Sentencia Penal Nº 388/2013, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 6276/2013 de 06 de Agosto de 2013

Encabezamiento

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla

Avda. Menéndez Pelayo 2

Tlf.: 955005021 / 955005023. Fax: 955005024

NIG: 4109143P20120134235

RECURSO: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 6276/2013

ASUNTO: 101078/2013

Proc. Origen: Proc. Abreviado 7/2013

Juzgado Origen : JUZGADO DE LO PENAL Nº6 DE SEVILLA

Negociado: E

Apelante:. Valeriano

Procurador:. JAVIER DIAZ DE LA SERNA CHARLO

Apelado:

Abogado:

Procurador:

S E N T E N C I A Nº 388/2013

ILMOS SRES. MAGISTRADOS:

D. JAVIER GONZÁLEZ FERNÁNDEZ

D. JUAN ROMERO LAGUNA

Dª MARIA DOLORES SANCHEZ GARCIA, ponente

En la ciudad de SEVILLA a seis de agosto de dos mil trece.

Visto por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fué interpuesto por la representación de Valeriano . Es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal del JUZGADO DE LO PENAL Nº6 DE SEVILLA, dictó sentencia el día 2 de mayo de 2013 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice, ' Que debo condenar y condenoal acusado Valeriano , como autor, de un delito de robo con intimidación y uso de medio peligroso, ya referenciado, con la concurrencia de la circunstancia agravante de disfraz, a la pena de CUATRO AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN,accesoria de inhabilitación para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas. Debiendo el acusado indemnizar a Claudia en la suma de 600 euros, cantidad a la que se aplicará el interés legal establecido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Declaro de abono el tiempo que el acusado lleva privado de libertad por esta causa, salvo que haya coincidido con cualquier privación de libertad impuesta en otra causa, que le haya sido abonada o le sea abonable en ella (...)'.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de Valeriano y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente a la Ilma Sra. Magistrada Dña.MARIA DOLORES SANCHEZ GARCIA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Se aceptan los Hechos Probados de la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos en esta segunda instancia

Fundamentos

PRIMERO .- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal la representación procesal de Valeriano interpone recurso de apelación en el que, alegando error en la apreciación de las pruebas e indebida inaplicación del artículo 20.2 del C.P . en relación con el artículo 21.2 del mismo texto legal , solicita la libre absolución de su defendido, y, subsidiariamente, la imposición de una menor pena por concurrir la eximente incompleta de drogadicción.

Con carácter previo interesa de esta segunda instancia la práctica de diligencia de prueba que considera injustamente denegada, cuestión que procede resolver con carácter prioritario.

Debemos recordar que el artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal limita los supuestos de práctica de pruebas en el recurso de apelación a los siguientes:

1.-Que no pudieran proponerse en la primera instancia.

2.-Que fueran indebidamente denegadas, siempre que se hubiera formulado protesta en el momento oportuno.

3.-Que, siendo admitidas, no se practicaran por causas que no le fueran imputables a la parte proponente.

Consiguientemente, el precepto mencionado tiene una naturaleza restrictiva, reduciendo la posibilidad de desplegar la actividad probatoria en esta segunda instancia a dichos tres excepcionales supuestos.

En concreto solicita que se realice 'la prueba pericial consistente en que por miembros de la policía judicial o quien correspondiera, a la vista de la grabación de las cámaras de seguridad del comercio Baby Decor o de fotogramas de ella extraídas se determinara la altura de la persona que atracó dicho establecimiento', sin que se exprese a qué fin solicita la práctica de tal diligencia, y qué enlace tiene tal cuestión con la cuestión debatida que no es otra que la autoría por parte del acusado del delito de robo con intimidación con empleo de medio peligroso, por el que viene condenado en la instancia.

Para concluir en la improcedencia de la práctica de tal prueba resulta pertinente recordar el régimen de admisibilidad de la prueba en la fase de juicio oral.

El Tribunal Supremo ( SS del TS de 8 y 16 de febrero , 5 de abril y 26 de mayo de 2000 , 12-6-2001 , 12 de junio de 2000 y 9 de octubre de 2003 , entre otras muchas), advierte que el derecho a la práctica de la prueba que la ley otorga a las partes procesales no constituye un derecho absoluto e ilimitado que obligue al Tribunal a practicar todas aquellas que la parte le solicita, sino las que en prudente ponderación, estime necesarias y suficientes a los fines probatorios, siempre que tengan directa relación con el 'tema decidendi' (pertinencia).

Por su parte, el Tribunal Constitucional tiene declarado que no se produce vulneración del derecho fundamental a la prueba, cuando ésta es rechazada, aún siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final, y en este sentido se articula la diferencia entre prueba pertinente y necesaria ( SSTC 149/1987 )

Es preciso distinguir, por tanto, entre 'pertinencia' y 'necesidad' de un determinado medio de prueba.

El artículo 659 L.E.Crim . al regular el trámite de admisión de las pruebas propuestas por las partes, alude al concepto de pertinencia. Sin embargo, el art. 746 de la misma Ley de Ritos , al referirse a la suspensión del juicio oral, es más estricto, pues exige que el tribunal 'considere necesaria' la prueba no practicada. Si pertinente es lo oportuno y adecuado, necesario es lo indispensable y forzoso y cuya práctica resulta obligada para evitar que pueda ocasionarse indefensión. De ahí que haya de examinarse ponderadamente las circunstancias que concurren en cada caso.

Aunque en el recurso no se explicita a qué fines se interesa la realización de la pericial, todo apunta a que se trataría de acreditar que la altura del individuo que perpetró el robo no coincide con la del acusado debiendo tratarse, por tanto, de personas diferentes.

Pues bien, hemos de advertir que lo pretendido por el recurrente (la fijación de la altura exacta de la persona que realizó los hechos que nos ocupan y que grabaron las cámaras de seguridad del establecimiento) carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final y es inadecuada a los fines pretendidos.

La realización de la pericia arrojaría un resultado incierto pues a nadie se le escapa las dificultades que entraña la medición de la altura de una persona en movimiento a través de una grabación, máxime cuando no se aprecia que en el inmueble existan elementos que por sí solos y sin necesidad de la realización de otras diligencias complementarias (lo que nos avocaría necesariamente a considerarlas como auténticas diligencias de investigación, impropias de la fase procesal en la que nos encontramos), contengan los parámetros necesarios para realizar las ponderaciones oportunas, y desde luego el recurrente tampoco los describe.

Pero es que conocer la altura de la persona que reflejan las grabaciones existentes nos informaría solamente de tal extremo, pero no de cual es la estatura exacta del acusado, que no consta acreditada de manera fehaciente.

Con independencia de lo anterior observamos que la descripción física del autor, ofrecida por las víctimas, cuando de su estatura se trata, no ha sido tajante refiriéndose siempre a ella por aproximación.

Es por todo ello que no ha lugar a la realización por esta alzada de la diligencia interesada.

El motivo se desestima.

SEGUNDO .- Error en la valoración de la prueba.

Tiene declarado el Tribunal Constitucional que para que pueda desvirtuarse el principio de presunción de inocencia es precisa una mínima actividad probatoria, producida con las garantías procesales, que sea de cargo y de la que resulte la culpabilidad del denunciado. La presunción de inocencia parte de la carencia de actividad probatoria de cargo desarrollada de manera legítima, pero cuando ésta existe, ninguna vulneración del principio existe.

Como es sabido en materia de valoración de la prueba, la apreciación llevada a cabo por el Juzgador de las pruebas practicadas en el Juicio Oral, haciendo uso de las facultades inherentes a la inmediación, goza de singular autoridad, hasta el extremo de que según reiterada Jurisprudencia únicamente podrá ser rectificada cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) Que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba. 2) Que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio. 3) Que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

En el presente caso, ponderando de nuevo la prueba practicada, mediante la revisión y estudio de lo actuado, se estima que la Juez valoró correctamente la prueba, que plasmó en el relato de Hechos Probados. Expone además la juzgadora, el criterio que le merecieron las personas que han declarado en el Juicio Oral, sin incurrir en incongruencia ni en arbitrariedad.

En relación a la debatida autoría del acusado del delito de robo que se le imputa, la misma debe reputarse acreditada.

Los esfuerzos argumentativos esgrimidos por el recurrente para desvirtuar la principal prueba de cargo consistente en la declaración de la testigo presencial, la empleada del establecimiento, no pueden prosperar. Claramente ha reiterado que el autor si bien cubría su cabeza con la capucha de la chaqueta que llevaba y que ésta le tapaba los laterales, pudo ver su rostro con nitidez en todo momento. Resultando que la misma ha reconocido sin género de dudas al acusado como el sujeto que perpetró el atraco, no solo ante la policía, sino también ante la instructora, y, lo que es más importante, en el plenario, con total respeto de los principios de inmediación y contradicción.

Ningún motivo existe para dudar de sus manifestaciones y ningún interés espurio se ha puesto de manifiesto que pudiera enturbiar su imparcialidad, cuando su relato de como sucedieron los hechos coincide con el contenido de las grabaciones existentes.

La vinculación del imputado con los hechos delictivos que nos ocupan han resultado corroborados por otras circunstancias periféricas, como son los relativos a las circunstancias de su detención, el que el vehículo en que los autores se dieron a la fuga haya sido identificado como el que es propiedad de la esposa del acusado y que se aprecia en el exterior del establecimiento tal y como se desprende de las grabaciones que efectuaron las cámaras de seguridad, o que un chaquetón igual al que usaba el autor haya sido hallado en su domicilio tras ser realizado el correspondiente registro.

Huelga realizar mayores análisis sobre la posible confusión de la marca del automóvil en el que los autores abandonaron el lugar desde el mismo momento en que en el propio recurso se admite que la 'similitud de formas es casi absoluta' entre un Audi Avant y un Renault Megane con 'baca'.

No puede correr mejor suerte las alegaciones efectuadas sobre la estatura del acusado, no cabiendo sino añadir a las consideraciones que hemos efectuado en el primer razonamiento de esta resolución, que pretender fijar una mucho mas elevada estatura del autor que la que posee el acusado en base a la de las horquillas de los arcos de seguridad del establecimiento, que por lo demás ignoramos, cuando aquél pasó junto a ellas con las rodillas flexionadas, y reputar exacta la ofrecida por referencia a la altura aproximada de la testigo quien a su vez lo ha hecho por comparación con la suya propia, carece de todo rigor.

Respecto al principio pro reo que el apelante estima infringido, hemos de recordar que únicamente puede estimarse infringido, en su aspecto normativo, cuando reconociendo el Tribunal sentenciador la existencia de una duda sobre la concurrencia de alguno de los elementos integradores del tipo, opta por la solución más perjudicial para el acusado pero no cuando, como sucede en el caso actual, el Tribunal sentenciador no alberga duda alguna.

El principio 'in dubio pro reo' nos señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay. Existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( SSTS 21 de mayo de 1997, núm. 709/1997 y de 9 de mayo de 2003 ').( STS Sala 2ª de 12-2-2008 ).

En suma, si la segunda instancia, cuando de valoraciones probatorias se trata, debe revisar la actividad del Juzgador a quo en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulta arbitraria o injustificada, teniendo además en cuenta las ventajas que en esa valoración tiene favorecido por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios, se debe concluir que de lo actuado, no habiéndose practicado ninguna otra actividad probatoria, no puede considerarse injustificada la efectuada, sustituyéndose el relato de los hechos declarados probados por la versión de los mismos ofrecida por el recurrente.

El motivo se desestima.

TERCERO.- Indebida inaplicación del artículo 20.2 del C.P . en relación con el artículo 21.2 del mismo texto legal .

Una vez mas se plantea el problema de cual sea el efecto atenuante del consumo de drogas, y una vez mas habrá de resolverse atendiendo, según reiterada jurisprudencia, a unas consideraciones fundamentales.

En primer lugar que la base fáctica de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, al igual que las relativas a las eximentes, tiene que estar tan acreditada como los elementos objetivos de los tipos penales y la carga de la prueba, cuando se trata de circunstancias eximentes o atenuantes, corresponde a quien la invoca, normalmente la defensa.

Lo decisivo en la valoración jurídica de aquel consumo es el efecto que el mismo produzca sobre las facultades intelectuales y volitivas del inculpado, no en general, sino en el momento de realizar sus actos delictivos. Y también es de reseñar que para apreciar la atenuante de drogadicción no basta con la mera condición de drogadicto, pues es precisa una cierta conexión de la situación derivada de la drogadicción que se invoca con el hecho delictivo de que se trate.

El art. 21.2 CP incluye entre las circunstancias atenuantes la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2º del artículo anterior. Se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada 'a causa' de aquélla. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la licitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad). La ya lejana STS de 5 de mayo de 1998 declaró que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Obviamente en el caso que nos ocupa no ha quedado acreditado que el acusado cometiera el hecho a causa de su drogadicción, pues no ha existido prueba alguna sobre cual era su situación al respecto en el momento de comisión de los hechos. Del informe obrante en autos se colige que el reo ha referido ser ex consumidor de heroina, cifrando el último consumo de tal sustancia en el año 2.008, y que aunque lo fuere de cocaína, psicotropos benzodiacepínicos y derivados del THC, a su ingreso en el Centro no presentó síndrome de abstinencia a opiáceos y no estaba incluido en el momento de realización del informe (enero de 2.013) en ningún programa de atención a drogodependientes.

Tampoco se aprecia de manera palmaria que su conducta estuviera desprovista de toda lógica.

El motivo, por tanto, debe ser rechazado.

CUARTO.- Es por todo ello, que con desestimación del recurso, procede la confirmación de la resolución recurrida.

QUINTO.- Conforme a los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , declaramos de oficio las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de Valeriano contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº6 DE SEVILLA y de fecha 2 de mayo de 2013 y DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada. Verificado lo anterior, archívese el rollo sin más trámite.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado que la redactó. Doy fe.