Sentencia Penal Nº 387/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 1435/2018 de 09 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035

Teléfono: 914934570,914934427,4606,4571

Fax: 914934569

NDH

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2017/0058204

Procedimiento sumario ordinario 1435/2018

Delito:Agresiones sexuales

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 08 de Madrid

Procedimiento Origen:Procedimiento sumario ordinario 793/2017

Magistrado ponente: Ilmo. Sr. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en nombre de Su Majestad el Rey la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 387/2019

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. MARIO PESTANA PÉREZ

Dª MARÍA JOSÉ GARCÍA GALÁN SAN MIGUEL

D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ

En Madrid, a nueve de octubre de dos mil diecinueve.

VISTO en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial de Madrid, el Procedimiento Ordinario nº 793/17 procedente del Juzgado de Instrucción nº 8 de Madrid, seguido por presuntos delitos de agresión sexual, detención ilegal, tenencia de armas prohibidas y lesiones, contra Jesús Manuel, con D.N.I. nº NUM000, nacido el día NUM001 de 1.974, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora D.ª Pilar Azorín-Albiñana López y defendido por el Letrado D. José Manuel Blas Torrecilla; habiéndose constituido en acusación particular Agueda, representada por la Procuradora D.ª Mónica Oca de Zayas y defendida por el Letrado D. José Luis Sánchez Chico; y siendo parte también el MINISTERIO FISCAL, representado por el Ilmo. Sr. D. Salvador Ortolá Fayos, ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de los siguientes delitos: a) un delito de agresión sexual de los artículos 178, 179 y 180.1.5ª del Código Penal; b) un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 563 del Código Penal, en relación con la Sección 4ª, artículo 4º, punto 1, apartado F, del Reglamento de Armas aprobado por Real Decreto 173/93 de 29 de enero; y c) un delito leve de lesiones del artículo 147.2. del Código Penal.

El Ministerio Fiscal consideró autor responsable de tales delitos al acusado, Jesús Manuel, sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad penal, para el que solicitó la imposición de las siguientes penas: a) por el delito de agresión sexual, la pena de trece años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta, y la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a Agueda, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar donde se encuentre y la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, durante quince años, así como la medida de libertad vigilada por diez años; b) por el delito de tenencia ilícita de armas, la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y el comiso del arma; y c) por el delito leve de lesiones, la pena de 45 días de multa con una cuota diaria de 8 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal.

Igualmente, solicitó el Ministerio Fiscal, en vía de responsabilidad civil, la condena del acusado a indemnizar a Agueda con la cantidad de 550 euros por las lesiones y la cantidad de 6.000 euros por los daños morales, con los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Finalmente, interesó también el Ministerio Público la condena en costas del acusado, en atención a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal.

SEGUNDO.La acusación particular calificó definitivamente los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de los siguientes delitos: a) un delito de agresión sexual de los artículos 178, 179 y 180.1.5ª del Código Penal; b) un delito de detención ilegal del artículo 163.1. del Código Penal; c) un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 563 del Código Penal; y d) un delito leve de lesiones del artículo 147.2. del Código Penal.

La acusación particular consideró autor responsable de tales delitos al acusado, Jesús Manuel, sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad penal, para el que solicitó la imposición de las siguientes penas: a) por el delito de agresión sexual, la pena de catorce años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta, y la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de cualquier lugar en el que se encuentre Agueda y la prohibición de cualquier tipo de comunicación con ella durante quince años, así como la medida de libertad vigilada por diez años; b) por el delito de detención ilegal, cuatro años de prisión; c) por el delito de tenencia ilícita de armas, la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y el comiso del arma intervenida; y d) por el delito leve de lesiones, la pena de tres meses de multa con una cuota diaria de 15 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal.

Igualmente, solicitó la acusación particular, en vía de responsabilidad civil, la condena del acusado a indemnizar a Agueda con la cantidad de 561,40 euros (a razón de 52,13 € por 5 días, más 100,25 x 3 días) por las lesiones, más 25.000 euros por los daños morales, con los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Finalmente, interesó también la acusación particular la condena en costas del acusado por todos los delitos, incluyendo las de la acusación particular.

TERCERO.El Letrado defensor del acusado modificó sus conclusiones provisionales, en el exclusivo sentido de alegar expresamente la existencia de un error de tipo, vencible o invencible, en lo que se refiere al delito de agresión sexual, y la existencia de un error de prohibición invencible en lo que se refiere al delito de tenencia ilícita de armas, solicitando la libre absolución de su defendido.

PRIMERO.El día 3 de abril de 2.017, el acusado, Jesús Manuel, nacido en Zaragoza el día NUM001 de 1.974, con DNI NUM000 y sin antecedentes penales, y la denunciante, Agueda, nacida en Paraguay el día NUM002 de 1.986 y con NIE NUM003, contactaron a través de la red social 'Badoo', sin que se conocieran de antes, y de lunes a viernes estuvieron conversando a través de esa red social y por whatsapp, quedando en verse en la noche del día 7 de abril de 2.017, viernes, con la finalidad de mantener relaciones sexuales a cambio de que el acusado abonase a la denunciante la cantidad cien euros.

Con la indicada finalidad, ambos acudieron, sobre las 22:30 horas del día 7 de abril de 2.017, al domicilio del acusado, ubicado en CALLE000 nº NUM004, NUM005 NUM006 D, de Madrid, y allí mantuvieron relaciones sexuales completas, aproximadamente entre las 23:00 horas del referido día y las 1:00 horas del día 8 de abril de 2.017, que incluyeron prácticas sexuales de 'sexo duro' y con componentes sadomasoquistas, sin que conste que el acusado conociese que pudiera estar imponiendo a la denunciante, contra la voluntad de esta última, el mantenimiento de esas relaciones y la realización de esas prácticas sexuales ni tampoco que la denunciante, en ningún momento, diese a conocer al acusado, de una forma reconocible o identificable, una voluntad contraria al mantenimiento de esas relaciones y a la realización de ese tipo de prácticas sexuales mientras estaban teniendo lugar.

No consta que el acusado, en ningún momento, retuviese a la denunciante, contra la voluntad de esta última, en el interior de la vivienda.

SEGUNDO.El día 8 de abril de 2.017, el médico forense D. Jorge emitió informe en relación con la denunciante, en el que indicó lo siguiente: no se objetivaban hallazgos en genitales externos; cuello de nulípara; cervicitis inespecífica en labio posterior con eritoplasia periorificial sangrante leve al contacto; el resto de la exploración de genitales sin interés; dolor con edema e inflamación en 3º dedo de mano izquierda; dolor en ambas ingles que se exacerba a la abducción forzada; cervicalgia; presenta una zona contusa en región parietal derecha; arañazo en región pectoral media; en el resto del examen no se objetivan más lesiones de interés médico legal.

El día 9 de abril de 2.017, la médico forense D.ª Rafaela emitió informe en relación con la denunciante, en el que hizo constar la existencia de las siguientes lesiones: Equimosis rojo violáceo e inflamación importante de unos 6 por 4 centímetros situada en tercio distal del dorso del brazo derecho; discreta inflamación sin impotencia funcional en región tenar de la mano derecha y a nivel interfalángica proximal del dorso del tercer dedo de la mano derecha; eritema en cara anterior de la rodilla izquierda; y lumbalgia y dolor en ambas regiones inguinales.

No consta si las lesiones recogidas en ambos informes eran ya presentadas por la denunciante con anterioridad al encuentro sexual que mantuvo con el acusado o si fueron producidas durante dicho encuentro sexual como consecuencia de la realización de prácticas sexuales de sexo duro y sadomasoquista.

TERCERO.El acusado tenía guardada en el interior de un cajón existente en un mueble del dormitorio de la vivienda una navaja automática de doble hoja, clasificada como arma prohibida en el artículo 4º.1. f) del Reglamento de Armas (Real Decreto 137/1993, de 29 de enero), sin que conste que en ningún momento se la exhibiese a la denunciante ni la utilizase frente a ella.

Fundamentos

PRIMERO.Los anteriores hechos probados han sido obtenidos tras la valoración por la Sala de las pruebas practicadas en el acto del juicio, bajo los principios de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad, a las que se va a hacer referencia posteriormente. Pero, con carácter previo, realizaremos a continuación determinadas consideraciones de orden general.

En primer lugar, no debe olvidarse que corresponde a las acusaciones la carga de probar los hechos delictivos objeto de acusación y la participación en ellos del acusado, al venir amparado este último por la presunción de inocencia reconocida en el artículo 24 de la Constitución.

La jurisprudencia viene llamando la atención sobre la especial dificultad que entrañan asuntos como el presente en los que la única prueba de cargo existente viene constituida por la declaración de quien se presenta como víctima, que, como ha venido declarando una reiterada jurisprudencia, puede constituir prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, como se expresó, entre otras, en Sentencias de 29 de septiembre de 2.003 (Sentencia nº 1222/2003) y de 22 de diciembre de 2.003 (Sentencia nº 1744/2003).

Ahora bien, la misma jurisprudencia también señaló, entre otras en Sentencias de 3 de octubre de 2.003 (Sentencia nº 1246/2003) y de 16 de noviembre de 2.004 (Sentencia nº 1317/2004), que cuando la declaración del testigo-víctima es la única prueba de cargo existente es exigible una cuidadosa ponderación por los órganos judiciales, a fin de valorar su credibilidad, pues en tal caso se produce una situación límite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia, haciéndose más extremo ese riesgo si la supuesta víctima es precisamente quien inició el proceso mediante la correspondiente denuncia y la sostiene posteriormente a lo largo del proceso. Y añaden las Sentencias citadas que todavía cabe alcanzar un supuesto más extremo, en aquellos casos en que la declaración del acusador no sólo es única prueba de la supuesta autoría del acusado, sino también de la propia existencia del delito, del cual no existe acreditación alguna, fuera de las manifestaciones de quien efectúa la acusación.

Es por ello que si bien el testimonio único de la víctima puede constituir prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, debe procederse a una cuidadosa valoración de dicho testimonio y a la comprobación de si existen o no razones objetivas que lo invaliden o que provoquen dudas en el Juzgador impidiéndole formar su convicción. Y para ello la jurisprudencia marca, de forma orientativa, cuales son los parámetros que deben manejarse en la valoración de un testimonio de tales características, señalando la Sentencia del Tribunal Supremo nº 1222/2003, antes citada, que esos parámetros orientativos de valoración a tener en cuenta son la ausencia de incredibilidad subjetiva, la verosimilitud del testimonio y la persistencia en la incriminación.

Ahora bien, ya en la propia Sentencia referida se indica que la declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, añadiendo que ello significa que el propio hecho de la existencia del delito ha de estar apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima, debiendo ponderarse adecuadamente esta exigencia en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración, de tal manera que el hecho de que el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes.

De lo expuesto se sigue que, conforme a la más reciente jurisprudencia, no será suficiente para la condena del acusado que en la víctima concurra ausencia de incredibilidad subjetiva y que su testimonio incriminatorio se presente como subjetivamente verosímil y persistente, sino que será necesario que concurra algún dato ajeno y externo a la víctima y a su declaración que sirva de elemento corroborador de lo declarado, máxime cuando tal dato corroborador existe o ha de existir y puede ser traído al plenario a través de la oportuna actividad probatoria, que ha de recaer, obviamente, sobre la acusación. Y si ese elemento de corroboración no se prueba adecuadamente en el plenario no podrá hablarse de la existencia de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción constitucional de inocencia del acusado, por muy verosímil que se presente, desde un punto de vista puramente subjetivo, el testimonio de la víctima.

En el mismo sentido, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2.015 ( STS nº 734/2015) se señala, textualmente, lo siguiente:

'La palabra de un solo testigo, sin ninguna otra prueba adicional, puede ser suficiente en abstracto para alcanzar la convicción subjetiva. Ahora bien, la exigencia de una fundamentación objetivamente racional de la sentencia hace imposible apoyar una condena sobre la base de la mera 'creencia' en la palabra del testigo, a modo de un acto ciego de fe. No basta 'creérselo', es necesario explicar por qué es objetiva y racionalmente creíble; y por qué de ese testimonio se puede seguir la certeza.

En los casos de 'declaración contra declaración' (es preciso apostillar que normalmente no aparecen esos supuestos de forma pura y desnuda, despojados de cualquier otro elemento), se exige una valoración de la prueba especialmente profunda y convincente respecto de la credibilidad de quien acusa frente a quien proclama su inocencia. Cuando una condena se basa en lo esencial en un único testimonio ha de redoblarse el esfuerzo de motivación fáctica. Así lo sostiene nuestra jurisprudencia como hacen muchos otros Tribunales de nuestro entorno (por todos, doctrina del BGH alemán).

No es de recibo, insistimos, un argumento que basase la necesidad de aceptar esa prueba única en un riesgo de impunidad como se insinúa en ocasiones, al menos aparentemente, al abordar delitos de la naturaleza del aquí enjuiciado en que habitualmente el único testigo directo es la víctima. Esto recordaría los llamados delicta excepta, y la inasumible máxima 'In atrocissimis leviores conjecturae sufficiunt, et licet iudice iura transgredi' (en los casos en que un hecho, si es que hubiera sido cometido, no habría dejado 'ninguna prueba', la menor conjetura basta para penar al acusado). Contra ella lanzaron severas y justificadas críticas los penalistas de la Ilustración. La aceptación de esa premisa aniquilaría las bases mismas de la presunción de inocencia como tal. Una añeja Sentencia del TS americano de finales del siglo XIX conocida por mencionar por primera vez en aquél ordenamiento la presunción de inocencia -caso Coffin v. United States-, evocaba un suceso de la civilización romana que podemos rememorar. Cuando el acusador espetó al Emperador '... si es suficiente con negar, ¿qué ocurriría con los culpables?'; recibió una sensata réplica: 'Y si fuese suficiente con acusar, qué le sobrevendría a los inocentes?' ( STS 794/2014 ).'.

También en recientes Sentencias el Tribunal Supremo sigue insistiendo en la necesidad de extremar las cautelas a la hora de valorar las declaraciones de las víctimas, cuando se trata de la única prueba de la supuesta intervención del acusado en un hecho delictivo.

En efecto, en la Sentencia de 29 de marzo de 2.016 ( STS nº 243/2016), señala el Alto Tribunal, textualmente, lo siguiente:

'Esta Sala ha afirmado reiteradamente que la declaración de la víctima puede integrar la prueba de cargo necesaria para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia ( STS 16 de mayo de 2007 ). Ahora bien ello no supone que sic et simpliciter baste la existencia de tal declaración, antes bien, será necesario un examen minucioso de dicha declaración y de su credibilidad, y junto a ello, la existencia de otros datos o elementos que puedan robustecer aquella credibilidad ( STS 25 de abril de 2007 ). Lo que importa es la razonabilidad de la convicción del Tribunal sobre la cual ha de argumentarse expresamente en la sentencia condenatoria ( STS 28 de diciembre de 2006 ).

Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el Tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también por su disposición, por las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial. Ahora bien, también esta Sala tiene declarado que la inmediación no puede constituirse en un blindaje del Tribunal sentenciador para no motivar, porque la inmediación no es un método de convencimiento del Juez ante el que se ha practicado la prueba sino la forma en la que la prueba se presenta ante el Juez. El método de convencimiento es la motivación fáctica, la explicación de los porqués de la credibilidad que se concede a la declaración de la persona concernida, en definitiva la explicación del proceso decisional, pues de otro modo sería imposible efectuar el control del razonamiento cuando de la causa conozca otro Tribunal vía recurso, con lo que la casación perdería el carácter de recurso efectivo en el sentido del art. 14.5 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos. En tal sentido, entre otras, SSTS 829/2006 de 20 de julio , 732/2006 , 587/2010 ó 1041/2011 de 17 de octubre . Por ello las afirmaciones del recurrente negando credibilidad a las declaraciones de la perjudicada deben ser analizadas desde los razonamientos del Tribunal para justificar la credibilidad que se les concedió.'.

También en la Sentencia de 7 de abril de 2.016 ( STS nº 290/2016) recuerda el Alto Tribunal que pese a que la declaración de la víctima es suficiente, por sí sola, para enervar la presunción de inocencia, 'este valor probatorio del testimonio de la víctima, válido como enunciado general, no puede ser abrazado como una cuestión de fe.'.

Igualmente, en la Sentencia de 9 de junio de 2.016 ( STS nº 501/2016) señala el Alto Tribunal lo siguiente:

'El tercer elemento al que habitualmente se hace referencia, viene constituido, de un lado, por la exigencia de coherencia interna en la versión inculpatoria del testigo, y, de otro, por la existencia de alguna clase de corroboración externa de la declaración de la víctima, especialmente cuando tal corroboración es posible dadas las características del hecho concretamente denunciado. No se trata ya de excluir razones para dudar del testigo, sino de comprobar la existencia de motivos para aceptar su declaración como prueba de cargo y consiguientemente, afirmar la superación de la presunción de inocencia.

No se exigen elementos de corroboración para hacer posible la valoración del testimonio de la víctima, el modo en que la doctrina del Tribunal Constitucional lo exige respecto de la declaración del coimputado, sino para expresar la racionalidad de la decisión de reconocer credibilidad a las afirmaciones de un testigo que está directamente interesado en una determinada versión de lo sucedido.'.

Muy recientemente vienen a mantener esa doctrina jurisprudencial las Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2.019 ( STS nº 717/2018), 12 de abril de 2.019 ( STS nº 202/2019), 13 de junio de 2.019 ( STS nº 310/2019), 4 de julio de 2.019 ( STS nº 348/2019), 10 de julio de 2.019 ( STS nº 355/2019) y 24 de julio de 2.019 ( STS nº 391/2019), recordándose en esta última Sentencia que 'La exigencia de una fundamentación objetivamente racional impide que la condena tenga como fundamento la creencia subjetiva de que el testigo no miente. No es un problema de fe sino que de que el testimonio sea objetiva y racionalmente creíble.'.

SEGUNDO.Partiendo de lo expuesto en el precedente ordinal, debe señalarse que entiende la Sala que, en el supuesto que nos ocupa, no existe prueba de cargo suficiente para fundamentar la condena del acusado, en la medida en que el resultado probatorio ha generado un estado de duda en el Tribunal que resulta incompatible con el dictado de una sentencia condenatoria. Y ello por las razones que se van a exponer a continuación.

En primer lugar, debemos señalar que la declaración que la denunciante prestó en el plenario resultó ser confusa e ilógica en muchos aspectos y, en ocasiones, con unas injustificadas lagunas de memoria cuando se le reclamaban explicaciones adicionales que, razonablemente, debería recordar, al no tratarse de detalles referidos al directo mantenimiento de relaciones sexuales con el acusado, que la denunciante pudiera haber querido olvidar en su memoria como mecanismo de defensa, sino a detalles periféricos de lo sucedido en la noche de los hechos, que no se comprende que no pudiese recordar con nitidez, máxime cuando manifiesta que no tomó ninguna droga a lo largo de la noche que pudiera haber debilitado su recuerdo, salvo un porro de marihuana (tampoco está claro si simplemente compartido con el acusado) y un par de copas de vino, sin que tampoco alcanzase a ofrecer una explicación razonable a determinadas conductas ilógicas por parte de ella en la noche de autos y sin que existan elementos que permitan corroborar suficientemente su versión de los hechos.

Es de destacar que esos déficits en la declaración de la denunciante no se manifestaron únicamente en el plenario, lo que podría justificarse en atención al tiempo transcurrido desde que se produjeron los hechos (más de dos años), sino que también se manifestaron en la declaración que prestó en el Juzgado de Instrucción el día 9 de abril de 2.017, esto es, tan solo dos días después de haberse producido los hechos, en la que, por lo demás, se aprecia una escasa resonancia emocional durante el transcurso de esa declaración, al menos mucho menor que la que la denunciante manifestó ante este Tribunal, debiendo destacarse también que en esa declaración del día 9 de abril de 2.017 la Juez de instrucción le puso de manifiesto las contradicciones internas que apreciaba en su declaración, sin que la denunciante ofreciese explicaciones razonables al respecto, aludiendo a la existencia de lagunas de memoria difícilmente justificables en fecha tan cercana a aquella en la que se produjeron los hechos.

Frente a ello, la explicación ofrecida por el acusado, en relación a lo sucedido aquella noche, resultó detallada y precisa, tanto en fase de instrucción como en el plenario, y cuenta con elementos objetivos de corroboración de los que carece la declaración de la denunciante, como luego veremos, afirmando el acusado que las relaciones sexuales que la denunciante y él mantuvieron estaban enmarcadas en un juego sexual de corte sadomasoquista o de 'sexo duro', en el que ambos aceptaron participar de forma voluntaria.

Parece conveniente, por tanto, analizar las declaraciones realizadas por ambos, poniéndolas en relación cuando resulte necesario, a fin de contrastarlas y determinar el respectivo peso probatorio que cada una de ellas deba merecer, lo que haremos a continuación.

El acusado y la denunciante reconocen que contactaron a través de una red social ('Badoo') el día 3 de abril de 2.017 (lunes), sin que se conociesen de nada con anterioridad, habiéndose producido los hechos que aquí se enjuician en la noche del 7 al 8 de abril de 2.017 (noche del viernes al sábado de la misma semana) y en el domicilio del acusado, reconociendo la denunciante que había quedado con él para mantener relaciones sexuales a cambio de cien euros, como se desprende de las conversaciones que ambos mantuvieron, primero en la referida red social y luego por whatsapp, que fueron aportadas a la causa por el acusado (f. 132 al 168) y que la denunciante reconoció como auténticas en el plenario, en las que consta la petición de esa cantidad de dinero por parte de la denunciante al acusado.

Por su parte, el acusado afirmó en el plenario (al igual que había hecho en fase de instrucción) que, en efecto, además de acordar con ella que le daría cien euros, habían hablado también, tanto en el bar en el que estuvieron antes de ir a su domicilio como en este último, de tener 'sexo duro' o con componentes sadomasoquistas, diciéndole él que, en ese caso, necesitarían una palabra clave para parar cuando uno de los dos no quisiera continuar con ese tipo de prácticas, añadiendo que ella le dijo que podían utilizar la palabra 'níspero', lo que a él le pareció bien y le dio a entender que ella, al igual que él, también tenía experiencia en prácticas sexuales sadomasoquistas, en la medida en que ella había dicho una palabra clave que era poco corriente, como es lo habitual, ya que para tal tipo de prácticas no puede utilizarse una palabra de uso frecuente y que pueda ser utilizada con un sentido sexual, como 'manzanas' o 'peras'.

Igualmente, afirma el acusado que en el transcurso de esas conversaciones sobre 'sexo duro' y sadomasoquismo le dijo a la denunciante que tenía en el domicilio una pistola simulada que podían utilizar durante ese tipo de prácticas.

Llegados a este punto, es de destacar que esa versión de los hechos ofrecida por el acusado, según la cual acordaron la realización de prácticas de 'sexo duro' y con cierto componente sadomasoquista encuentra corroboración en dos datos que se derivan de las propias declaraciones de la denunciante a lo largo del procedimiento y del contenido de una conversación que mantuvo con el acusado en la red social 'Badoo'.

Comenzando por las sucesivas declaraciones de la denunciante, debe señalarse que en ellas reconoció que mantuvo con el acusado conversaciones en las que el hecho de que se utilizase la palabra 'níspero' servía para parar o para que acabase todo, aunque niega que esas conversaciones fuesen referidas a prácticas sexuales, pero sin que haya explicado a qué se referían entonces, pese a que en el plenario la presidencia del Tribunal intentó que lo explicase y aclarase, sin conseguirlo.

En este sentido, manifestó la denunciante, en la declaración que prestó ante la policía el día 8 de abril de 2.017, lo siguiente: 'Que ambos acuerdan jugar a un juego consistente en decir la palabra 'níspero', en caso que alguno se sobrepasara, sin bien refiere que el juego no conlleva ninguna connotación sexual'. Y lo cierto es que en esa declaración la denunciante nada más explicó sobre el particular ni se le pidieron aclaraciones al respecto, sin que se comprenda que la denunciante mencionase tal dato de forma espontánea si no es porque ese juego tenía alguna relevancia en el marco de las relaciones sexuales que había pactado mantener con el acusado, máxime cuando no explicó la denunciante a qué se refería entonces cuando dijo que la palabra 'níspero' debía pronunciarse'en caso de que alguno se sobrepasara'.

En la declaración que prestó la denunciante ante el Juzgado de Instrucción el día 9 de abril de 2.017, cuya grabación consta en el procedimiento, tampoco llegó a reconocer expresamente que la utilización de la palabra 'níspero' fuese una clave pactada con el acusado para detener, en un momento dado, la realización de prácticas de 'sexo duro' o sadomasoquismo, pero que así fue se infiere fácilmente en atención al contenido de esa declaración, de la que cabe extraer los datos indicativos que a continuación se van a mencionar.

En primer lugar, volvió a hacer referencia la denunciante a que el acusado le había dicho que en su casa jugarían a un juego, contando cosas divertidas y que cuando no quisieran saber más dirían la palabra 'níspero', añadiendo que cuando se pronunciase esa palabra sería 'cuando se acababa todo'(sic), añadiendo que en ese momento estaban los dos desnudos en la alfombra y que fue cuando el acusado la penetró por primera vez con su consentimiento. Y, desde luego, resulta incoherente la pretensión de la denunciante de desligar la utilización de la palabra 'níspero' de la realización de los actos sexuales pactados con el acusado, pues no se vislumbra qué otro significado podría tener la utilización de dicha palabra en el aludido contexto, máxime cuando la denunciante no ha aclarado, en modo alguno, en qué consistían esos supuestos juegos sin componente sexual en los que ambos habrían pactado utilizar la tan citada palabra. Es más, lo que acabamos de señalar se corrobora por el hecho de que, en esa misma declaración, tras afirmar que el acusado la obligó a hacerle una felación amenazándola con una pistola simulada y que ella empezó a llorar, manifestó también la denunciante que, en esa situación, el acusado le dijo 'es que tú no has dicho la palabra níspero', 'que esto era un juego', 'que te lo has creído', así como que también le dijo el acusado, en referencia a la pistola, 'cógela, que ya verás que es de mentira'.

De esa declaración de la propia denunciante se desprende la razonable inferencia de que es cierta la versión de los hechos ofrecida por el acusado, en lo referente a que acordaron realizar prácticas de 'sexo duro' y con cierto componente sadomasoquista y que, para saber cuándo tenían que detenerlas, pactaron utilizar la palabra 'níspero'.

Mucho menos clara fue la denunciante, al respecto, en la declaración que prestó en el plenario, al afirmar que cuando estaban en la casa empezaron a jugar a un juego de palabras y preguntas, añadiendo que el juego consistía en decir la palabra 'níspero' para parar, añadiendo que se refería a que se utilizaba para parar las preguntas. Y cuando la presidencia del Tribunal le pidió que explicase mejor a qué se refería, la denunciante se limitó a mantener el enigma, al afirmar que 'era en el ámbito de una conversación sobre qué me gustaba a mí y cosas de esas, nada más.'(sic). Y añadió que no recordaba qué le preguntó el acusado en ese momento y que 'yo le dije la palabra níspero para que no siguiera preguntando nada y en ese momento fue cuando ya empezamos a liarnos un poco.'(sic).

Se comprenderá que el único sentido razonable que cabe atribuir a la utilización de la palabra 'níspero' por parte de acusado y denunciante, en la noche de los hechos que aquí se enjuician, no es otro que el que le atribuye el acusado: palabra clave para saber cuándo parar en el transcurso de una relación de 'sexo duro' con componentes sadomasoquistas.

Por otra parte, como antes adelantábamos, el hecho de que acusado y denunciante sí hablaron de la realización de ese tipo de prácticas sexuales se corrobora también por medio del contenido de una de las conversaciones que mantuvieron en la red social 'Badoo', en la que, tras preguntar la denunciante al acusado'Te gusta follar?', le pregunta también 'Q es lo q mas te gusta hacerle a una chica?', contestando el acusado que 'disfrutarla, tocarla, chuparla, metérsela de espaldas o a cuatro...descubrir qué le gusta, experimentar'. Y cuando, a continuación, el acusado pregunta a la denunciante 'y a ti, qué te gusta que te hagan?', ella contesta 'A mí me gusta todo. M gusta q m aten de las manos', 'Simulando una violación', 'y los azotes en el culo'.

Todo ello nos permite inferir, de un lado, que la denunciante no ha contado toda la verdad, en sus sucesivas declaraciones, sobre la naturaleza y el tipo de relaciones sexuales que pactó mantener con el acusado y, de otro lado, que en ese pacto estuvo presente el mantenimiento de relaciones de 'sexo duro' y 'sexo sadomasoquista', lo que determinó también que pactasen la utilización de la palabra 'níspero' como clave para detener la concreta práctica de ese tipo que estuviesen realizando cuando uno de los dos la pronunciase.

Por otra parte, hemos dicho también que los relatos ofrecidos por la denunciante en sus sucesivas declaraciones, tanto en la prestada en el Juzgado de Instrucción como en la prestada en el plenario, no resultaron coherentes ni lógicas desde un punto de vista intrínseco, en la medida en que no ofrecía detalles en relación con la secuencia de los hechos acaecida mientras estuvo en la vivienda del acusado; y cuando le eran requeridos tales detalles o bien entraba en contradicciones con lo que acababa de declarar o aludía a recuerdos meramente parciales o imprecisos de los hechos, que no encuentran suficiente justificación, especialmente en lo que se refiere a la declaración que prestó en el Juzgado de Instrucción a los dos días de producirse los hechos.

En este sentido, la denunciante describe una situación en la que el acusado se despreocupa de ella, hasta el punto de que puede deambular libremente por la casa mientras él permanece tumbado o semidormido en la cama, sin que este último le retuviese el teléfono móvil en ningún momento; y, sin embargo, al parecer, no utiliza la denunciante dicho teléfono para llamar a la policía a la primera oportunidad, sino que coge un par de vasos o de copas (tampoco acierta la denunciante a concretar tal dato) y golpea con ellos en la cabeza al acusado al tiempo que le conmina a que no se mueva de dónde está, lo que no se corresponde con la conducta que cabría esperar de alguien que afirma haberse sentido aterrorizada por la conducta del acusado; y tampoco habría respondido el acusado a tal agresión de la denunciante en la forma que cabría esperar de quien es descrito por la denunciante como un ser capaz de ejercer un elevado grado de violencia sobre ella, sin que, sin embargo, se apreciase en el cuerpo de la denunciante ninguna lesión de gravedad, sobre lo que luego volveremos.

Afirma también la denunciante que en un momento en que estaba siendo agredida sexualmente por el acusado, este último le metió los dedos en la boca y que ella se los mordió, sin que se haya constatado que el acusado presentase lesión alguna por mordedura.

Es de destacar también, que, según la denunciante, el detonante de la conducta violenta que el acusado habría ejercido sobre ella habría consistido en que cuando este último comenzó a penetrarla vaginalmente sobre la alfombra del salón y ella le pidió que se pusiese un preservativo, él habría actuado de forma muy violenta, cogiéndola por el pelo y arrastrándola hasta la habitación, donde la habría obligado a mantener relaciones sexuales completas sin utilizar preservativo, añadiendo la denunciante que ella no vio preservativo alguno durante el transcurso de los hechos. Frente a ello, afirma el acusado que él puso varios preservativos sobre la mesa del salón antes de que empezaran a mantener relaciones sexuales y que cuando ella iba a introducirse el pene en la vagina, estando ella encima, él le dijo que esperase que iba a ponerse un preservativo y que llegó a abrir el envoltorio de uno de ellos para ponérselo, pero que ella le dio una bofetada en ese momento y le dijo'calla, tú no mandas', lo que afirma haberle excitado, procediendo a continuación la denunciante a introducirse voluntariamente el pene en la vagina sin preservativo. Y hemos de señalar que lo que resulta de la inspección ocular practicada por la policía y del reportaje fotográfico de la vivienda que se adjuntó al acta de dicha inspección (f. 196 al 203) es que sobre la mesa del salón había tres envoltorios de preservativos, dos de ellos sin abrir y uno abierto, lo que aboga más por la verosimilitud de la versión de los hechos ofrecida por el acusado que por la ofrecida por la denunciante.

Por lo demás, la posibilidad de que la denunciante aceptase mantener relaciones sexuales con el acusado sin la utilización de preservativo no es descartable, pues aunque es cierto que en una de las conversaciones de whatsapp la denunciante, tras preguntar al acusado 'Follas con preservativo?'y contestar este último 'sí, claro!'y añadir ella 'Bieeen''yo siempre', no es menos cierto que en la declaración que la denunciante prestó ante la policía reconoció haber mantenido, dos o tres días antes de producirse los hechos aquí enjuiciados, relaciones sexuales consentidas con otro varón, consistentes en penetración vaginal sin preservativo.

En lo que se refiere a la utilización de la pistola por parte del acusado y el conocimiento o desconocimiento por parte de la denunciante de que se trataba de una pistola simulada, también ha ido ofreciendo la denunciante diferentes versiones sobre el momento en que tuvo conocimiento de su carácter simulado, entrando incluso en contradicciones al respecto a lo largo de una misma declaración.

Así, en la declaración que la denunciante prestó ante la policía manifiesta que en un momento dado se percató de que la pistola era falsa. En cambio, en la declaración ante el Juzgado de Instrucción manifiesta que ella creía que la pistola era de verdad, pero que luego la policía le dijo que era simulada, manifestando también, en un momento posterior de la misma declaración, que la primera noticia que tuvo de que la pistola era falsa no fue en la policía, sino cuando el acusado la puso en la cabeza de ella y tiraba de esta última hacia su pene, por lo que afirma que se puso a llorar y que fue en ese momento cuando el acusado le dijo que no había dicho la palabra 'níspero' y que sólo era un juego y que la pistola era simulada y que la cogiera para comprobarlo, añadiendo que entonces ella la cogió y que esto último no lo dijo en comisaría porque se iba acordando de cosas posteriormente. Y cuando la Juez de Instrucción le preguntó si en ese momento le había introducido ya el acusado tres dedos en el ano, manifestó que sí y que no lo había dicho porque estaba muy nerviosa, procediendo a contar a continuación, de forma confusa, que primero el acusado le metió los dedos en la boca y que en ese momento ella empezó a gritar y que le mordió los dedos, añadiendo que eso ocurrió cuando él ya tenía la pistola en la mano y que ahí fue también cuando le metió los dedos en el ano. Y llegó a decir incluso que, en un momento dado, sacó fuerzas y le empujó y que se fue a golpear la puerta de los vecinos, cuando ha venido sosteniendo que no pudo abrir en ningún momento la puerta de la vivienda del acusado para poder salir de ella.

La misma confusión sobre todo ello manifestó la denunciante en el plenario, hasta el punto de que dijo que en la habitación hubo más penetraciones vaginales, pero que no recordaba si fueron antes o después del episodio de la pistola, añadiendo que sí recordaba que fue cuando le metió los dedos en el ano, pero que tampoco sabía si fue antes o después de dicho episodio. Y cuando el Ministerio Fiscal le hizo ver que eso tampoco lo había dicho antes, manifestó que es que se iba acordando de cosas y que habían pasado dos años, debiendo reiterarse que la misma confusión se apreció en el relato de los hechos que la denunciante realizó en el Juzgado de Instrucción tan solo dos días después de producirse los hechos.

Por otra parte, de lo informado en el plenario por los médicos forenses D.ª Rafaela, D. Jorge y D. Juan Manuel, que ratificaron los informes por ellos emitidos y que obran, respectivamente, a los folios 106, 231 y 297, se desprende que las muy leves lesiones que la denunciante presentaba tras los hechos no se corresponden con un despliegue de violencia por parte del acusado como el que ella refiere, sin que pueda determinarse si la denunciante ya presentaba esas lesiones antes del encuentro sexual que mantuvo con el acusado o si fueron producidas durante dicho encuentro sexual como consecuencia de la realización de prácticas sexuales de sexo duro y sadomasoquista.

En este sentido, el señor Jorge manifestó que los hallazgos ginecológicos que apreció en la denunciante los presentarían muchas mujeres al hacerles un examen ginecológico, ya sea por la edad, por la menarquia o por estrógenos, sin que ni siquiera pudieran considerarse indiciarios de la existencia de una penetración, aunque no podía excluir que hubiese existido. Y afirmó también la señora Rafaela que cualquier persona que desnudásemos y examinásemos podría tener lesiones que pudieran derivar de un suceso concreto que se estuviera investigando o con independencia de ese suceso concreto, añadiendo que las lesiones externas que la denunciante presentaba, además de leves, eran inespecíficas y que solo la lumbalgia y el dolor en las inglés podían ser más sugestivos de una penetración forzada, añadiendo el doctor Juan Manuel que esa lumbalgia y esas algias inguinales no eran las que cabría esperar ver en una víctima que hubiese sufrido prácticas sadomasoquistas, sino que encajarían más bien en las propias de un juego sexual en el que se buscase cierto forzamiento consentido o pactado entre los intervinientes, aunque el citado doctor se apresuró a decir que esa era una conclusión que él obtenía y que carecía de rigor científico.

Es de destacar, finalmente, que los médicos forenses no incluyen en sus informes ninguna lesión de la denunciante ubicada en el ano, ni siquiera como una mera referencia a la presencia de dolor, como parece que correspondería a la introducción por la fuerza de tres dedos por vía rectal, pese a que la denunciante dijo en su declaración policial que presentaba fuertes dolores no sólo en la vagina, sino también en el ano.

En definitiva, el Tribunal entiende que las lesiones leves que la denunciante presentaba y que fueron apreciadas por los forenses resultarían plenamente compatibles con la versión de los hechos ofrecida por el acusado, sobre la realización de ciertas prácticas de 'sexo duro' o con componente sadomasoquista previamente pactadas y en cuyo transcurso pudo haberse desplegado cierta violencia consentida o aceptada por ambas partes, de tal manera que ni siquiera puede entenderse acreditado que en la generación de esas lesiones, que derivarían naturalmente del tipo de práctica sexual realizada y aceptada por ambos, estuviese presente en la conducta del acusado el animus laedendio dolo propio del delito de lesiones. Y, en cambio, tales lesiones resultan escasamente compatibles con el grado de violencia que, según la denunciante, habría desplegado el acusado en el transcurso de las relaciones sexuales que mantuvieron,.

Teniendo en cuenta todo lo ya expuesto sobre la escasísima fuerza de convicción que se desprende de las sucesivas declaraciones que la denunciante ha ido prestando a lo largo del procedimiento, que dan lugar a que su versión de los hechos deba calificarse de intrínsecamente inverosímil, difícilmente puede hablarse de la existencia de elementos de corroboración de una declaración que presenta tales características.

De ello se sigue que ni siquiera acudiendo al resto de las pruebas practicadas en el plenario puede atribuirse mayor credibilidad a esa versión de los hechos, pese a que algunas de las declaraciones testificales parecerían apoyarla, al menos prima facie, como enseguida veremos.

En este sentido, declaró en el plenario una vecina del mismo edificio en el que estaba ubicada la vivienda en la que sucedieron los hechos, Lucía, quien manifestó que en la noche de los hechos, cuando hacía poco que se había acostado, escuchó unos gritos de mujer que le parecieron angustiosos, por lo que se alarmó y se levantó de la cama para intentar averiguar de dónde procedían, pero que tales gritos cesaron al poco rato y que como no pudo identificar de dónde venían se volvió a acostar, añadiendo que ni siquiera fue capaz de identificar si provenían de su propio edificio o del edificio de al lado y que no durarían más de un minuto. En definitiva, esos gritos, por su escasa duración temporal, no se corresponderían con la angustiosa situación que la denunciante afirma haber vivido en el interior de la vivienda del acusado, sin que ni siquiera pueda afirmarse que los gritos escuchados por la citada vecina del inmueble fueran, precisamente, proferidos por la denunciante y no por cualquier otra persona, incluso de otro edificio.

Por otra parte, cierto es que los policías nacionales números NUM007, NUM008, NUM009 y NUM010, que acudieron a la vivienda al haber recibido una llamada en la que se indicaba que había una chica que había sido agredida y que estaba llorando y encerrada en el baño de una vivienda, cuando llegaron escucharon gritos que provenían del interior del domicilio, por lo que llamaron a la puerta, abriendo el acusado, que se encontraba completamente desnudo; y a la vista de la situación lo detuvieron, al comprobar que la denunciante estaba desnuda, llorando y nerviosa en el interior del cuarto de baño.

Ahora bien, debe destacarse, de un lado, que la puerta del cuarto de baño carecía de pestillo o cerrojo, como viene a reconocer la propia denunciante, por lo que nada habría impedido al acusado entrar pese a la oposición de aquella, y, de otro lado, el hecho de que los agentes apreciasen que la denunciante se encontraba en dicha situación no permite inferir, sin más, que el acusado la hubiese sometido previamente a prácticas sexuales contra su voluntad o, al menos, con el conocimiento de que ella no aceptaba la realización de dichas prácticas. Y decimos esto porque esa situación anímica de la denunciante, que fue apreciada por los agentes a su llegada al lugar, sería plenamente compatible con una previa realización por parte del acusado de prácticas de 'sexo duro' o con componentes sadomasoquistas sobre la denunciante, con la convicción de que dichas prácticas estaban siendo aceptadas por esta última, al no haber acertado a pronunciar la palabra clave ('níspero') que debía ponerles fin, como parece desprenderse de lo que la propia denunciante relata, de forma confusa, sobre el pacto de utilización de la palabra 'níspero' y que, en cambio, el acusado explica con total claridad.

Todo lo expuesto permite considerar como hipótesis alternativa, que cabe inferir razonablemente del resultado de la prueba practicada, que la denunciante pudo haber aceptado inicialmente la realización de dichas prácticas sexuales, pero que cuando estaban siendo realizadas no acertó a hacer ver al acusado que llegó un momento en que debía ponerles fin, por lo que este último pudo haber obrado en la creencia de que las citadas prácticas fueron aceptadas en todo momento por la denunciante, quien pudo entrar en estado de shock o bloqueo y que no pudo mostrar, por tanto, que realmente se oponía a ellas. Ello explicaría la situación de nerviosismo y llanto en la que los agentes la encontraron y que pudo haberse generado una vez que salió de ese estado de shock o bloqueo y tomó plena conciencia de la realización por el acusado de unas prácticas sexuales sobre su persona que ella consideró vejatorias y atentatorias contra su dignidad, lo que resultaría compatible, igualmente, con la confusión, incoherencias y lagunas que se aprecian en los relatos que la denunciante ha ido ofreciendo a lo largo del procedimiento, que contrastan con la verosimilitud que se desprende del relato que el acusado ha ofrecido en el plenario y que, además, es coincidente sustancialmente con el que ofreció cuando declaró ante el Juzgado de Instrucción a los dos días de haberse producido los hechos.

Como conclusión de todo lo expuesto hemos de decir que lo único que podemos afirmar con total seguridad es que la denunciante había pactado con el acusado que mantendría relaciones sexuales con él a cambio de la cantidad de cien euros y que, en efecto, mantuvieron relaciones sexuales en el interior del domicilio de él, pero no podemos afirmar que esté acreditado que esas relaciones se mantuviesen contra la voluntad de la denunciante o, al menos, que el acusado hubiese conocido que ella no aceptaba la realización de determinadas prácticas sexuales de 'sexo duro' o con componente sadomasoquista mientras estas últimas estaban teniendo lugar y que, pese a ello, se mantuviese en la realización de dichas prácticas.

En definitiva, no puede entenderse acreditado que en la conducta del acusado concurriesen todos los elementos del tipo del delito de agresión sexual, pues, cuando menos, hay que afirmar que no se ha acreditado la concurrencia del elemento subjetivo o dolo, es decir, el conocimiento por parte del sujeto activo del delito de que con su conducta está atentando contra la libertad sexual del sujeto pasivo, sin que ese conocimiento resulte posible si frente a la conducta sexual que se pretende realizar o se está realizando este último no da a conocer su oposición de una forma reconocible o identificable.

El hecho de que el sujeto pasivo llegue a ser consciente, con posterioridad a la realización del concreto acto sexual de que se trate, de que realmente y en su fuero interno él se oponía a la realización de dicho acto no puede dar lugar al nacimiento, ex post, de un hecho delictivo, pues seguiría faltando el dolo necesario que ha de concurrir, precisamente, en el momento de realización del hecho delictivo y que exige el cabal conocimiento por parte del sujeto activo de todos los elementos del tipo penal.

En definitiva, los resultados de las pruebas practicadas en el plenario generan en el Tribunal un estado de duda o incertidumbre sobre lo realmente ocurrido en el interior de la vivienda del acusado en la noche en la que se produjeron los hechos, que resulta incompatible con la certeza que es necesaria para el dictado de una sentencia condenatoria, pues ni puede entenderse acreditado que el acusado impusiese a la denunciante la realización de prácticas sexuales contra su voluntad o, al menos, que el acusado conociese que realmente la denunciante se oponía a la realización de dichas prácticas, que resultarían compatibles, además, con las lesiones leves que la denunciante presentaba, al igual que no puede entenderse acreditado que el acusado llegase a retener a la denunciante en el interior de la vivienda contra la voluntad de esta última.

El hecho de que la declaración de la supuesta víctima pueda llegar a erigirse en prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia no implica que, en el caso concreto, deba tenerse como suficiente, sin más, a efectos de tener por enervada tal presunción.

Por todo ello, debe ser absuelto el acusado de los delitos de agresión sexual, detención ilegal y lesiones leves, de los que era acusado.

TERCERO.En lo que se refiere a la acusación que también se formula por un delito de tenencia de armas prohibidas, en relación con una de las dos navajas existentes en el domicilio del acusado, debe señalarse que la localización de dicha navaja en un cajón de un mueble del dormitorio de la vivienda del acusado resultó acreditada por medio de las declaraciones prestadas en el plenario por los agentes de policía, habiendo reconocido el propio acusado que estaba en posesión de dicha navaja, cuyas características han resultado acreditadas por medio del informe pericial de policía científica obrante a los folios 206 al 215 de la causa, que fue ratificado en el plenario por el funcionario nº 79.339.

De dicho informe se desprende que el arma a la que nos referimos es una navaja plegable automática de doble hoja, cuyas características permiten su clasificación como arma prohibida, en atención al artículo 4º.1. f) del Reglamento de Armas (Real Decreto 137/1993, de 29 de enero). Ahora bien, ello no nos permite afirmar, sin más, que esa tenencia integre la conducta típica prevista en el artículo 263 del Código Penal y que, por tanto, nos encontremos ante una tenencia penalmente relevante. Y ello por las razones que se van a indicar a continuación.

Hemos de partir de un presupuesto fundamental: los tipos penales sobre tenencia y depósito de armas y municiones han de ser objeto de interpretación restrictiva, como se desprende de la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, en atención al bien jurídico protegido, que, conforme a la interpretación doctrinal y jurisprudencial más extendida, no es otro que la seguridad ciudadana (y, mediatamente, la vida y la integridad física de las personas), ante el peligro que para la misma representa la tenencia incontrolada de armas.

La Sentencia del Tribunal Constitucional nº 24/2004, de 24 de febrero, referida a la constitucionalidad del artículo 563 del Código Penal, realiza interesantes consideraciones que, por su generalidad, resultan aplicables en la interpretación no solo del indicado precepto, sino también de los restantes del mismo capítulo.

En efecto, de la indicada Sentencia cabe extraer determinados criterios que se entrelazan y que son parcialmente coincidentes o complementarios en sus respectivos contenidos. Tales criterios son los siguientes:

a) La imposición de sanciones penales solo puede considerarse proporcionada y constitucionalmente legítima si resulta necesaria para proteger bienes jurídicos esenciales frente a conductas lesivas o peligrosas para los mismos (principio de lesividad o exigencia de antijuricidad material).

b) La imposición de sanciones penales también resulta desproporcionada cuando el recurso a la sanción administrativa es suficiente para la consecución igualmente eficaz de las finalidades deseadas por el legislador, pues la sanción penal solo resulta necesaria cuando no existen en el ordenamiento jurídico otras vías de protección alternativas menos restrictivas de derechos y suficientes para obtener la finalidad deseada (principio de ultima ratio).

c) En la interpretación de los tipos penales referentes a la tenencia y depósito de armas y municiones es necesario tomar en consideración criterios sistemáticos, valorativos y teleológicos, atendiendo especialmente a cuál es el bien jurídico a cuya protección se orienta tal normativa y a cuáles son los instrumentos de protección de dicho bien jurídico en el conjunto del ordenamiento jurídico, sin perder de vista tampoco los principios limitadores del ejercicio del ius puniendi, pues tales pautas han de presidir la interpretación conforme a la Constitución de toda norma penal y permiten restringir su ámbito de aplicación, diferenciándolo del ilícito administrativo y haciéndolo compatible con las exigencias derivadas del principio de legalidad.

d) El ámbito de la tipicidad penal es distinto y más estrecho que el de las prohibiciones administrativas, sin que resulte admisible la consideración de los tipos penales referentes a la tenencia y depósito de armas y municiones como ilícitos meramente formales que penalicen el mero incumplimiento de una prohibición administrativa, sino que es necesario atender a la protección del bien jurídico frente a conductas que revelen una especial potencialidad lesiva para el mismo.

e) La delimitación del ámbito de lo punible no puede prescindir del hecho de que la infracción penal coexiste con una serie de infracciones administrativas que ya otorgan protección al bien jurídico, por lo que, en virtud del carácter de ultima ratioque constitucionalmente ha de atribuirse a la sanción penal, solo han de entenderse incluidas en el tipo las conductas más graves e intolerables, debiendo acudirse en los demás supuestos al Derecho administrativo sancionador, pues de lo contrario el recurso a la sanción penal resultaría innecesario y desproporcionado.

En el mismo sentido que se acaba de exponer viene a pronunciarse también la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, partiendo de esos mismos criterios, pudiendo citarse, entre otras, la Sentencia de 19 de enero de 2.009 ( STS nº 29/2009), en la que el Alto Tribunal recuerda la ineludible necesidad de realizar una interpretación restrictiva del delito de tenencia ilícita de armas.

Partiendo de lo expuesto, debemos señalar que procede la absolución del acusado por el delito de tenencia de armas prohibidas por el que también se formula acusación contra él, al carecer de relevancia penal su conducta, en la medida en no es correcto realizar una interpretación meramente literal del tipo penal del artículo 563 del Código Penal que conduzca a castigar penalmente la mera tenencia por el ahora acusado de la navaja automática referida, de conformidad con lo que ya ha declarado la jurisprudencia en supuestos similares al que nos ocupa, pudiendo citarse, si bien para el caso de tenencia de un machete, la Sentencia del Tribunal Supremo de de 22 de enero de 2.001 ( STS nº 26/2001), en la que se señala, textualmente, lo siguiente:

'El Reglamento, al graduar la respuesta sancionadora a las conductas que incluye en su texto, nos dice en el artículo 155 que se considera, como infracción muy grave, el 'uso de armas de fuego prohibidas' con lo que, de una manera expresa y taxativa, excluye de la sanción administrativa y de la consideración de infracción muy grave el uso de otras armas prohibidas que no sean de fuego, entre las que se encuentran, como es lógico, las armas blancas de las características de la que es objeto de este recurso (machete de 23 centímetros de hoja).

La conclusión más lógica y adecuada a los principios informadores del derecho penal, nos lleva a la conclusión de que, por un lado no se puede establecer una desproporción tan acentuada, como la que se desprendería de una lectura literal y rígida del precepto del artículo 563 comparado con el artículo 564, y, por otro, que la mera tenencia, sin otras connotaciones, de armas blancas de uso común en los hábitos sociales y en determinadas actividades lícitas, no puede ser considerado, sin más, como constitutivo de un tipo delictivo. Creemos que es necesario un plus de peligrosidad, como el que se derivaría de su uso en circunstancias tales que pusieran en concreto peligro, no sólo la seguridad pública sino también la individual de la persona agredida.

5.- En esta misma línea jurisprudencial una sentencia de esta Sala de 28 de Octubre de 1.999 ha estimado que el Reglamento de Armas y más concretamente el artículo 4.1 , presenta ribetes de excesiva ambigüedad, que choca con uno de los principios básicos del derecho penal como es el de certeza, que a su vez es una condición indispensable para mantener el principio de seguridad jurídica.

De igual manera la sentencia de 6 de Noviembre de 1.998 sostiene con claridad de criterios, que el catálogo de armas prohibidas al que hace referencia extensiva el artículo 4 del Reglamento de Armas , debe ser restringido excluyendo del carácter delictivo, las armas que no constituyen peligro para ningún bien jurídico protegido, al no concurrir una situación objetiva de riesgo.

De esta misma tendencia es la Consulta 14/97 de la Fiscalía General del Estado, en la que se dice que la tenencia de armas prohibidas a que se refiere el artículo 563 del Código Penal , sólo es integrable, tratándose de armas que no son de fuego, por aquellas conductas en que la tenencia tiene una traducción dinámica consistente en comerciar, portarlas en establecimientos públicos y lugares de reunión, concentración, recreo o esparcimiento o, utilizarlas sin adoptar las medidas necesarias para no causar peligro o daños a personas o cosas. De manera rotunda se dice en la Consulta, que nunca la simple y nuda posesión de los objetos descritos en el artículo 4.1 f y h, podrán colmar las exigencias del tipo del injusto que acoge el artículo 563 del Código Penal .

Conectando toda esta doctrina con el caso que nos ocupa podemos llegar a la conclusión de que la solución discriminalizadora es la acertada ya que, el acusado a pesar de hallarse inmerso en un incidente, nunca sacó ni hizo uso del machete.

6.- Por último, como pone de relieve acertadamente la sentencia recurrida, nos encontramos ante un hecho como es la tenencia de un machete o, en su caso, de un puñal que es una consecuencia de la existencia de un mercado abierto en diferentes clases de establecimientos, en los que se venden, para los más diferentes usos, sin requisito alguno de carácter administrativo o control legal, armas de análogas características a las del machete que nos ocupa. Actuar ante estos casos con criterios sancionadores de carácter penal evidentemente desproporcionados, sería introducir el derecho penal por sendas que deben ser reservadas a la actividad sancionadora de la Administración, con notoria infracción de uno de los principios medulares del derecho penal de una sociedad democrática, como es de intervención mínima.'.

Por otra parte, señala también el Alto Tribunal, en Sentencia de 10 de mayo de 2.011 ( STS nº 372/2011), lo siguiente:

'Ahora bien, si examinamos la doctrina de esta Sala, podemos ver que la STS núm. 24/2004, de 24-2-2004 , afirmó que el art. 563 CP en su primer inciso no consagra una remisión ciega a la normativa administrativa, cualquiera que sea el contenido de ésta, sino que el ámbito de la tipicidad penal es distinto y más estrecho que el de las prohibiciones administrativas.

[.....................................................]

Y, en segundo lugar, y acudiendo ahora a los principios generales limitadores del ejercicio del ius puniendi, la prohibición penal de tener armas no puede suponer la creación de un ilícito meramente formal que penalice el incumplimiento de una prohibición administrativa, sino que ha de atender a la protección de un bien jurídico (la seguridad ciudadana y mediatamente la vida y la integridad de las personas, como anteriormente señalamos) frente a conductas que revelen una especial potencialidad lesiva para el mismo. Y además, la delimitación del ámbito de lo punible no puede prescindir del hecho de que la infracción penal coexiste con una serie de infracciones administrativas que ya otorgan esa protección, por lo que, en virtud del carácter de ultima ratio que constitucionalmente ha de atribuirse a la sanción penal, sólo han de entenderse incluidas en el tipo las conductas más graves e intolerables, debiendo acudirse en los demás supuestos al Derecho administrativo sancionador, pues de lo contrario el recurso a la sanción penal resultaría innecesario y desproporcionado.'.

La doctrina jurisprudencial expuesta en las dos sentencias citadas, viene a ser reiterada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2.013 ( STS nº1057/2013; FD 4º), en la que también se analizó un supuesto en el que se portaba un machete, pero del que sí se hizo un uso que entrañaba concreto peligro para las personas, por lo que el Alto Tribunal entendió que el hecho sí resultaba subsumible en el artículo 563 del Código Penal.

En definitiva, partiendo de esa doctrina jurisprudencial y teniendo en cuenta que la única conducta del aquí acusado consistió en tener la navaja automática en un cajón de un mueble del dormitorio, sin que haya resultado acreditado, en modo alguno, que la esgrimiese en ningún momento frente a la denunciante, es claro que no concurre, en el supuesto que nos ocupa, ese plus que pudiera atribuir relevancia penal a esa tenencia del arma por el acusado.

En este sentido, la denunciante no dijo, en ningún momento que hubiese visto esa navaja automática, sino que vio que el acusado tuvo en un momento en su mano algo similar a una navaja, pero que se parecía más a un cúter, añadiendo que sólo llegó a ver la punta, debiendo destacarse que no se intervino ningún cúter en el domicilio del acusado, aunque sí una segunda navaja que no era automática y con una hoja de 8,2 centímetros de longitud de un solo filo y terminada en punta, por lo que no reúne las características necesarias para considerarla arma prohibida, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 4º y 5º del Reglamento de Armas.

En definitiva, la mera tenencia de la referida navaja automática por el acusado en el propio domicilio, sin que fuese utilizada ni exhibida en ningún momento frente a la denunciante, es conducta que no resulta subsumible en el delito de tenencia de armas prohibidas del artículo 563 del Código Penal, en relación con los artículos 4 y 5 del Real Decreto 137/1993, de 29 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Armas, por lo que también debe ser absuelto el acusado del referido delito.

CUARTO.Por todo lo expuesto en los precedentes ordinales, procede absolver a Jesús Manuel de los delitos de agresión sexual, lesiones leves y tenencia ilícita de armas de los que era acusado por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular, así como del delito de detención ilegal del que también era acusado por la acusación particular, acordando el alzamiento de las medidas cautelares que le fueron impuestas en su día y declarando de oficio las costas procesales causadas, en atención a lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

QUINTO.De conformidad con lo dispuesto en el artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, contra la presente sentencia cabe interponer recurso de apelación, del que conocerá la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en el precepto citado, en relación con los artículos 790, 791 y 792 de dicha Ley.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOSal acusado, Jesús Manuel, de los delitos de agresión sexual, lesiones leves, tenencia ilícita de armas y detención ilegal de los que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas procesales causadas.

Se acuerda el alzamiento de las medidas cautelarseque fueron impuestas en su día al acusado, que quedan, por tanto, sin efecto.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de apelación, del que conocerá la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que deberá interponerse, en forma legal, dentro de los diez días siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.