Sentencia Penal Nº 387/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 154/2019 de 04 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
(Sección 1ª)
GRANADA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 154/19.-
PROCED. ABREVIADO Nº 62/17 de Instrucción nº 6 de Granada.-
JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 de Granada (R. nº 274/18).-
Ponente: Ilmo. Sr. D. Jesús Flores Domínguez.
NIG: 1808743P20150056239.
La sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. Relacionados al margen, han
pronunciado EN NOMBRE DEL REY la siguiente:
-SENTENCIA Nº 387-
ILTMOS. SRES:
D. JESUS FLORES DOMINGUEZ
DÑA. ROSA MARIA GINEL PRETEL
DON JESUS LUCENA GONZALEZ
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
En la ciudad de Granada a 04 de octubre de 2.019.
Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la sección primera de esta Audiencia Provincial,
el procedimiento abreviado número 62/2017, del Juzgado de lo Penal número cinco de los de Granada, por
un delito de estafa, siendo parte, además del Ministerio Fiscal, como apelantes, Justino , representado por la
Procuradora Sra. Sánchez Padilla y defendido por el Letrado Sr. López Cózar Monsalve, Leon , representado
por el Procurador Sr. García Valdecasas Conde y defendido por el Letrado Sr. Montero Gutiérrez y Millán ,
representado por la Procuradora Sra. Rodríguez Simón y defendido por el Letrado Sr. Martí Angulo; y, como
apeladas, Justa y Lina , representadas por la Procuradora Sra. Medina Sáez y defendidas por el Letrado Sr.
Abdelah Soliman; actuando como ponente el Magistrado Iltmo. Sr. Don Jesús Flores Domínguez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número cinco de los de Granada se dictó sentencia con fecha 13 de Marzo de 2019 en la cual se declaran probados los siguientes hechos: 'Don Justino , Don Leon y Don Millán , actuando de común acuerdo y conocedores de los problemas económicos de Doña Justa y de que esta necesitaba obtener un préstamo, desarrollaron una estrategia de cara a obtener un beneficio económico a costa de esta.- A tal fin, Justino , entró en contacto con esta, el 1 de abril de 2.015, convenciéndola de que era un experto en inversiones, un 'bróker' y tenía contacto con una empresa de inversión en Barcelona, cuando en realidad no tenía estudios, ni conocimientos ni contactos para conseguir un préstamo para Justa .- Justino se ganó la confianza de Justa a la que le contó que podía obtener la financiación de un grupo inversor en Barcelona, al que Justino y sus socios, denominaron con el evocador nombre de 'Grupo Inversor', diciéndole a los pocos días, sin que Justa le entregara documentación alguna, ni sus propios datos personales, que ya tenía concedido un préstamo por importe de 2.000.000 millones de euros.- Ante esta promesa, Justino y Justa se reúnen de nuevo en una cafetería y el primero le explica que el préstamo tenía unos gastos de 158.000,00 euros, cantidad que debía obtenerse a su vez con otro préstamo que tendría unos gastos de 10.000,00 euros.- Justa contacta con uno de los representantes del supuesto grupo inversor, Millán , que junto con su hermano Leon , carecían de capacidad para otorgar o conseguir ese préstamo, de conocimientos o infraestructura para lograrlo y que solo buscaban lucrarse, de común acuerdo con Justino , remitiendo Millán varios correos electrónicos a Justa en lo que simulaba ser un importante inversor con diversos clientes, asegurando que el préstamo lo tenía concedido, logrando convencerla para que les remitiera los 10.000,00 euros para el préstamo.- Justa le pidió el dinero a su madre, Doña Lina le prestó el dinero a su hija y realizó una transferencia por importe de 10.000,00 euros, el día 8 de junio de 2.015, a favor de la cuenta NUM000 de la que es titular Leon , que inmediatamente retiró el dinero de la cuenta.- Justa no ha obtenido el crédito ni ha recuperado la suma remitida.-'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: 'Que debo condenar y condeno a Justino , Leon y Millán como autores criminalmente responsable de un delito de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena a cada uno de ellos dos DOS años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo indemnizar, conjunta y solidariamente a Doña Lina en la suma de 13.000,00 euros, con el interés legal del art. 576 de la L.E.C. y condenándoles al pago costas procesales por partes iguales, incluidas las de la acusación particular.-'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Justino basado en: error en la valoración de la prueba, infracción del principio de presunción de inocencia e infracción, por indebida aplicación, del artículo 248.1 del C.P.; por la representación de Leon basado en infracción del principio de presunción de inocencia, error en la valoración de la prueba e infracción de los artículos 248.1 y 249 del C.P; y por la representación de Millán basado en infracción del principio de presunción de inocencia, error en la valoración de la prueba e infracción de los artículos 248.1 y 249 del C.P.



CUARTO.- Presentado ante el Juzgado de lo Penal y dado traslado a las demás partes, fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 26 de Septiembre de 2019.-

QUINTO.- Se mantiene la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada y que quedó antes transcrita.-

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR Justino .-
PRIMERO.- Aunque en el primer motivo del recurso se alude a error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia, motivos que son incompatibles entre sí, pues si hay prueba de cargo de cuya valoración se predica error no puede haberse vulnerado la presunción de inocencia que, por definición, implica la ausencia de cualquier prueba de cargo que pueda resultar apta y, por ello, ser valorada para el dictado de una sentencia de condena, del contenido del escrito de formalización del recurso se desprende que lo que el apelante reputa infringido es su derecho a la presunción de inocencia - artículo 24.2 de la C.E.- al considerar que él cumplió la prestación a la que se había comprometido poniendo en contacto a Justa con los 'inversores', los hermanos Leon Millán . Lo que los hermanos hiciesen ya no le compete a él, de suerte que niega la existencia de pruebas demostrativas de que estuviese de acuerdo previamente con aquellos para defraudar a Justa . La Sala Segunda del Tribunal Supremo, en reiteradas sentencias, entre las que se pueden citar las de 22 de Febrero y 23 de Septiembre de 1.996, 12 de diciembre de 2000, 25 de enero de 2001, 1070/2006, de 8 de Noviembre, 773/2007, de 10 de Octubre, 296/2008 de 14 de Mayo, 487/2008, de 17 de Julio, 655/2014, de 7 de Octubre, 241/2015, de 17 de Abril o 745/2017 de 17 de Noviembre, ha avalado la eficacia de la prueba indiciaria como prueba de cargo hábil para desvirtuar la presunción de inocencia.- Ahora bien, su utilización para dictar una sentencia condenatoria exige unos requisitos, tanto de carácter formal como material, que, conforme a una reiterada doctrina jurisprudencial, son los siguientes: Desde el punto de vista formal es necesario que una sentencia condenatoria fundada en prueba indiciaria cumpla dos requisitos: expresar cuales son los hechos base o indicios que se consideran acreditados y que sirven de fundamento a la deducción o inferencia y dar sucinta cuenta del razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la doble convicción, primero sobre el acaecimiento del hecho punible y segundo sobre la participación en el mismo del acusado. Esta explicación -aún cuando puede ser escueta- es imprescindible para posibilitar el control por vía de recurso de la racionalidad de la inferencia. Ha de tenerse en cuenta, sin embargo, que no es necesario explicitar lo que es obvio.- Desde el punto de vista material los requisitos se refieren en primer lugar a los indicios, en sí mismos, y, en segundo lugar, a la deducción o inferencia. En cuanto a los indicios es necesario: que estén plenamente acreditados, que sean plurales, aunque excepcionalmente, se admite el indicio único cuando es de una singular potencia acreditativa, que sean concomitantes al hecho que se trata de probar y que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí. - Y, en cuanto a la inducción o inferencia, es necesario que sea razonable, es decir que no es suficiente con que no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que debe responder plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' (antiguo artículo 1253 del C. Civil y actual artículo 386.1 de la L.E.C.).- Deben excluirse aquellos supuestos en los que: La inferencia es excesivamente abierta, débil o indeterminada.

En el razonamiento se aprecian saltos lógicos o ausencia de necesarias premisas intermedias.

Del razonamiento empleado se derive un amplio abanico de conclusiones alternativas.

Se empleen en la valoración probatoria criterios contrarios a los derechos, principios o valores constitucionales.

La fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede de la interrelación y combinación de los indicios, que concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección ( SSTS de 14 de febrero y 1 de marzo del 2000 entre otras muchas), y es por ello por lo que ordinariamente el indicio único resulta insuficiente.

Las manifestaciones exculpatorias, aunque resulten inverosímiles o se revelen falsas, no pueden ser valoradas en contra de los acusados cuando no existen otros indicios relevantes de cargo que, por sí mismos, permitan deducir racionalmente su intervención en los hechos, ya que pueden estar ocasionadas simplemente por el deseo de evitar complicaciones policiales, o por otras razones ajenas a la participación en el delito ( Sentencia 1 de febrero de 2000, núm. 83/2000, entre otras).

Sin embargo, como señalan las sentencias de 9 de junio de 1999 y 17 de noviembre de 2000, la apreciación como indicio -o más bien contraindicio- de la acreditación de la falsedad de la coartada del acusado o de la manifiesta inverosimilitud de sus manifestaciones exculpatorias, no significa invertir la carga de la prueba ni vulnera el principio 'nemo tenetur', cuando existan otros indicios relevantes de cargo que, por sí mismos, permitan deducir racionalmente su intervención en los hechos. En estos casos se trata únicamente de constatar que, existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo, y una prueba indiciaria constitucionalmente válida, suficiente y convincente, acerca de la participación en el hecho del acusado, a dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, sino que, por el contrario, las manifestaciones del acusado por su incoherencia interna y por su incredibilidad refuerzan la convicción racionalmente deducida de la prueba practicada.

En este caso del concierto previo para embaucar a Justa existen indicios relevantes de cargo contra Justino que vienen recogidos en la sentencia apelada y que se dan por reproducidos en evitación de enojosas repeticiones. Por lo demás la falsedad de la coartada ofrecida se suma, como otro indicio más, a aquéllos.

En efecto, no es cierto que la obligación por él contraída en el contrato instrumentado en el documento que obra a los folios 12 a 14, documento al que ni tan siquiera se le puso fecha, fuese la de poner en contacto a Justa con un 'grupo inversor', grupo inversor que estaba constituido por los hermanos Leon Millán , sino que por él se comprometía a realizar las gestiones precisas para conseguir financiación por importe de dos millones de euros. Gestiones que cristalizaron en poner en contacto a Justa con dos personas cuya única actividad conocida fue la de convencerla de que les transfiriese diez mil euros de los que nada volvió a saberse. Ni Justino ni los hermanos Leon Millán habían realizado jamás labores financieras ni las realizaron en esta ocasión: la única conclusión posible es la que se extrae en la sentencia apelada: los tres estaban de acuerdo en engañar a Justa para que les entregase una cantidad de la que se apropiarían. Las transcripciones de los whatsapps aportados por Justa es cierto que carecen, por sí mismas, de autenticidad.

No obstante la declaración de Justa manifestando que ése fue el contenido de los whatsapps mediante los que se comunicaba con Justino es creíble en la medida en que tal contenido resulta avalado por la conducta desplegada por los condenados. Es más, prescindiendo del contenido de los whatsapps, el resto de indicios acreditados conduciría a la misma conclusión.

En relación con el poder de 26 de Junio de 2015 nos ocuparemos al contestar a los recursos deducidos por los hermanos Leon Millán , ya que en tal fase de lo acontecido, según dice Justino , él ya no tuvo intervención.

No obstante sí conviene precisar que en el documento suscrito entre él y Justa nada se dice de la compra de sociedad alguna, por lo que, difícilmente podía saber Justa que la operativa para obtener la financiación era a través de la compra de una sociedad como garante del préstamo.

Y el hecho de que quien transfiriese los diez mil euros fuese la Sra. Lina y no Justa no significa que no hubiese un préstamo previo de la primera a la segunda ni que, por tanto, los hechos no se subsuman en el artículo 248.1 del C.P. La transferencia la realiza Lina directamente a la cuenta de Leon por evidentes razones de economía: ¿qué sentido tendría realizar dos transferencias, una a la cuenta de Justa y otra desde la cuenta de Justa a la cuenta de Leon ? En cualquier caso si la relación jurídica que une a Lina con Justa no consistió en un préstamo habría consistido en una donación, cuya única relevancia radicaría en reputar a Justa y no a Lina como la persona perjudicada, pero el delito de estafa se habría cometido igualmente, pues en definitiva el acto de disposición lo realizó Justa , fuese en perjuicio propio o de Lina .



SEGUNDO.- La extensión de la pena impuesta debe respetarse a la vista de la cantidad defraudada. Sin embargo sí convenimos con el apelante en que no proceden los tres mil euros concedidos en concepto de daños morales. El daño moral, tal y como indica la STS 63/2015 de 18 de Febrero resultará de la gravedad del delito y del 'menoscabo moral' que el mismo produce a las víctimas o sea de la importancia del bien jurídico protegido y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente. No se deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima ( SSTS. 1366/2002 de 22.7 , 1461/2003 de 4.11 ). Ahora bien también es doctrina jurisprudencial reiterada -por todas STS. 1253/2005 de 26.10 - la de que únicamente aquellos perjuicios que sean consecuencia directa y necesaria del hecho delictivo son los que deben indemnizarse y a cuyo resarcimiento quede obligado el autor responsable de un delito o falta. En este caso nada se dice en el relato de hechos probados relativo a que el perjuicio y la afectación psicológica que de ordinario comporta este tipo de actuaciones revistieran entidad bastante para justificar una indemnización por daño moral para la Sra. Lina , en relación con la cual lo único que se predica es que realizó el préstamo a su hija que ésta le pidió.

RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR Leon .



TERCERO.- Tampoco respecto a Leon hay infracción alguna del principio de presunción de inocencia. Al igual que con el primer apelante esta Sala acepta como probados y da por reproducidos los indicios consignados en la sentencia dictada en primera instancia. La coartada que ofrece tampoco tiene consistencia ni relevancia alguna. Estar recuperándose de un ictus no impide participar en una trama dirigida a cometer una estafa.

Que no conste qué hizo con o cómo repartió los diez mil euros, incluso si los repartió o no con los otros dos condenados, carece de significación jurídica demostrado como está que los diez mil euros en cuestión los hizo suyos al no devolvérselos a Justa . La cuestión del poder notarial de 26 de Junio de 2015 no tiene, ni por asomo, la trascendencia que se le quiere dar por los condenados. Que le dijesen a Justa que había que adquirir una sociedad para que sirviera de garante del préstamo es posible, como son posibles otras explicaciones. La que es inverosímil es la pretendida por Leon : Justa , persona que carecía de solvencia alguna, ¿se compromete a adquirir las participaciones sociales o las acciones de una sociedad limitada o anónima con un capital social de dos millones de euros? ¿Con qué dinero? Y tal adquisición ¿para qué necesita al intervención de otras sociedades intermedias como 'sociedades urgentes' -que ni siquiera existe- o Horizont Management S.L. que ni tan siquiera tiene actividad social real? Y, para adquirir acciones o participaciones sociales, ¿qué sentido tiene otorgar un poder en favor de personas desconocidas? ¿qué competencia tiene un administrador para modificar la titularidad de una sociedad?.

Por último desconocemos el sentido de la alegación relativa a la no constancia en el auto de transformación de diligencias previas en procedimiento abreviado del momento en el que el Sr. notario abandona la notaría para no se sabe qué y en tal momento es en el que Justa firma el poder. El apartado cuarto del nº 1 del artículo 779 establece que el auto en el que se mande seguir los tramites previstos en los artículos 780 y siguientes 'contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se imputan, no podrá adoptarse sin haber tomado declaración a aquélla en los términos previstos en el artículo 775'. Aquí el legislador no ha hecho sino recoger la doctrina fijada por el Tribunal Constitucional en cuanto a la motivación del auto de transformación del procedimiento abreviado, corrigiendo la viciosa práctica en la que, en ocasiones, y por medio de una resolución tipo se acordaba seguir dicho tramite procesal. Por lo tanto, en el auto en el que se tome la decisión de continuar el citado tramite además de incluir lo que hasta ahora se venía haciendo, imputado y delito que se le imputa, deberán recogerse los hechos que dan lugar a tal imputación.

De la misma manera, y haciéndose eco de la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional se dispone que no puede hacerse imputación a quien previamente no haya adquirido la condición de imputado, ni por hechos distintos a los judicialmente imputados. En esta línea cabe citar, además, las SSTS de 3 de Mayo de 1999, 702/2003, de 30 de Mayo y 25 de Enero y 13 de Diciembre de 2007 o la mencionada por Leon . La consecuencia de ello es que si se pretende acusar por hechos distintos o a personas distintas tales acusaciones no son válidas y deben ser excluidas del proceso, lo que carece de relación con lo que el apelante plantea. Ese auto no tiene por qué recoger elementos probatorios. Las pruebas se propondrán y practicarán en el acto del juicio y servirán de premisa para reputar o no acreditados el hecho delictivo, sus circunstancias y la participación o no de los acusados. Nada más. No hay precepto alguno en nuestras leyes de trámite que imponga aludir a la actividad probatoria -ni de cargo ni de descargo- en las resoluciones de imputación.



CUARTO.- Se denuncia infringida la aplicación de un conjunto de preceptos de carácter sustantivo, en concreto los mencionados en el tercer antecedente de hecho de esta sentencia. Tal denuncia implica que la más correcta aplicación del derecho que el recurrente solicita ha de poder sostenerse partiendo del relato de hechos probados que contiene la resolución que se recurre, sin modificarlos ni adicionarlos por el tribunal de alzada. Si la más correcta aplicación ha de descansar sobre una base fáctica distinta el éxito de este motivo de apelación depende de que, mediante otro, se consiga la modificación o adición de los hechos probados que permita subsumirlos en la norma sustantiva cuya aplicación se postula.

Partiendo de tales premisas este motivo de recurso tampoco puede de prosperar, pues, dados los hechos que se declaran probados, aquellos preceptos no se han infringido al ser constitutivos del delito de estafa que en ellos se define y castiga. El propio apelante es consciente de ello ya que, aunque basa el recurso en una supuesta infracción de preceptos sustantivos, después, lo que pretende mediante las alegaciones vertidas en el escrito de formalización del recurso, alegaciones que ya han sido desechadas en el anterior fundamento jurídico, es que se se modifique el relato de hechos probados para que no encuentre acomodo en el delito de estafa.

RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR Millán .



QUINTO.- Respecto del recurso de Millán damos por reproducido lo dicho en relación con el de su hermano Leon que es suficiente para motivar su desestimación. Simplemente añadiremos una consideración: aunque se aceptase a efectos retóricos que los diez mil euros fueron entregados por Justa para la adquisición de una sociedad, sociedad precisa para la consecución del préstamo, seguiríamos encontrándonos ante una estafa ya que ninguno de los acusados, sociedad o no mediante, estaba en disposición de conseguir un crédito de dos millones de euros para Justa . La pretendida compra de la sociedad no habría sido sino una celada para conseguir los diez mil euros.



SEXTO.- Procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos declarar y declaramos haber lugar, parcialmente, a los recursos de apelación interpuestos por Justino , Leon y Millán contra la sentencia dictada por el juzgado de lo penal número cinco de los de Granada de la que este rollo trae causa, reduciendo el importe de la indemnización a abonar a Lina a la cantidad de diez mil euros y los desestimamos en cuanto al resto, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Esta sentencia es firme.

Notifíquese esta sentencia a las partes, y, si no fuese recurrida, devuélvanse las actuaciones al juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.