Sentencia Penal Nº 387/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 465/2022 de 12 de Julio de 2022

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

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Fax: 914934587

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TRA ATP

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2018/0149306

Procedimiento Abreviado 465/2022

Delito:Delito de Discriminación

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 41 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias previas 2112/2018

Iltmos. Sres. Magistrados

D. Francisco Javier Teijeiro Dacal

D. Carlos Águeda Holgueras

Dña. Ana-María Pérez Marugán

SENTENCIA Nº 387/22

En Madrid, a doce de julio de dos mil veintidós

La Sección Decimosexta de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados arriba indicados, ha visto, en juicio oral y público, celebrado el día 6 de julio de 2022, la causa seguida con el número de rollo de Sala 465/22, correspondiente a las diligencias previas de procedimiento abreviado nº 2112/18 del Juzgado de Instrucción Número 41 de Madrid, por delitos contra la dignidad, amenazas, lesiones e integridad moral, frente a Jose Ramón, nacido en Madrid el día NUM000 de 1979, hijo de Luis Antonio y Rosario, sin antecedentes penales, con domicilio en la AVENIDA000, nº NUM001- NUM002 de Madrid y DNI nº NUM003, representado por la Procuradora Dña. Amparo Ramírez Plaza y actuando bajo la dirección del Letrado D. Jesús García Contreras.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal y la acusación particular que ejerce Adolfo, representado por la Procuradora Dña. María Llanos Palacios García y con la dirección legal de D. Juan García Sanz.

Figura designado ponente el Magistrado D. Francisco Javier Teijeiro Dacal, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, modificando en parte sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la dignidad del artículo 510-2,a) del Código Penal, en concurso de normas, por aplicación del principio de especialidad, con un delito contra la integridad moral del artículo 173 del mismo, y de un delito de amenazas del artículo 169-2 del Código Penal, de los que sería responsable, en concepto de autor, Jose Ramón, solicitando se le impongan las siguientes penas:

-por el delito contra la dignidad, la pena de un año y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de onces meses, con una cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago, así como la pena de inhabilitación especial para profesión u oficio educativos, en el ámbito docente, deportivo y de tiempo libre, por el tiempo de seis años, y

- por el delito de amenazas, con la concurrencia de la circunstancia agravante de discriminación por razón de su orientación sexual del artículo 22-4 del mismo, la pena de un año y once meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

De conformidad con los artículos 57-3 y 48-2 y 3 del Código Penal, procede imponerle, además, la prohibición de acercamiento a menos de quinientos metros del perjudicado, Adolfo, de su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro que frecuente, y la prohibición de comunicarse de cualquier forma con éste, por tiempo de tres años, además de las costas.

En concepto de responsabilidad civil, indemnizará al perjudicado en la cantidad de 1.800 euros por los daños morales producidos, además de los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

La acusación particular, en igual trámite, ampliando sus conclusiones provisionales, solicita se condena al acusado, con la concurrencia de la agravante del artículo 22-4 del Código Penal, por un delito de amenazas del artículo 169-2 del Código Penal, a la pena de un año de prisión, por un delito contra la integridad moral del artículo 173-1 del Código Penal, a la pena de un año de prisión, por un delito de odio del artículo 510-2, a) del mismo, a la pena de un año de prisión y multa de diez meses, con una cuota diaria de seis euros, y por un delito de lesiones del artículo 147-1 del Código Penal, a la pena de un año de prisión, junto con las accesorias correspondientes y, entre ellas, la prohibición de acercamiento y alejamiento ya interesados por el Ministerio Público, además de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

El acusado deberá indemnizar a la víctima en la cantidad de 18.000 euros, con sus correspondientes intereses.

SEGUNDO.-La defensa del encausado, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, solicita la libre absolución del mismo, con todos los demás pronunciamientos favorables.

Hechos

PRIMERO.-Resulta acreditado, y así se declara expresamente, que el acusado, Jose Ramón, nacido en Madrid el día NUM000 de 1979, mayor de edad, sin antecedentes penales y con DNI nº NUM003, durante el periodo comprendido entre el año 2015 y hasta septiembre de 2018 residía en su domicilio de la AVENIDA000, nº NUM001- NUM002 de Madrid y movido por un carácter despreciativo hacia la orientación sexual de Adolfo, cuando se cruzaba con él en el inmueble o cuando coincidían en la piscina comunitaria, y en presencia de otros vecinos, le profería de forma reiterada, con ánimo ofensivo y con desprecio a su dignidad, expresiones tales como 'maricón, te vas a enterar', 'gay de mierda', 'calvo de mierda', entre otras similares, por las que la víctima se sintió humillada, motivando que tuviera que cambiar de domicilio en el año 2016 a la CALLE000, nº NUM004, NUM005 de Madrid.

SEGUNDO.-Sobre las 11,30 horas del día 18 de septiembre de 2018, el acusado, movido con ánimo de amedrentar a Adolfo y con evidente desprecio a su orientación sexual, acudió a su domicilio de la CALLE000, depositando en el buzón de la vivienda un sobre grande en cuyo interior se encontraba otro con la palabra manuscrita 'gay', un folleto publicitario y un folio con la frase impresa 'puto gay se donde vives y te voy a matar'; sobre que la víctima sacó del buzón el día 22 de septiembre y cuya lectura le produjo un enorme temor y desasosiego.

TERCERO.-A consecuencia de estos hechos, Adolfo sufre alteraciones de ansiedad y de estado de ánimo, diagnosticándose por la especialista en psicología de la clínica médico-forense de Madrid trastorno de adaptación mixto con ansiedad y estado de ánimo deprimido.

Fundamentos

PRIMERO.- Las pruebas evacuadas en el transcurso de la vista oral han logrado enervar la presunción de inocencia que hasta este momento amparaba al acusado y todo ello conforme una abundante doctrina jurisprudencial que, en interpretación del artículo 24 de la Constitución, declara reiteradamente que el derecho a la presunción de inocencia supone la necesidad de que durante el plenario, con publicidad, inmediación, contradicción y oralidad (por todas, STC 31/1981, reiterada y citada en muchas posteriores como la STC 118/1991 y la STC 124/1990), se aporten suficientes elementos de juicio para entender acreditados los hechos objeto de acusación mediante una auténtica prueba de cargo ( STC 70/1985, reiterada por la STC 98/1990), llegándose en este caso a la convicción de que el relato fáctico que integra los tipos penales por los que resulta condenado consta razonablemente acreditado y, por tanto, ha quedado desvirtuado su derecho a la presunción de inocencia.

Se considera en este sentido que los hechos declarados probados resultan constitutivos, pues, de un delito contra la dignidad personal del artículo 510-2, a) del Código Penal, en concurso de normas con un delito contra la integridad moral del artículo 173-1 del mismo, a resolver por el principio de especialidad, así como de un delito leve de amenazas del artículo 171-7, en relación con el artículo 169 del mismo Texto.

Así, y en cuanto al primero de los delitos, el artículo 510.2 a) del Código Penal sanciona a ' quienes lesionen la dignidad de las personas mediante acciones que entrañen humillación, menosprecio o descrédito de alguno de los grupos a que se refiere el apartado anterior, o de una parte de los mismos, o de cualquier persona determinada por razón de su pertenencia a ellos por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad, o produzcan, elaboren, posean con la finalidad de distribuir, faciliten a terceras personas el acceso, distribuyan, difundan o vendan escritos o cualquier otra clase de material o soportes que por su contenido sean idóneos para lesionar la dignidad de las personas por representar una grave humillación, menosprecio o descrédito de alguno de los grupos mencionados, de una parte de ellos, o de cualquier persona determinada por razón de su pertenencia a los mismos'.

Pues bien, a partir de dicha redacción legal, es el propio Tribunal Supremo (v.g., STS de 9 de febrero de 2018), quien destaca los presupuestos que lo integran, a saber:

a) el elemento nuclear del hecho delictivo consiste en la expresión de epítetos, calificativos o expresiones que contienen un mensaje de odio que se transmite de forma genérica;

b) se trata de un tipo penal estructurado bajo la forma de delito de peligro, bastando para su realización la generación de un peligro que se concreta en el mensaje con un contenido propio del 'discurso del odio', que lleva implícito el peligro al que se refieren los Convenios Internacionales de los que surge la tipicidad;

c) el tipo penal requiere para su aplicación la constatación de la realización de unas ofensas incluidas en el discurso del odio pues esa inclusión ya supone la realización de una conducta que provoca, directa o indirectamente, sentimientos de odio, violencia, o de discriminación;

d) se trata de expresiones que por su gravedad y por herir los sentimientos comunes a la ciudadanía, se integran en la tipicidad;

e) respecto a la tipicidad subjetiva, no requiere un dolo específico, siendo suficiente la concurrencia de un dolo básico que ha de ser constatado a partir del contenido de las expresiones vertidas. El dolo de estos delitos se rellena con la constatación de que no se trata de un acto puntual, de la voluntariedad del acto y la constatación de no tratarse de una situación incontrolada o una reacción momentánea, incluso emocional, ante una circunstancia que el sujeto no ha sido capaz de controlar.

De este modo, como veremos a continuación, la aplicación el artículo 510.2.a) del Código Penal y la referida doctrina del Tribunal Supremo permiten concluir que el acusado ha incurrido en dicha conducta típica, pues las expresiones proferidas no fueron puntuales sino reproducidas de manera constante a partir del año 2015 tras un primer conflicto vecinal entre ambos, actuando en todo momento con un claro ánimo discriminatorio.

Analicemos, en primer lugar, la prueba evacuada para ocuparnos a continuación de su calificación legal.

SEGUNDO.-Así, niega el encausado en su declaración en el plenario que hubiera tenido intención alguna de atacar la condición sexual de Adolfo, que afirma desconocer, aunque reconoce haber escrito la palabra 'gay' en el sobre que depositó en su buzón, atribuyéndole a dicho término, no obstante, el significado de 'tonto' o 'bobo', lo que nada tiene que ver, según él, con el significado que la víctima pretende darle. Niega, en cualquier caso, haber utilizado nunca el resto de expresiones que se le atribuyen, ni en las escaleras o en la piscina comunitaria ni en el resto de dependencias comunes del inmueble donde ambos residían hasta que en el año 2016 la víctima se trasladó a otro domicilio por causa de las diferencias que mantenía con sus progenitores. Achaca los problemas de convivencia entre ambos a los malos olores procedentes de la vivienda contigua por acumulación de basura y que le obligaba a mantener abierta la puerta contraincendios, pero que el Sr. Adolfo inmediatamente cerraba y contra quien tuvieron que interponer varias denuncias a causa del acoso a su mujer aprovechando que se encontraba sola, encerrándola en el ascensor o grabándole cuando salía de su domicilio. Además, Adolfo rompía los ambientadores que ambos colocaban en su puerta para combatir los malos olores, manchando en ocasiones de aceite o con otras sustancias el felpudo de su vivienda. Y todo lo cual pusieron en conocimiento del administrador de la finca, así como de los padres de éste, aunque estos últimos se desentendieron del asunto.

Le consta que su vecino abandonó la vivienda en el año 2016 y que su nuevo domicilio se encuentra cerca del suyo, situado en las proximidades del centro comercial 'Plenilunio', donde le ha visto entrar en compañía de su perro. Por ello, en septiembre del año 2018, a raíz de un intercambio continuo de correspondencia que ambos depositaban en los respectivos buzones de uno y otro, se dirigió a su domicilio y en su buzón introdujo un sobre cerrado conteniendo otro en el que había manuscrito de su puño y letra la palabra 'gay', así como un folleto de propaganda sobre vinos, aunque no la hoja que se le exhibe al folio 13 de las actuaciones con la expresión mecanografiada impresa 'puto gay se donde vives te voy a matar'. Achaca lo sucedido a una tontería y desautoriza las manifestaciones del socorrista de la piscina, Roberto respecto a las supuestas actitudes despectivas que mantenía hacia su vecino, lo que atribuye a la animadversión que pudiera tener éste hacia él tras quejarse al administrador por sus continuos incumplimientos del contrato al ausentarse de su trabajo en las horas del mediodía, lo que finalmente llevó a la Comunidad de Propietarios a la resolución del vínculo con su empresa.

Por su parte, Adolfo, tras manifestar que sus diferencias se iniciaron en el año 2014 a raíz de la controversia surgida por la apertura de la puerta contraincendios por parte de su vecino, afirma que a partir de entonces se siente víctima de un continuo hostigamiento por razón de su orientación sexual, comportamiento que atribuye también a la esposa del encausado contra la que, sin embargo, no se sigue el presente procedimiento. Ello se produce, además, en presencia de algunos vecinos, amigos de éstos, y con quienes formaban corrillos en la piscina, dirigiéndole miradas despectivas, lo que, por su frecuencia, determinó que se viera obligado a abandonar su vivienda en el año 2016, pese a lo cual los problemas de convivencia subsistieron ya que tuvo que seguir acudiendo con frecuencia a su antiguo domicilio para cuidar a su madre afectada de alzhéimer.

Y es en ese contexto cuando el día 22 de septiembre de 2018, al abrir el buzón de correos, se encuentra el sobre cerrado con varios documentos en su interior, lo que inmediatamente atribuyó a Jose Ramón, si bien en ese momento desconocía que hubiera sido el mismo quien había acudido al edificio, enterándose después a través del conserje. El desasosiego que le produjo su lectura le obligó a acudir al médico, quien le diagnosticó crisis de ansiedad y le aconsejó que denunciara, como así hizo, ya que nunca antes hubiera tenido que recibir tratamiento psicológico.

Los trastornos de ese tipo que sufre son efectivamente corroborados por el informe de la especialista en psicología de la Clínica Médico-Forense de Madrid, Dña. Verónica (a los folios 193 a 195 de las actuaciones), quien asimismo lo ratifica durante el plenario.

Es, no obstante, la propia víctima quien atribuye lo ocurrido a la homofobia que el denunciado muestra de forma continua hacia él pese a que nunca había reconocido públicamente su condición de homosexual, lo que el acusado pudo averiguar, entre otros medios, al ver que a su domicilio acudían diferentes amigos suyos. Pero es en la piscina comunitaria donde estos hechos se producían con más frecuencia, en presencia de otros vecinos y del propio socorrista, quien, pese a lo manifestado, no era amigo suyo.

El conserje del edificio, Jose Ignacio, comparecido también como testigo, corrobora, por su parte, lo manifestado por la propia víctima y aclara que, a solicitud de éste, hizo entrega a la policía de las imágenes de grabación de las cámaras de seguridad del edificio, constatando que fue el propio Sr. Jose Ramón el que acudió en persona al edificio y depositó el sobre en el buzón, cuyo contenido desconocía, tras facilitarle la entrada.

Igualmente, los agentes de la Policía Local con carnets profesionales números NUM006, NUM007 y NUM008 ratifican el contenido del expediente administrativo incoado con motivo del incidente ocurrido con septiembre de 2018, el cual es elaborado por la Unidad de Gestión de la Diversidad correspondiente al Área de Policía Judicial de la Policía Municipal de Madrid (a los folios 97 a 122 de las actuaciones). Además, procedieron al visualizado de las imágenes de grabación, identificando a Jose Ramón como la persona que acudió al edificio y depositó el sobre en el buzón. Así se desprende igualmente de los fotogramas que obran a los folios 117 a 121, extraídos del dvd de grabación al folio 122 bis y a cuyo visionado se renunció por el Ministerio Fiscal visto el expreso reconocimiento que hizo el denunciado en cuanto al depósito del sobre en el buzón de la vivienda. Deviene por ello asimismo inútil detenerse en la controversia suscitada por su defensa respecto al momento concreto en que acudió al domicilio y la fecha de apertura del sobre de correos, lo que se produjo efectivamente algunos días después.

Mas relevante a efectos de prueba resulta ser, sin embargo, el testimonio vertido por quien durante los años 2015 a 2017 desempeñó tareas de socorrista en la piscina de la Comunidad, Roberto, quien corrobora las expresiones vertidas por el denunciado y la actitud de desprecio que mostraba hacia éste en presencia de otros vecinos y en voz alta, siendo habitual que le insultara y le provocara con la mirada para ver qué reacción tenía. Niega, en este sentido, haber tenido problemas de relación con Jose Ramón derivados de las quejas supuestamente formuladas contra su empresa por la forma en que llevaba a cabo su trabajo.

En definitiva, todos los testimonios vertidos hasta ahora inciden en el carácter homófobo del comportamiento descrito, lo que negado por el denunciado, el resto de testigos comparecidos no logra desvirtuar tampoco, pues el de su esposa, Elena suscita serias dudas al advertirse una notoria falta de imparcialidad -es ésta quien, de hecho, denuncia a Adolfo en diferentes ocasiones-, y aunque niega conocer la condición sexual de la víctima al igual que su marido, reconoce al mismo tiempo estar informada que fue su marido quien acudió al domicilio del Sr. Adolfo y que ambos conocían por hallarse próximo al suyo cerca del centro comercial al que suelen acudir. Afirma que no es verdad que su marido increpara a su vecino en la piscina ni en otros lugares comunes y que lo manifestado por el socorrista no es cierto, dado que su testimonio resulta interesado en cuanto fue denunciado por el incumplimiento de sus obligaciones en el trabajo, por más que no le consta, a diferencia de lo declarado por su marido, que entre el Sr. Roberto y el denunciante existiera ningún tipo de amistad.

Las manifestaciones de Bruno, amigo del acusado, y de Flor, vecinos del mismo inmueble, carecen, por lo demás, de especial relevancia, pues niegan tener constancia de que existiera ningún tipo de trato degradante hacia el Sr. Adolfo, si bien el primero reconoce los problemas de convivencia que existían con su vecino a causa de los ruidos y molestias provocadas por las continuas discusiones procedentes de su vivienda y de lo que se quejó al administrador. Niegan, en cualquier caso, estar informados de la condición sexual de la víctima, lo que, como se constata, contrasta con lo declarado por el Sr. Roberto e incluso con el reconocimiento por el propio acusado de haber escrito en un sobre la palabra 'gay'.

Las quejas de los vecinos por los ruidos o los problemas derivados de los daños ocasionados a la puerta contraincendios o por el incumplimiento por parte del socorrista de sus obligaciones son asimismo refrendados por el administrador, Eduardo, desconociendo la existencia de cualquier tipo de controversia sobre la orientación sexual de la víctima.

TERCERO.-Así las cosas, considera esta Sala que los hechos declarados probados han de quedar subsumidos en el tipo penal descrito en los escritos de calificación en cuanto responden, entre otros motivos, a las pautas establecidas en la Circular 7/2019 de la Fiscalía General del Estado, de 14 de mayo para interpretar los delitos de odio tipificados en el artículo 510 del Código Penal y, en concreto, en su párrafo segundo, cuyo apartado a) define efectivamente como tal lesionar la dignidad de las personas mediante acciones que entrañen humillación, menosprecio o descrédito, no solo de los grupos a los que se refiere el apartado primero, sino frente a cualquier persona concreta y determinada por razón de su sexo u orientación sexual, tal y como resulta ser sin duda el caso. En este sentido, y al margen de las diferencias existentes entre ellos por sus malas relaciones de vecindad, que son obvias y nadie niega, según se pone de manifiesto con las continuas denuncias de unos y otros (baste leer los folios 5, 34 a 36, 39 y 40 de las actuaciones), es evidente, no obstante, que todos los comentarios y aptitudes del denunciado hacia la víctima versan sobre lo mismo, hasta el punto de que el perjudicado es diagnosticado de trastorno de ansiedad por dicho motivo, lo que, según refiere la víctima, le afectó de modo tal que le ha obligado incluso a cambiar de domicilio.

Y sea ello o no cierto, pues el acusado achaca su marcha de la vivienda a la mala relación que mantenía con sus progenitores, la realidad es que las expresiones vertidas de forma verbal y por escrito, por su reiteración y contenido, en presencia de otros vecinos y del socorrista de la piscina, no hay duda contribuyeron a lesionar la dignidad de la persona a quien con tanta frecuencia se dirigían. Su carácter despectivo se encuentra fuera de toda duda y refleja una evidente intolerancia hacia su persona en concreto, lo que afecta al libre desarrollo de su personalidad e incluso a su salud, como evidencia el informe clínico del Summa 112 que obra al folio 14 de las actuaciones y al que acude nada más proceder a la apertura del sobre depositado en el buzón, diagnosticándole crisis de ansiedad. El informe de la médico-forense especialista en psicología así lo corrobora también, siendo este convenientemente ratificado durante el plenario.

No nos hallamos, pues, ante meras discrepancias vecinales por motivos diversos como sostiene el encausado (malos olores, apertura de puerta contraincendios u otros), sino que el comportamiento descrito refleja una clara voluntad de discriminación por razón de su condición sexual, lo que, por lo reiterado, resulta en sí mismo reprochable y afecta a la dignidad de la persona, revelando un elevado nivel de intolerancia hacia la víctima por razón de su sexualidad, lo que es capaz de generar en el Sr. Adolfo la angustia y el temor que expresa, como evidencia su grado de afectación, puesto claramente de manifiesto durante su declaración en la vista del juicio oral.

El comportamiento del denunciado reúne, pues, como se ha dicho, los indicadores que, según la citada Circular, son reveladores del odio hacia el diferente por el mero hecho de serlo, tanto en relación a la víctima y su percepción sobre el hostigamiento que debe soportar por razón de su orientación sexual, como por razón del autor, dado lo reiterado de las palabras y gestos que los testigos describen, así como por el contexto en que se producen, principalmente en la piscina comunitaria y en presencia de terceros, siendo evidente la aparente irracionalidad, falta de justificación o gratuidad de los actos que realiza. El elemento intencional de carácter discriminatorio inherente al tipo queda, pues, fuera de toda duda.

Señala a este respecto la sentencia del Tribunal Supremo núm. 185/2019, de 2 de abril, que ' el elemento que caracteriza a los delitos de odio es el ánimo subjetivo que conduce al autor a la comisión del hecho agresivo. El ánimo consiste en la animadversión hacia la persona, o hacia colectivos, que unificados por el color de su piel, por su origen, su etnia, su religión, su discapacidad, su ideología, su orientación o su identidad sexual, o por su condición de víctimas conforman una aparente unidad que permite configurar una serie de tipos de personas. Además, estos delitos se conforman sobre una acusada circunstancialidad de la tipología, lo que obliga a interpretar la calificación jurídica de los hechos en función de la realidad social del tiempo en el que ha de aplicarse la norma Por otra parte, desde la tipicidad objetiva, las expresiones y actos han de tener una gravedad suficiente para lesionar la dignidad de los colectivos contra los que se actúa'. Y ya hemos expuesto los motivos por los que elemento subjetivo y objetivo del tipo confluyen en el supuesto analizado, así como la razón por la que estimamos alcanza la gravedad necesaria, dado su carácter reiterado y el continuo hostigamiento que cabe inferir de haberse desplazado incluso hasta su nuevo domicilio para tratar de dejar constancia del desprecio hacia su orientación sexual una vez más.

Y aunque es cierto que, por iguales razones, estos hechos pudieran quedar perfectamente incursos en un delito contra la integridad moral del artículo 173-1 del Código Penal, tal duplicidad se ha de resolver conforme al principio de especialidad y por el concurso de normas, a tenor de lo previsto en el artículo 8, regla primera, del Código Penal. En efecto, el delito del precepto legal citado se refiere ' al que infrinja a otra persona un trato degradante menoscabando gravemente su integridad moral', conducta en la que también podría quedar encuadrada el comportamiento descrito. Ahora bien, y como es sabido, el concurso de normas hace referencia a aquellos supuestos en los que un único hecho puede subsumirse en varios preceptos penales, siendo que uno de ellas capta por completo, o de manera suficiente, el contenido de desvalor de aquél, de manera tal que si efectivamente se aplicaran ambas o todas ellas, se incurriría en un supuesto de doble valoración con vulneración del principio 'non bis in ídem', lo que ha de evitarse por este medio.

CUARTO.-Pero también se aprecia un concurso real de delitos, pues los hechos descritos quedan al mismo tiempo incursos en el delito de amenazas, siquiera de carácter leve, por el que asimismo se formula acusación. Veamos.

En efecto aunque Jose Ramón niega que tenga nada que ver con el texto mecanografiado con las palabras 'puto gay se donde vives y te voy a matar' (al folio 13 de las actuaciones), todos los indicios apuntan a que solo pudo ser éste, y no otro, quien lo hizo, pues fue él quien introdujo el sobre en el buzón conteniendo otro con la palabra 'gay' y un folleto publicitario, resultando ilógico presumir que la hoja con dicha expresión le fuera, sin embargo, ajena y mucho más sugerir que fue la propia víctima quien, aprovechando su condición de informático, lo redactara con el fin de imputárselo falsamente. Nadie duda que si no existiera el precedente del comportamiento homófobo ya descrito, dicha presunción no resultaría posible, pero ello no es así. Resulta desde luego extraño que quien desarrolla su actividad como piloto profesional no tenga acceso a una impresora según también alega, aunque por supuesto no en el interior de la cabina de un avión desatendiendo con ello sus funciones. Al ser un texto mecanografiado evita, por otra parte, que la práctica de una pericial caligráfica permita identificar la escritura.

Y en este sentido poco importa el tiempo transcurrido entre el depósito del sobre en el buzón y el momento de su recogida, al parecer cuatro días después, lo que resulta normal en quien, como sostiene la víctima, es habitual que reciba comunicaciones y facturas por medios informáticos. Lo realmente trascendente es que fuera el propio Sr. Jose Ramón quien personalmente depositara el sobre en el buzón y así lo refrendan tanto el portero de la finca como las imágenes de grabación de las cámaras de seguridad visionadas por los agentes de policía o los fotogramas que extraídos de dicha grabación figuran incorporados a la causa.

En cualquier caso, y dada la accidentada relación que el acusado venía manteniendo con Adolfo, fuera el mismo u otra persona a su nombre o con su conocimiento quien redactara el documento, es fácil colegir que fuera éste el responsable y que dicha hoja se encontrara, junto con el resto de documentos, en el sobre cerrado que introdujo en su buzón. El contenido del texto vuelve a poner de manifiesto, por otra parte, junto a la conminación del mal futuro que se contiene, el desprecio que expresa sobre la orientación sexual de la víctima.

En este sentido, establece la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2006, ' el delito de amenazas se comete por el anuncio consciente de un mal futuro, injusto, determinado y posible, con el único propósito de crear una intranquilidad de ánimo, inquietud o zozobra en el amenazado, siendo el bien jurídico protegido la libertad y la seguridad, es decir 'el derecho que todos tienen al sosiego y a la tranquilidad personal en el desarrollo normal y ordenado de su vida( sentencia del Tribunal Supremo 593/2003, de 16 de abril, 1875/2002 de 14 de febrero).

Pues bien, no cabe ninguna duda que se ha menoscabado el bien jurídico que tutela la norma penal, a saber, la libertad de la persona y el derecho que todos tienen al sosiego y a la tranquilidad personal en el desarrollo normal y ordenado de su vida, aunque ello no merezca mayor reproche que el de un simple delito leve en cuanto su contenido no puede deslindarse del resto. En efecto, este delito es eminentemente circunstancial, debiendo valorarse la ocasión en que se profiera, las personas intervinientes, los actos anteriores, simultáneos y sobre todo posteriores al hecho material de la amenaza ( Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2016). Así lo indica también la sentencia del Tribunal Supremo 292/2012, de 11 de abril, según la cual, el delito de amenazas 'es una infracción circunstancial, en el sentido de que la diferencia con que puedan calificarse los hechos entre una infracción grave y otra leve no es mas que consecuencia de los elementos que rodean la acción, así como de la entidad y seriedad de las palabras o actos ejecutados y el temor que infundan al sujeto pasivo'.

Es por ello que teniendo en cuenta el contexto en que se produce, la recepción de la hoja mecanografiada generó en la víctima el temor que expresa, pues no puede deslindarse esta expresión del resto de comentarios vertidos, siempre dirigidos a poner de manifiesto su orientación sexual, aunque realmente no existiera una verdadera voluntad de consumar el mal con que se amenaza. De hecho, ni antes ni después consta que Adolfo hubiera recibido ningún otro tipo de amenaza. El castigo como delito leve del artículo 171- del Código Penal se estima, pues, suficiente para llenar el reproche punitivo que el comportamiento del acusado merece, todo ello en relación con el artículo 169 del mismo.

Dice la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 2014 a este respecto que 'el delito de amenazas no exige un ánimo específico distinto del dolo genérico. Basta con que quien vierte las expresiones conozca su contenido intimidatorio y su idoneidad para ocasionar temor o zozobra en otra persona... El significado de las expresiones solo puede ser captado contextualmente. No se trata de analizarlas aisladamente, como en un laboratorio lingüístico, sino de calibrar cómo había de interpretarlas la persona a la que iban dirigidas, proviniendo de quien las profería y teniendo en cuenta todas las circunstancias (antecedentes y concomitantes). Un 'te voy a matar' puede encerrar significados amenazantes o no según el contexto en que se enmarca esa frase (un padre, con tono que revela afecto, a su hijo pequeño autor de una 'trastada'; o alguien despechado dirigiéndose a la mujer con la que ha mantenido una relación sentimental y que acaba de anunciarle su propósito de cortar todo vínculo)'.

Y desde este punto de vista, el contenido de la hoja en este caso no ha de ni mucho menos minusvalorarse y el acusado se hace acreedor al reproche penal por tal motivo, si bien teniendo en cuenta, como señala esta misma sentencia, el relativismo y circunstancialidad que ha de regir la tarea de discriminar entre las amenazas graves y las leves ( SSTS 110/2000, de 12 de junio, 701/2003, de 16 de mayo, 938/2004, de 12 de julio, 1267/2006, de 20 de diciembre, 311/2007, de 20 de abril, 396/2008, de 1 de julio, 180/2010, de 10 de marzo ó 1068/2012, de 13 de diciembre), el contexto de enfrentamiento en que se produce -se intercambiaron durante varios días alguna correspondencia depositándola en el buzón de uno y otro, según declaran-, no permite entender de forma concluyente que el acusado estuviese amenazando con la comisión de uno de los delitos relacionados en el artículo 169 del Código Penal, pues si bien no hay duda de que encierran un contenido amenazante, no puede afirmarse rotundamente que se esté anunciando la comisión de uno o varios delitos concretos, sino ahondar aún más en el desprecio que su condición de homosexual le produce, por lo que su castigo como un simple delito leve colma las exigencias punitivas, al menos a criterio de esta Sala.

Se rechaza, al mismo tiempo, que los hechos descritos resulten constitutivos, además, de un delito de lesiones del artículo 147-1 del Código Penal por el que asimismo se formula acusación. En efecto, ya hemos dicho que el informe forense es muy concreto sobre el trastorno de ansiedad y el estado de ánimo deprimido que padece a consecuencia del hostigamiento que viene sufriendo, hasta el punto de que necesitó tratamiento médico con prescripción de antidepresivos y ansiolíticos (folio 207), pero lo que no se ha acreditado es que las lesiones psíquicas fueran producidas intencionadamente por el encausado ni que éste se representara una alta probabilidad de su causación y lo aceptara, lo que nos lleva a rechazar la tipificación penal que se pretende. No parece que la acción consistente en el reproche continuo hacia la orientación sexual de la víctima se ejerciera con conocimiento y voluntad de menoscabar su salud psíquica, ni siquiera a título de dolo eventual, esto es, con conocimiento del elevado peligro concreto que la conducta del acusado tenía para la salud mental del Sr. Adolfo, aceptando o asumiendo el resultado inferido. La derivada secuela psicológica debe merecer, en cualquier caso, su respuesta desde el punto de vista de la responsabilidad civil como veremos.

La existencia de un trastorno psíquico se estima, por tanto, solo una directa consecuencia del delito contra la dignidad por el que se le castiga, de tal forma que el resultado lesivo ha de entenderse absorbido por éste, pues para alcanzar la subsunción autónoma como delito de lesiones del artículo 147 del Código Penal sería preciso acreditar que las consecuencias psíquicas aparecen claramente determinadas y exceden de lo que pudiera considerarse el resultado connatural a la acción descrita, lo que no es el caso (por todas, Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2008). No se olvide que el dolo del autor en el delito de lesiones debe comprender la acción y el resultado y que el Pleno de la Sala Segunda que con carácter no jurisdiccional se celebró el 10 de octubre 2003 acordó, aunque referida en concreto al delito de agresión sexual, que 'las alteraciones psíquicas ocasionadas a la víctima de una agresión sexual ya han sido tenidas en cuenta por el legislador al tipificar la conducta y asignarle una pena, por lo que ordinariamente quedan consumidas por el tipo delictivo correspondiente por aplicación del principio de consumación del artículo 8.3 del Código Penal , sin perjuicio de su valoración a efectos de la responsabilidad civil'. Analógicamente consideramos de aplicación esta doctrina al supuesto enjuiciado.

QUINTO.-En otro orden de cosas, y por lo que se refiere a la circunstancia agravante de discriminación por razón de orientación sexual del artículo 22-4 del Código Penal, es obvio que debe aplicarse respecto del delito de amenazas ya definido y por ser precisamente este el motivo que determinó la conminación del mal que se castiga, aunque lógicamente no cabe predicarse del delito del artículo 510-2 del mismo Código en cuanto que dicho elemento ya forma parte del tipo y no puede ser objeto de doble reproche.

En efecto, la estimación de este apartado de la subsunción conllevaría un riesgo añadido de lesionar el principio de 'non bis in idem', en la medida en que tal discriminación forma parte ya del tipo -insistimos- por el que se le castiga, lo que no sucede, sin embargo, con el delito de amenazas de carácter leve donde sí debe apreciarse su concurrencia y que difícilmente se puede cuestionar en este caso a la vista de lo dicho respecto al delito contra la dignidad personal conforme viene definido. Señala a este respecto la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2009, aunque referida a otro delito, que ' en la enjundia de la conducta constitutiva del delito que se sanciona, es elemento constitutivo la discriminación frente a homosexuales. Es decir tal discriminación carece, en el caso que nos ocupa, de sustantividad separable de la conducta típica. La acumulación de la penalidad por agravación a la correspondiente al tipo básico implica penar doblemente unos mismos elementos fácticos'.

Distinta solución ha de merecer, no obstante, su inevitable apreciación en cuanto al delito de amenazas por el que también se le condena, pues la comisión del delito aparece íntimamente ligada a la condición sexual de la víctima y con la que dicha circunstancia modificativa de la responsabilidad guarda una estrecha razón de ser, hasta el punto de que no hay duda que el delito se comete por tal motivo. De la lectura del propio texto impreso así se desprende. Adviértase, por otra parte, que el propio artículo 22-4 del Código Penal prevé expresamente que dicha agravante resulta de aplicación aun en el caso de que tal circunstancia concurra en la persona sobre la que recae la conducta, como aquí sucede.

SEXTO.-Entrando ya, por último, en la concreta individualización y determinación de la pena sobre la base de los antecedentes ya descritos y atendiendo a la pena objetiva prevista en el artículo 510-2, a), en concurso de normas con un delito contra la integridad moral del artículo 173-1 del Código Penal, a resolver por el principio de especialidad conforme al artículo 8-1 del Código Penal y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procede condenar al acusado a la pena mínima de prisión de un año, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa mínima de seis meses, a razón de seis euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 en caso de impago. Ambas se estiman proporcionadas y adecuadas a la naturaleza y circunstancias de los hechos descritos, imponiéndose en su rango mínimo al no constar la existencia de antecedentes penales por motivos similares y dado el tiempo transcurrido desde que tales hechos sucedieron, siendo la cuota diaria de la multa la habitual en casos como el presente en que si bien no se conoce la situación económica y patrimonial del encausado, su actividad profesional permite considerar suficiente su importe y es además respetuosa con el principio acusatorio.

Al mismo tiempo, y de acuerdo a lo previsto en el artículo 510-5 del Código Penal, se impone al condenado la pena de inhabilitación especial para profesión u oficio educativos, en el ámbito docente, deportivo y de tiempo libre, por un tiempo superior en tres años al de duración de la pena de privación de libertad impuesta atendida la gravedad del delito y las demás circunstancias concurrentes.

Por el delito leve de amenazas del artículo 171-7 del Código Penal, concurriendo la circunstancia agravante de discriminación por razón de la orientación sexual del artículo 22-4 del Código Penal y conforme a lo previsto en el artículo 66-2 del mismo Código, se impone la pena de dos meses de multa, a razón de seis euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 en caso de impago.

Asimismo procede imponer al condenado, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 57-3 y 48, 2 y 3 del Código Penal, la prohibición de comunicación por cualquier medio, verbal, telefónico o correo electrónico, con Adolfo por un periodo de dos años. Se opta por no imponer, sin embargo, la prohibición de alejamiento al mismo tiempo interesada, habida cuenta la dificultad de su cumplimiento en atención a relación de vecindad existente respecto de la vivienda en la que reside la madre de la víctima y que, por razón de su enfermedad, resulta inevitable deba continuar visitando, por lo que la imposición de una medida de tal naturaleza podría acarrear también un grave perjuicio para éste, aunque su domicilio habitual sea en la actualidad otro.

En materia de responsabilidad civil, y como quiera que toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente con el alcance y por los concretos conceptos que se determinan en los artículos 109, 110 y 116 del Código Penal, el acusado deberá indemnizar a Adolfo en la cantidad de 3.000 euros por los daños morales ocasionados.

En efecto, y si bien no se declara al acusado responsable del delito de lesiones psíquicas conforme a lo expuesto, ello no obstante, no debe confundirse la inexistencia de dicho ilícito con daño moral derivado del delito de odio por el que resulta condenado, toda vez que, según constante jurisprudencia, el daño moral representa el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual que en la persona pueden producir ciertas conductas, actividades o incluso resultados, tanto si implican una agresión directa o inmediata a bienes materiales como si el ataque afecta al ámbito extrapatrimonial o de la personalidad. El daño moral de la víctima comprende, pues, el sufrimiento, la angustia y la ansiedad vivida por la víctima como consecuencia del ataque ilícito del que es objeto.

Por tanto, la indemnización por el daño moral se dirige a proporcionar, en la medida de lo posible, una satisfacción a la víctima como compensación al sufrimiento sufrido, señalándose que así como los perjuicios materiales han de probarse, los morales no necesitan, en principio, de probanza alguna cuando su existencia se infiere inequívocamente de los hechos. Según la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2000, 'la situación básica para que pueda darse lugar a un daño moral indemnizable consiste en un sufrimiento o padecimiento psíquico (...) o espiritual, (...) impotencia, zozobra, ansiedad, angustia', estados de ánimo permanentes o de una cierta intensidad, por lo que por daño moral'no podemos entender una mera situación de malestar o incertidumbre, salvo cuando la misma ha tenido una repercusión psicofísica grave'( STS de 14 marzo 2007, Ar), que es precisamente la que presenta la víctima según las pruebas practicadas.

Y es que reconocida la situación de humillación pública que hubo de soportar la víctima como consecuencia del hostigamiento que por razón de su condición sexual viene sufriendo por parte del acusado, diagnosticándose por el especialista forense que padece trastorno de ansiedad y ánimo depresivo, es por lo que, atendidas las circunstancias descritas y la reiteración en la conducta reprochable por parte del condenado, el daño moral producido a Adolfo debe valorarse en la suma de tres mil euros, sin perjuicio de los intereses legales que correspondan conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de aplicación supletoria.

SÉPTIMO.-A tenor de lo establecido en el artículo 123 del Código Penal, procede imponer al acusado, además, las costas derivadas de la sustanciación del presente procedimiento, incluidas las de la acusación particular, aunque sólo en sus dos cuartas partes, esto es, en su mitad, al haber formulado acusación por un total de cuatro delitos, resultando finalmente condenado por los delitos de odio y amenazas leves, y todo ello conforme autorizan los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Jose Ramón, como autor criminalmente responsable de un delito contra la dignidad personal del artículo 510-2, a) del Código Penal, en concurso de normas con un delito contra la integridad moral, ya definido, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE SEIS MESES, a razón de una cuota diaria de seis euros (en total, 1080 euros), con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 en caso de impago, y como responsable de un delito leve de amenazas del artículo 171-7 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia agravante de discriminación por razón de orientación sexual, a la pena de MULTA DE DOS MESES, a razón de seis euros diarios (en total, 360 euros), con igual responsabilidad subsidiaria, además de la mitad de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular, declarándose el resto de oficio.

Se impone al condenado la pena de inhabilitación especial para profesión u oficio educativos, en el ámbito docente, deportivo y de tiempo libre, por un tiempo superior en tres años al de duración de la pena de privación de libertad impuesta.

Asimismo procede imponerle, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 57-3 y 48, 2 y 3 del Código Penal, la prohibición de comunicación por cualquier medio, verbal, telefónico o correo electrónico, con Adolfo por un periodo de dos años.

Finalmente, debemos absolver y absolvemos a Jose Ramón del delito de lesiones por el que asimismo se formula acusación.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a Adolfo en la suma de TRES MIL EUROS (3.000 euros) por los daños morales ocasionados, junto con los intereses legales correspondientes.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, con instrucción a las partes de que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de apelación ante este mismo Tribunal, conforme a lo previsto en el artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el plazo de diez días contados a partir de la notificación de la presente, para su resolución por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, tramitándose de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 790 a 792 de la referida Ley Procesal.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.