Sentencia Penal Nº 388/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 25/2019 de 04 de Octubre de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 388 / 2019

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA

SECCIÓN 2ª

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

Dª SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS Y CID

MAGISTRADOS

Dª. ALEJANDRA DODERO MARTÍNEZ

D. LUIS DURBÁN SICILIA

Juzgado de Instrucción nº 4 de Almería.

Diligencias Previas nº 4023/2011

Procedimiento Abreviado nº 370/2016

Rollo de Sala nº 25/2019

En la ciudad de Almería, a 4 de Octubre de dos mil diecinueve.

La Sección 2ª de esta Audiencia ha visto la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Almería, seguida por delito de estafa, apropiación indebida y alzamiento de bienes.

Son acusados:

Jose Ignacio, provisto de DNI NUM004, nacido en Almería el día NUM005 de 1948, hijo de Victorio y Remedios, representado por la Procuradora Dª Yolanda Gallardo Acosta y defendido por la Letrada Dª Antonia Domene Ruiz.

PROMOCIONES RONDA S. XXI,CIF B04210597, y PROMOCIONES Y SERVICIOS RONDA S. XXI,CIF B 04465878, ambos responsables civiles subsidiarios, con la misma representación procesal que la del acusado arriba referido.

Imanol, provisto de DNI NUM006, nacido en Almería el día NUM007 de 1972, hijo de Jose Ignacio y Tamara, representado por la Procuradora Dª Inmaculada Serrano García y defendido por la Letrada Dª Patricia Isabel Fernández Orland.

Flora, provista de DNI NUM008, nacida en Dalías (Almería) el día NUM009 de 1952, hija de Alexander y Angelica, representada por la Procuradora Dª Inmaculada Serrano García y defendido por la Letrada Dª Patricia Isabel Fernández Orland.

Agapito, provisto de DNI NUM010, nacido en Dalías el día NUM011 de 1948, hijo de Cipriano y Covadonga, representado por la Procuradora Dª Inmaculada Serrano García y defendido por la Letrada Dª Patricia Isabel Fernández Orland.

Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal y Isabel, personada en la causa como Acusación Particular, representada por la Procuradora Dª Pilar Rubio Mañas y defendida por la Letrada Dª Meritxell Toro Sanz.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Soledad Jiménez de Cisneros y Cid.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa fue incoada en virtud de querella interpuesta por Isabel. Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal y Acusación Particular que solicitaron la apertura de juicio oral y formularon acusación contra la anteriormente mencionada. Abierto el juicio oral, se dio traslado a la defensa, que presentó su escrito de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a esta Sala para su enjuiciamiento.

SEGUNDO.-Recibidas las actuaciones en esta Sala se señaló para el juicio el día 30 de septiembre de 2019 a las 10.00 horas de su mañana, con asistencia del Ministerio Fiscal, la Acusación Particular, la acusada y de sus respectivas defensas, practicándose las pruebas y dándose cumplimiento a todas las formalidades legales

TERCERO.-El Ministerio Fiscal al elevar sus conclusiones provisionales a definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de apropiación indebida de los arts. 252.1 y 250.1., 1a, 6a, 7a, ambos del C.P. (legislación anterior a L.O. 5/2010de Junio, por considerarla más favorable al acusado). Son autores los acusados a tenor del art.28.1 del Código Penal. No concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal. Procede imponer a cada acusado la pena de 6 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de 18 meses a 12 euros diarios con aplicación del art. 53 para el caso de impago. Costas.

En concepto de responsabilidad civil los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a Isabel en la cantidad de 356.800 euros , cantidad en que se valoró la propiedad, en el caso de no poder restituirse a Isabel la propiedad libre de cargas y gravámenes o entregado el NUM000 pactado, sin perjuicio de otras cantidades que puedan determinarse en el acto de Juicio. Con aplicación del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Del pago de dichas indemnizaciones responderán Promociones y Servicios Urbanísticos Almería S.L. y Promociones Ronda Siglo XXI S.L. , en concepto de responsables civiles subsidiarios.

CUARTO.-La Acusación Particular, al elevar sus conclusiones provisionales a definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de:

a) Un delito de estafa, tipificado en el artículo 248 y 250 del código Penal.

b) Un delito de apropiación indebida del artículo 253 del código Penal en relación con el 250 del mismo Cuerpo legal.

c) Un delito de alzamiento de bienes tipificado en el artículo 257 del Código Penal.

De tales delitos son responsables criminalmente los acusados DON Jose Ignacio, DON Imanol, DOÑA Flora, DON Agapito, 'PROMOCIONES Y SERVICIOS URBANÍSTICOS ALMERÍA, S.L.' y 'PROMOCIONES RONDA SIGLO XXI, S.L.', de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer a cada uno de los acusados las siguientes penas:

a) Por el delito de estafa la pena de prisión de cuatro años y de multa de doce meses, con una cuota diaria de 12 euros.

b) Por el delito de apropiación indebida la pena de prisión de cuatro años y de multa de doce meses, con una cuota diaria de 12 euros.

c) Por el delito de alzamiento de bienes la pena de prisión de dos años y de multa de diez meses, con una cuota diaria de 12 euros.

d) En concepto de responsabilidad civillos acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a DOÑA Isabel en la cantidad de ochocientos cincuenta mil treinta y nueve euros con setenta y seis céntimos (850.039,76 €), con sus intereses legales que se corresponden con el valor de las fincas y del precio no pagado.

QUINTO.-Por la defensa se solicito la absolución de sus patrocinados y subsidiariamente la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art 21.6 cp como muy cualificada.

Probado y así se declara que:

Los acusados, Jose Ignacio, en su condición de administrador único de la sociedad Promociones y Servicios Urbanísticos Almería S.L,', Imanol y Flora, ambos socios de la misma, que actuaba representada por Agapito, celebraron, mediante escritura pública, en fecha 27 de junio de 2007, un contrato de compraventa y permuta a cambio de obra futura y afianzamiento con Isabel, de una finca urbana de dos plantas sita en PARAJE000, que se corresponde con el número NUM001 de la CALLE000, hoy CALLE001 n° NUM002.

Isabel trasmitió y permutó a Promociones y Servicios Urbanísticos Almería S.L. la finca a cambio del pleno dominio de cuatro viviendas y dos garajes, obligándose a entregarla en un plazo de 24 meses a constar desde la licencia municipal. El valor de la finca permutada fue fijado por las partes en 356.800 euros e igualmente se estableció un afianzamiento personal por parte de Jose Ignacio, Imanol y Flora de las obligaciones que pudieran derivarse de la escritura. Además de la trasmisión de las propiedades referidas se estableció la entrega en el acto de un cheque bancario en favor de Isabel por la cantidad de 97.550 euros. Dicho cheque fue cobrado por Isabel en fecha 28 de junio de 2007, quedando en su poder, no habiéndolo reintegrado en la cuenta de Promociones y Servicios Urbanísticos Almería S.L. n° NUM003.

En fecha 23 de noviembre de 2007 se formalizó la escritura de préstamo hipotecario sobre la referida finca por una cuantía de 500.000 euros con la entidad de crédito Cajamar, cantidad que fue utilizada en parte para la referida obra.

En fecha 23 de Febrero de 2009, se realizó una escritura de compraventa, subrogación, novación de préstamo hipotecario y constitución de fianza entre Luis en representación de Cajamar Caja Rural, Sociedad Cooperativa de Crédito, Jose Ignacio como administrador único de Promociones y Servicios Urbanísticos Almería S.L. y Flora, en representación, como apoderada de Promociones Ronda Siglo XXI S.L., del que es administrador único Jose Ignacio, sobre la finca referida, manteniendo las obligaciones respecto de Isabel, afianzando el préstamo en idénticas condiciones incluida obligación personal. No consta que esta operación de transmisión entre las mercantiles se realizara para, en perjuicio de la Sra. Isabel, eludir la obligación de ejecutar la obra pactada.

En fecha 11 de noviembre de 2009 se obtuvo la licencia para la realización de la obra por el Ayuntamiento de Almería sin que ha día de hoy se hayan llevado a cabo, ni siquiera la demolición del inmueble, existiendo pleito civil entre las partes en solicitud de nulidad del contrato.

No consta que los acusados con los negocios referidos pretendieran engañar a la Sra. Isabel obteniendo una ventaja patrimonial en detrimento de la misma.

Fundamentos

PRIMERO.-Habiéndose invocado como cuestiones previas la vulneración de derecho de defensa por inadmisión de pruebas así como vulneración del principio acusatorio y excepción de prescripción iniciaremos su análisis.

La denegación de las pruebas se hizo necesaria remitiéndonos al Auto de fecha 28 de Mayo de 2019, resultando que las propuestas en el acto del juicio deben ser rechazadas por los siguientes motivos; primero en cuanto a la testifical porque no se encontraba el testigo como debería al amparo del art 786.2 LECr. Al respecto de la documental solicitada relativa al certificado de Bankia acreditativo de la transferencia entre cuentas de las entidades acusadas, consta documentación suficiente acreditativa de ello, resultando así mismo adverado como se dira por el testigo que fue propuesto, auditor de cuentas, habiéndose propuesto pruebas tendentes a tal acreditación.

Se alega infracción del principio Acusatorio; al folio 1.043 se dicta Auto de apertura de Juicio oral en el que se recogía entre otros delitos el alzamiento de bienes, si bien es cierto que en un primer momento la Acusación Particular tan solo solicito apertura por estafa y apropiación indebida, folio 539 al igual que lo hiciera con la presentación de la querella, con posterioridad solicito apertura de juicio oral por dicho delito de alzamiento de bienes, folio 1.114. Ninguna infracción del principio Acusatorio observamos ni de la aludida indefensión en cuanto que haciendo recaer el supuesto delito de alzamiento en la transmisión del contrato de la empresa promociones y servicios urbanísticos a Promociones Ronda siglo XXI los investigados fueron preguntados por tal hecho según comprobamos en Instrucción, véanse folios 333-338 , 504 y ss.

Por último, en relación con la prescripción alega la defensa que cuando interpuso la querella, 24 de Mayo de 2011, ya habían transcurrido mas de tres años de haberse producido el delito supuesto, en fecha 27 de Junio de 2007 cuando se celebro contrato de permuta. Según el art. 130 CP, la responsabilidad criminal se extingue, entre otros, por la prescripción del delito, que se produce por el transcurso de los plazos del art. 131 CP, computados según lo previsto en el art. 132 CP, teniendo en cuenta la pena prevista en abstracto para el delito en el Código Penal (Acuerdo del Pleno no jurisdiccional del TS, de 16/12/2008): no debiendo tomarse en consideración para determinar dicho plazo, aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador (Acuerdo del Pleno no jurisdiccional del TS, de 26-10-2010). ( STS de 27/11/2017, ROJ 4264/2017 ).

En el presente caso, la Acusación Particular y el Ministerio Fiscal imputan a los acusados la comisión de tres delitos, y en lo que aquí interesa apropiación indebida agravada.

El plazo previsto en el art. 131 CP deberá computarse, según el art. 132.1 CP, desde el día en que se haya cometido la infracción punible. Y es claro que a tenor de lo establecido en el art 131 CP en relación con el art 252. 1 cp y 250.1 1º, 6º y 7º CP, antigua redacción, la pena podría oscilar de 4-8 años, tratándose de una pena grave prescribiría a los 10 años, por lo que debemos rechazar tal alegato.

SEGUNDO.-Se acusa por parte del Ministerio Fiscal y la Acusación Particular de un delito de apropiación indebida del art 252.1 en relación con el art 250.1 1º, 6º y 7º CP. Ya de por sí, tal calificación resulta chocante pues estamos ante un inmueble, objeto de la permuta por lo que uno de los requisitos exigidos del tipo no se cumpliría. Y concluimos de tal manera a la vista de la petición de responsabilidad civil del Ministerio Fiscal, valor del inmueble, 356.800 euros. Tampoco el escrito de Acusación Particular incluye en el objeto de la apropiación indebida un objeto mueble, siendo a lo largo del Juicio cuando 'parece' indicarse que el objeto de la apropiación serian los 97.550 euros entregados en un pagare a la perjudicada y que según esta fueron devueltos a las empresa acusada como parte de pago de la obra.

Como recuerda la STS 370/2014 de 9 de mayo , el delito de apropiación indebida aparece descrito en el articulo 252 del Código Penal (en la redacción tomada en cuenta por las Acusaciones), que tipifica la conducta de los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro titulo que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido.

Por lo demás, algunas resoluciones, como es el caso de las SSTS 513/2007 de 19 de junio , 228/12 de 28 de marzo y 664/12 de 12 julio , han resumido la doctrina de dicho Alto Tribunal diciendo que el citado articulo 252 del Código Penal sanciona dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico.

Cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro titulo que produzca la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegitimo en cuanto excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto al acordado, impuesto o autorizado y, c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio al sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Como se advierte, del texto legal y de las consideraciones jurisprudenciales que dejamos expresadas, la acción típica llevada a cabo por el sujeto activo en el delito de apropiación indebida tiene por objeto dinero o un bien mueble que sean ajenos, esto es, que su propiedad este atribuida a una tercera persona lo que hace inviable la petición del Ministerio fiscal. En cuanto a las cantidades recogidas en el pagare, de la prueba practicada en Autos, no podemos admitir las conclusiones de la querellante, pues según la documental obrante en Autos, folio 830, así como pericial del sr del auditor Sr. Sabino, el pagaré que la sociedad promociones y servicios urbanísticos entregó a la Sra. Isabel fue satisfecho a través de la cuenta de la entidad en Caja Granada, no constando que la Sra. Isabel devolviera dicha cantidad a la cuenta origen. Si bien se detecta un ingreso de idéntica cantidad en al cuenta no procede como dijimos una devolución sino de una transferencia realizada desde otra cuenta bancaria de la sociedad en Caja Murcia; en ningún caso procede de la supuesta devolución a la entidad por parte de la perjudicada. Recordamos las manifestaciones del perito Sabino El origen de ese ingreso no era de la sra mayor sino de una caja de la sociedad , de cuenta a cuenta de la sociedad. Las cuentas eran pólizas , caja Murcia a Cajagranada. La procedencia de los 97.500 euros no era de la señora sino de caja murcia a Cajagranada. El ingreso de cajagranada procede de cajamurcia.Dicha pericial se corrobora con el informe, folio 999.

No existiendo delito alguno procede la absolución de los acusados del referido delito de apropiación.

TERCERO.- Considera la Acusación Particular que existe un delito de estafa en tanto que la Sra. Isabel efectuó el contrato de permuta bajo engaño por parte de la entidad Servicios urbanísticos, aprovechando su elevada edad y sus condiciones físicas, alegando que la mercantil no pretendía mas que obtener ganancias y no llevar a cabo la transmisión del inmueble sito CALLE001 nº NUM002 de esta localidad como permuta de obra futura.

El artículo 248 CP castiga a los que a los que con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir un error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno, siendo elementos de la referida infracción penal, según reiterada doctrina jurisprudencial: 1) la existencia de un engaño precedente o concurrente; 2) dicho engaño ha de ser bastante para la consecuencia de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial; 3) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la que constituía la realidad; 4) un acto de disposición patrimonial, con el consiguiente perjuicio para el sujeto pasivo; 5) nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsequens, esto es, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate y 6) ánimo de lucro, que constituye el elemento subjetivo del injusto y que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial que la doctrina jurisprudencial ha extendido a los beneficios meramente contemplativos. El requisito fundamental de esta infracción delictiva, lo es el engaño que es su elemento más significativo, esencial y definitorio, que marca la diferencia con la apropiación indebida y que tendrá que ser necesariamente, antecedente, causante y bastante. Antecedente, por cuanto que tendría que preceder y determina el consecutivo perjuicio patrimonial, no siendo apta para originar el delito de estafa las hipótesis del denominado dolo subsequens ya que el engaño debe hallarse ligado por un nexo causal con el perjuicio patrimonial, de tal forma que éste haya sido generado por aquél. Y por último, bastante, pues la mendacidad en que radica el engaño, debía ser capaz de inducir a error a una persona medianamente perspicaz.

Sentado lo anterior, de la prueba practicada valorada conforme al art 741 LECr, no podemos concluir la existencia de una estafa en la conducta del sr Jose Ignacio, persona quien realmente controlaba la entidad mercantil, pues su hijo, el hoy acusado Imanol, se limitaba como participe de la sociedad a realizar las actividades y acordar decisiones tomadas por el. Ha sido imposible oír a la perjudicada, quien dado lo avanzado de su edad no recordaba su inmueble, ni la transmisión ni cualquier circunstancia relacionada con la presente litis ni podía dar respuesta por sus condiciones físicas, débil audición. Contamos con las manifestaciones del acusado así como las documentales de Autos. Si bien es cierto que a pesar del transcurso del tiempo la obra en que consistía la permuta del solar de la querellante no ha sido ejecutada, ello no implica sin mas ánimo defraudatorio, siendo que la propia mercantil ha interpuesto demanda de nulidad de contrato de permuta de fecha 27 de Junio de 2007, juicio ordinario 1207/2011 del juzgado nº 8 de Almeria. Consta que la empresa del sr Jose Ignacio procedió a indemnizar a dos inquilinos que se encontraban en el inmueble en el momento de la permuta, folios 319-320,ha satisfecho honorarios de arquitectos, folios 848 y ss, obtenido licencia de obra del Ayuntamiento de fecha 10 de Noviembre de 2009, folios 854 y ss pago de impuestos de donaciones folios 875 y ss, y actuaciones realizadas ante el Ayuntamiento de Almería, véanse también gastos notariales y registrales en las actuaciones; lo que pone de manifiesto la inexistencia de dolo del acusado de incumplir lo pactado y obtener un enriquecimiento. En igual sentido las manifestaciones de la testigo, ahijada de la querellante, Teresa. Es ahijada de la denunciante. Firmo renunciando a cualquier derecho que tuviera como alquilada del edificio. -Firmo en la notaria por donación de su madrina, no ha pagado impuesto de donaciones. Las titulares son las 3 hermanas....El testigo sr Damaso afirmo que No era posible ejecutar el anteproyecto. Habia cosas que subsanar en el ayuntamiento. Tuvo que replantear desde el primer momento. El proyecto básico había que replantearlo.

Con fecha 23 de febrero de 2010 se remitió carta por promociones y servicios a la Sra. Isabel requiriéndole para el desalojo de una inquilina toda vez que iniciarían las obras.

No constatamos la voluntad primigenia de incumplir, como forma de engaño determinante de la disposición patrimonial que sufre la perjudicada. La estafa tiene lugar en aquellos casos donde el autor simula un propósito serio de contratar, cuando, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a esta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido. Resulta como dijimos tales actos incompatibles con dolo antecedente de defraudar mediante suscripción de contrato de permuta de terreno por obra futura.

En consecuencia, no se aprecia que los acusados actuaran con engaño, sin perjuicio de que, efectivamente, hubieren incumplido su contrato de permuta, cuestión estrictamente civil ha dilucidar en esa vía.

CUARTO.-En relación con el delito de alzamiento de bienes que la Acusación Particular viene sosteniendo, lo funda la parte en el hecho de que en fecha 23 de Febrero de 2009 la mercantil Promociones y servicios urbanísticos transmitió el inmueble que había sido de la Sra Isabel a otra mercantil promociones Ronda siglo XXI de la que también era administrador el acusado Sr. Jose Ignacio porque se encontraba Promociones y servicios en una situación critica económica impidiendo así acciones a a sus acreedores.

En relación al delito de insolvencia punible por alzamiento de bienes, como es exponente la Sentencia 138/2011, de 17 de marzo, se exige como resultado, STS 518/2017, de 6 de julio, una efectiva sustracción de alguno o algunos bienes, que obstaculice razonablemente una posible vía de apremio con resultado positivo y suficiente para cubrir la deuda. De modo que el acreedor no tiene la carga de agotar el procedimiento de ejecución, precisamente porque el deudor con su actitud de alzamiento ha colocado su patrimonio en una situación que no es previsible la obtención de un resultado positivo en orden a la satisfacción del crédito.

Conforme a una doctrina consolidada de la Sala Segunda del T.S. para poder hablar de un delito de alzamiento de bienes, art 257 CP, es necesario que se den los siguientes requisitos: a).- Que haya un derecho de crédito reconocido a favor de cualquier acreedor derivado de obligación dineraria que normalmente ha de venir exigido por una resolución judicial aunque no se descarta que pueda darse alzamiento de bienes cuando hay un crédito pendiente de pago, aún sin reconocimiento judicial; b).- Enajenación, ocultación o sustracción por cualquier medio de todos o parte de los bienes patrimoniales del obligado, sea onerosa o gratuita, real o aparente, que impida o dificulte la realización del crédito, no exigiéndose que el deudor elimine todos los bienes de su patrimonio, sino que basta con que haya una salida parcial de los mismos que suponga una dificultad para el cobro del crédito; c).- Posicionamiento del obligado a una situación de insolvencia total o parcial, real o ficticia, como consecuencia de la actuación de distracción de bienes, no exigiéndose que el deudor se quede con patrimonio cero, sino que es suficiente una insolvencia parcial, o como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de Abril de 2000 ' basta la intención de perjudicar a los acreedores mediante la ocultación que obstaculiza la vía de apremio, no se exige una insolvencia real y efectiva'; d).- Intención de perjudicar al acreedor, impidiendo u obstaculizando su acceso a la garantía patrimonial general del art. 1911 C. Civil según el cual cualquier deudor responde con sus bienes, presentes y futuros, de la deuda. Por dicha razón, el delito de alzamiento de bienes es un delito de mera actividad o de frustración de obligaciones lo que significa que no es necesario que el alzamiento haya producido un daño o perjuicio al acreedor, sino que basta con que haya una intención de evitar o dificultar los embargos por la deuda, es decir, es suficiente que el deudor, como consecuencia de las maniobras fraudulentas, se coloque en situación de insolvencia total o parcial o que experimente una sensible disminución, aunque sea ficticia, de su activo patrimonial, imposibilitando a los acreedores el cobro de sus créditos o dificultándolo en grado sumo.

Pues bien, trasladando lo anterior al presente caso, nos encontramos con que si bien reconoció el acusado haber transmitido el inmueble a otra sociedad administrada por el porque tenia problemas de financiación, época de crisis de la construcción, no existe ninguna prueba de que con tal hecho pretendiera burlar un supuesto crédito de la querellante. La sra Isabel tenia derecho de hacer cumplir el contrato o resolverlo con entrega de la cosa y/o indemnizacion, no era vencido ni liquido ni exigible.

La expresión 'en perjuicio de sus acreedores', que utiliza el artículo 257 CP , ha sido siempre interpretada por la doctrina de esta Sala, no como exigencia de un perjuicio real y efectivo en el titular del derecho de crédito, sino en el sentido de intención del deudor que pretende salvar algún bien o todo su patrimonio en su propio beneficio o en el de alguna otra persona, obstaculizando así la vía de ejecución que podrían seguir sus acreedores.

Esta intención no se desprende al otorgar escritura de fecha 23 de Febrero de 2009 de transmisión de la finca por cuanto se subroga la segunda empresa en todas las obligaciones de la empresa contratante con la perjudicada, asumiendo el préstamo hipotecario y afianzando también personalmente. Si leemos la escritura la clausula tercera, adquiere la compradora idénticas obligaciones para con la Sra Isabel, quien insistimos no tenia un derecho de crédito ni la empresa servicios urbanísticos era deudora de obligaciones dinerarias vencidas, liquidas y exigibles ( STS1062/98, de 23 de septiembre , 425/02, de 11 de marzo , 1203/03, de 19 de septiembre , 75/06, de 30 de mayo ). Es mas del contenido de la contestación a la demanda de nulidad de contrato instada de contrario, se pone de manifiesto el deseo por parte de la Sra Isabel de dar cumplimiento al contrato de permuta in genere y no sustitución por indemnización.

En consecuencia no existiendo delito de alzamiento de bienes, siendo atípica la conducta, procede igualmente la absolución de los acusados por este delito.

QUINTO.- De conformidad con el art 240 LECR y 123 cp procede declara de oficio las costas tras la absolución de los acusados.

VISTOS además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a, Jose Ignacio, Imanol, Flora, Agapito, Promociones y Servicios Urbanos de Almeria, Promociones Ronda siglo XXI, de los delitos de apropiación indebida, estafa y alzamiento de bienes de los que venían siendo acusados, declarando las costas de oficio.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.