elementos precisos que definen la existencia concreta de un contrato civil o mercantil, debe desencadenar error bastante o suficiente en la otra parte que, a su vez, es causa del desplazamiento patrimonial, pero en todo caso la provocación del mismo cronológicamente debe ser antecedente al otorgamiento del contrato, no sobrevenida, de forma que incida directamente en el consentimiento propio de aquél. En síntesis, el negocio criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude, a través del cual se crea un negocio vacío que encierra una asechanza al patrimonio ajeno ( SSTS 24/3/1992, 13/5/1994 y la citada más arriba de 27/1/1999)'.

El delito de estafa se castiga como delito leve cuando la cuantía de lo defraudado no excede de 400 euros Pues bien, partiendo de los elementos del delito de estafa por el que ha sido condenado el recurrente apreciamos que los hechos declarados probados resultan incompletos en tanto en cuanto no permiten la subsunción típica en el delito objeto de condena, la estafa.

En efecto, la Juez de instrucción señala en su sentencia: 'Probado, y así se declara expresamente, que en la página de Internet 'TODOCOLECCIÓN' se ofrecía una diapositiva denominada 'Tubilla del Agua. Iglesia surtidor gasolina. Diapositiva AGFA. Cristal viajero alemán años 50' por el precio de 14,40 €, teniendo interés en su adquisición, Julián se puso en contacto con el vendedor a través de la aplicación de dicha página web, acordando la compra por un importe de 18,40 € incluidos los gastos de envío. Ingresando el citado importe de 18,40 € en fecha 27 de febrero de 2017 en la cuenta bancaria indicada por el vendedor, de la cual es titular el denunciado, con numeración NUM000 , el vendedor no le remitió la diapositiva, y dirigiéndose a la oficina de Correos allí le informaron de que no tenían ningún envío a su nombre. Puesto en contacto con el vendedor, ése le dijo que el envío estaba efectuado y que a él no se lo habían devuelto. El denunciante no ha recibido la dispositiva ni ha quedado acreditado que se le haya devuelto el dinero'.

De dicho relato fáctico, se desprende, todo lo más, un incumplimiento contractual de Gonzalo de la prestación que le incumbía realizar, como era, o bien entregar el objeto de la compraventa o bien la devolución del precio recibido. Tal relato no alude a los motivos que llevaron al ahora recurrente al incumplimiento de su prestación, ni mucho menos si tal incumplimiento se debió a su intención de enriquecerse ilícitamente, con el propósito inicial de quedarse con el precio recibido por la compra a sabiendas de que no iba a entregar el bien solicitado, las dos diapositivas. La subsunción penal reclama la valoración normativa por parte del juez del hecho histórico, clara y terminantemente determinado. De ahí, la trascendencia de la precisión en el relato fáctico, pues este constituye la única fuente de la que el juez puede suministrarse información para la construcción de su inferencia normativa y, en lógica correspondencia, de la que las partes, tanto acusadoras como acusadas, deben servirse para impugnar tanto por error de valoración probatoria como por error de subsunción, la sentencia generadora de gravamen - SSTS 6.10.2003, 16.12.2002, 5.12.2002 -. Las exigencias derivadas del derecho a conocer la acusación no se extingue con la concreción por parte de las acusaciones de los hechos sobre los que fundan sus respectivas pretensiones de condena sino que, en una suerte de progresión cualitativa, alcanza su máximo auge garantizador con la propia sentencia, pues las partes deben conocer con claridad y precisión, como se reclama en las leyes procesales, los hechos sobre los que se basa la declaración de condena - SSTEDH, caso Gea Catalán contra España, de 10 de febrero de 1995; caso Pèllisier y Sassi contra Francia, de 25 de marzo de 1999; caso Dallos contra Hungría, de 1 de marzo de 2001; caso Sipavicius contra Lituania, de 21 de febrero de 2002; caso Varela Geis contra España de 13 de marzo de 2013 -. Las exigencias de motivación fáctica coligan no solo con el genérico derecho a la tutela judicial efectiva sino con el núcleo duro de los derechos de defensa, entre otras razones para poder defenderse de los mismos mediante el ejercicio del derecho a los recursos -Directiva del Parlamento Europeo y de la Comisión 13/2012 sobre derecho a la información en el proceso penal -.

Es cierto, no obstante, que el Tribunal Supremo - SSTS 14.6.2002, 21.6.1999, 23.9.1998 - ha, en ocasiones, dulcificado las consecuencias casacionales de un relato de hechos probados incompleto pero siempre que los datos preteridos u omitidos en el correspondiente apartado de la resolución aparecieran en términos suficientemente precisos y descriptivos en la fundamentación jurídica, permitiendo, por tanto, una suerte de heterointegración. Pero cierto es también, que dicha cláusula de escape mediante posibilidades heterointegradoras ha sido seriamente puesta en entredicho en la propia jurisprudencia de la Sala Segunda.

La diversidad de criterios forzó, no obstante, un Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de fecha 28 de marzo de 2006 en el que partiendo de la dificultad que entraña reconducir la discrepancia a un único criterio vinculante ' se ha estimado la necesidad de incorporar a la declaración de hechos probados los aspectos básicos del tipo objetivo, dejando para cada caso concreto la posible heterointegración de los elementos accesorios acudiendo a la motivación o razonamiento jurídico siempre que pueda identificarse con la necesaria precisión y contundencia de tales datos como probados '.

Los términos del acuerdo han provocado, como no podía ser de otra manera, inestabilidad jurisprudencial pues junto a sentencias que niegan toda posibilidad de heterointegración del hecho probado con los fundamentos jurídicos - SSTS 24.6.2008 -, incluso en favor de reo - STS 18.6.2009 - otras lo han aceptado - STS 10.3.2010 -. En el presente caso la omisión de cualquier referencia a cual fue propósito del denunciado cuando incumplió su prestación del contrato afecta a un elemento esencial del tipo penal de la estafa.

En todo caso, la permisión jurisprudencial hacia la posibilidad de integración de los hechos probados acudiendo a alegaciones fácticas deslizadas en los fundamentos de derecho vulnera, como se afirma en la STS 26 de marzo de 2004, 'las garantías de defensa y son un artificio frecuentemente utilizado para fundamentar condenas -que nunca absoluciones- sobre datos que no han sido declarados de forma taxativa como hechos probados lo que constituye un método ilegal y asistemático'. La consecuencia que si con motivo del recurso de apelación de la persona condenada se identifica incompletud del hecho probado que impide la subsunción el tribunal tiene vedada la heterointegración.

Sin hechos probados determinativos e informativos de los elementos de hecho para fundar la condena, ésta carece de consistencia, por lo que la infracción de formas de producción adquiere el valor de infracción lesiva del derecho a la presunción de inocencia.

Si esto es así no cabe otra decisión, con estimación del recurso, que revocar la sentencia de instancia, absolviendo al recurrente del delito leve de estafa por el que había sido condenado. Todo ello sin perjuicio del derecho del denunciante a reclamar la correspondiente responsabilidad contractual en la jurisdicción civil.

En resumen, como decimos los hechos declarados probados no identifican el engaño previo como elemento constitutivo del tipo. Solo describen como el denunciante entregó una determinada cantidad de dinero realizando una trasferencia a una cuenta de la que es titular el denunciado y que no recibió a cambio dos diapositivas que el denunciado vendía a través de la página 'TODOCOLECCIÓN'. Pero la estafa, como comportamiento penalmente relevante, reclama que el perjuicio patrimonial sea consecuencia de una disposición en perjuicio propio o de tercero que se explique en términos causales exclusivos y excluyentes por el previo engaño por parte del sujeto activo. La preexistencia del engaño y su cualificada eficacia causal para la obtención del desplazamiento patrimonial constituyen exigencias de tipicidad inexcusables y en este caso no se hace ninguna referencia a que el vendedor supiese desde un principio que no podía o no querría cumplir la contraprestación que a él le correspondía por el dinero recibido.

Por tanto los hechos narrados y declarados probados en la sentencia, atendiendo a las concretas circunstancias del caso, antes referidas, no resultan subsumibles dentro del tipo penal de estafa del artículo 248 del C.P, por lo que inevitablemente procede estimar el recurso, absolviendo libremente a la apelante.



TERCERO.- Estimándose como se desestima el recurso de apelación interpuesto por Gonzalo , procede declarar de oficio las costas procesales devengadas en esta apelación, si alguna se acreditase producida, y ello en virtud de lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y a sensu contrario del principio de vencimiento que en este punto rige en la interposición de recursos ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Asimismo procede declarar de oficio las costas procesales causadas en la primera instancia, a sensu contrario de lo previsto en el artículo 123 del Código Penal.

Por lo expuesto, esta Audiencia Provincial, decide el siguiente:

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por Gonzalo contra la sentencia dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Instrucción nº. 2 Burgos, en su procedimiento por delito leve nº36/18 y en fecha de 28 de Mayo de 2018, revocar la referida sentencia y ABSOLVER A Gonzalo DEL DELITO LEVE DE ESTAFA OBJETO DE ACUSACIÓN EN LA PRESENTE CAUSA, CON DECLARACIÓN DE OFICIO DE LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS, TANTO EN ESTA APELACIÓN COMO EN PRIMERA INSTANCIA.

Así por esta sentencia, que es firme por no caber contra ella recurso ordinario alguno, de la que se unirá testimonio literal al rollo de apelación y otro a las Diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, que acusará recibo para constancia, se pronuncia, manda y firma.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilma. Sra. Doña María Dolores Fresco Rodríguez, Ponente que ha sido en esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.