Sentencia Penal Nº 388/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 292/2012 de 04 de Julio de 2012

Encabezamiento

D. TOMÁS YUBERO MARTÍNEZ R. APELAC:292/2012

SECRETARIO DE LA SALA J. ORAL: 193/2011

JDO. PENAL Nº18- MADRID

SENTENCIA NUM: 388

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA

D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS

Dª MARIA PILAR ABAD ARROYO

D ª ROSA ESPERANZA REBOLLO HIDALGO

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En Madrid, a 4 de julio de 2012.

VISTOS, por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en grado de apelación, el Juicio Oral nº193/2011 procedente del Juzgado Penal nº18 de Madrid y seguido por delito de defraudación, siendo partes en esta alzada Maite y la empresa pública Canal de Isabel II, representadas por los Procuradores don Carlos Gómez Villalba y doña Carmen Armesto Tinoco y defendidos por los letrados don Fernando Oleg Muñoz Colmenero y don Alvaro , y Ponente el Magistrado D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el día 1 de marzo de 2012 cuyo FALLO decretó: " QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Maite como autora criminalmente responsable de un DELITO continuado de DEFRAUDACIÓN DE FLUIDO ELÉCTRICO precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de MULTA DE OCHO MESES, con una cuota diaria de ocho euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art.53 del C.P ., en caso de impago, así como costas.

Asimismo Maite Habrá de indemnizar al Canal de Isabel II en la cantidad de 11.847,87 euros, con aplicación de lo dispuesto en el art.576 de la LEC .".

SEGUNDO .- Notificada la referida sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Maite , que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal y por la representación del Canal de Isabel II .

TERCERO .- Elevadas las actuaciones a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial, se formó el Rollo de Sala nº 292/2012 y dado el trámite legal, se señaló conforme al Art. 792.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la deliberación, votación y fallo en Sala el recurso el día de hoy.

Hechos

Se aceptan los declarados como tales en la sentencia de instancia, teniéndose aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO .- La impugnación formulada por la representación de la condenada se formaliza en un primera alegación de contenido heterogéneo, que va desde la vulneración del derecho de presunción de inocencia a la reiteración de un error vencible del artículo 14.1 del Código Penal , con petición de nulidad por incongruencia omisiva con devolución de las actuaciones al Juzgador de instancia.

En orden al pretendido vicio de incongruencia omisiva la STS de 5-5-2005 ( Ponente Sr. Colmenero Menéndez de Luarca) expone " El vicio de incongruencia ha de ser entendido como un desajuste material entre el fallo judicial y los términos en los cuales las partes formulan sus pretensiones.

Constituye doctrina del TC con relación al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que «la congruencia exigible, desde la perspectiva del respeto al derecho fundamental que consagra el art. 24.1 CE , comprende la obtención de una respuesta razonada a las pretensiones de las partes, pero no un razonamiento autónomo y pormenorizado a todos y cada uno de los fundamentos jurídicos en que aquéllas se sustenten». También se ha mantenido constantemente que «las exigencias derivadas de aquel precepto constitucional han de entenderse cumplidas en la denominada motivación implícita y no sólo y necesariamente en la expresa o manifiesta» ( TC SS 70/2002, de 3 Abr ., 189/2001, de 24 Sep .).

Esta Sala, por su parte, en doctrina recogida, entre otras, en las SS 28 Mar. 1994 , 18 Dic. 1996 , 23 Ene ., 11 Mar . y 29 Abr. 1997, y TS S 1288 /1999, de 20 Sep., ha señalado que es preciso que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, lo que a su vez debe matizarse en dos sentidos: A) que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquéllos se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada siendo suficiente una respuesta global genérica (según los términos de la sentencia del TC de 15 Abr. 1996 ); B) que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como una desestimación implícita o tácita, constitucionalmente admitida ( TC SS 169/1994 ; 91/1995 ; y 143/1995 ), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita (TC S 263/1993; y TS SS de 9 Jun . y 1 Jul. 1997 )."

La sentencia da explícita y cumplida respuesta a la pretensión relativa a la concurrencia del error, casi más ignorancia que conocimiento equivocado de la realidad, por parte de Maite . Al respecto la jurisprudencia ha destacado la dificultad en determinar la existencia de error, por pertenecer al arcano intimo de la conciencia de cada individuo, sin que basta su mera alegación, sino que deberá probarse ( SSTS. 13.6.90 , 22.1.91 , 25.5.92 , 7.7.97 , 20.2.98 , 22.3.2001 ), tanto en su existencia como en su carácter, STS 171/2006 de 16 de febrero y 494/2008 de 11 de julio , y esta acreditación ha sido rechazada fundadamente en la sentencia de instancia en una apreciación que no cabe sino compartir, dada sus sólidos fundamentos.

En el recurso se pone de manifiesto, dada la intervención de apoderados en la operación de compraventa, la dificultad de identificar a la persona que le manifestó a Maite que el consumo de agua estaba incluido en los gastos de comunidad, tal dificultad no confiere un derecho a ser creído. De otra parte lo aportado, folios 169 a 177, son los recibos bancarios en los que sólo figura el concepto de recibo o cuota y la indicación de comunidad de propietarios CALLE000 . Es contrario a la lógica de una comunidad de propietarios, máxime cuando es una comunidad horizontal en la que cabe suponer que no es la de la recurrente la única vivienda con parcela y piscina, que no figuren los conceptos correspondientes a consumos susceptibles de individualización. Llamativa es la falta de cualquier acreditación documental relativa a un intento de regularizar o normalizar la situación y tampoco el documento aportado, folio 63, abona el pretendido error. Se trata de una carta dirigida por la entidad urbanística de conservación, Urbanización CALLE000 , quejándose al Canal de Isabel II de las averías que viene sufriendo la red de aguas y la tubería que da servicio a la urbanización, sin referirse a una concreta vivienda o parcela.

Por lo demás es claro que para nada afecta al derecho fundamental a la presunción de inocencia que el Ministerio Fiscal, después de haber impugnado el recurso de la acusación particular contra un auto de sobreseimiento provisional que fue revocado, formulase escrito de acusación, ni la apreciación de haber actuado Maite con "ánimo de obtener un beneficio ilícito" vulnera el indicado derecho. La apreciación del elemento subjetivo aparece como colofón del conjunto de circunstancias fácticas, detalladas en la sentencia y fruto de la prueba testifical y de la declaración de la entonces acusada, y aparece como la única conclusión acorde con la lógica, la experiencia y el sentido común.

Finalmente no cabe sino advertir la diferencia sustancial entre el supuesto fáctico que resuelve la sentencia ahora impugnada, y la dictada en su día por esta Sección Tercera el 26 de febrero de 2010 en el rollo de sala 45/2010. Al margen de tratarse de una sentencia absolutoria, lo que se había producido en el caso de la sentencia de 26-2-2010 con relación a la vivienda que ocupaba el entonces acusado, también en una urbanización de viviendas unifamiliares, era un cambio en el régimen jurídico de suministro de agua que le había dejado en una situación de alegalidad, sin concurrir el elemento objetivo del tipo, lo que no es el caso de la vivienda sita en la CALLE000 NUM000 .

SEGUNDO.- . De forma subsidiaria se impugna la cuantificación de la responsabilidad civil.

De entrada la alegación de la prescripción, siquiera sea parcial, de la responsabilidad civil es infundada por más que no se comparta la argumentación de la sentencia de instancia basada en la continuidad delictiva. No nos encontramos ante una responsabilidad contractual, en cuyo caso sí sería de aplicación el plazo quinquenal del art.1966.3 del Código Civil , y si ante una responsabilidad civil derivada de un hecho delictivo, artículo 1089 del Código Civil cuyo plazo de prescripción es el de quince años previsto en el artículo 1964 del indicado texto legal . No se condena por el impago de los recibos mensuales o bimensuales y sí por una defraudación en la obtención del suministro de agua.

Por lo que se refiere a la cuantificación en sentido estricto se practicó en el acto del juicio oral la pericial solicitada por la acusación particular, ratificando el informe pericial emitido en su día y explicando las razones de su dictamen. En su escrito de calificación la defensa de Maite indicaba que intentaría acompañar copia de los recibos de algunos vecinos y que acreditaría lo elevado de la estimación del Canal. Nada se ha hecho, así como tampoco se ha propuesto otra pericial distinta ni se ponen de manifiesto razones para negar validez o verosimilitud al informe de parte aportado.

TERCERO .- . Por lo expuesto procede la desestimación del recurso, declarando de oficio las costas

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Maite contra la Sentencia de fecha 1 de marzo de 2012, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid en autos de Juicio Oral 193/2011, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, declarando de oficio las costas de la alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndolas saber que contra la misma no cabe Recurso alguno a tenor de lo dispuesto en el artículo 792.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y con certificación de la misma, devuélvanse los Autos originales al Juzgado de procedencia a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Apelación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.