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07/10/2021
Sentencia Penal Nº 388/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 791/2020 de 23 de Junio de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 23 de Junio de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: DIEZ ALVAREZ, MARIA INES
Nº de sentencia: 388/2021
Núm. Cendoj: 28079370012021100154
Núm. Ecli: ES:APM:2021:7320
Núm. Roj: SAP M 7320:2021
Encabezamiento
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934435,914934730/553
Fax: 914934551
MGL122
37051530
/
D. CARLOS MARÍA ALAÍZ VILLAFÁFILA
Dª MARÍA INÉS DIEZ ÁLVAREZ (Ponente)
D. ANTONIO ANTÓN Y ABAJO
En Madrid, a veintitrés de junio de dos mil veintiuno.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal en ejercicio de la acción pública.
Como ACUSACIÓN PARTICULAR ha intervenido la mercantil
Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María Inés Diez Álvarez, que expone el parecer a este Tribunal.
Antecedentes
Asimismo la mencionada acusación particular solicitó que, en concepto de responsabilidad civil, los acusados indemnizaran a la mercantil SEIRT S.A.U. en la cantidad de 1.664.704,57 euros, cantidad de la que habían de responder las mercantiles también acusadas (sin especificar en su escrito si habían de responder solidaria o subsidiariamente).
Finalmente la acusación particular interesó la imposición a los acusados de las costas procesales que debían incluir las de la propia parte.
El Ministerio Fiscal, tras haber solicitado previamente el sobreseimiento provisional de la causa al amparo del art. 641.1 de la LECrim, interesó la libre absolución de todos los acusados con declaración de oficio de las costas procesales.
Las defensas de los acusados, en igual trámite, se mostraron disconformes con la acusación y solicitaron la libre absolución de sus respectivos patrocinados con todos los pronunciamientos favorables.
Dado traslado de dicha documental a las defensas de los acusados, por éstos se vino a plantear como cuestión previa la falta de legitimación activa de la entidad mercantil sucesora.
Además, la defensa de D. Fulgencio planteó la falta de legitimación activa de SEIRT S.A.U. por tratarse de una sociedad ya extinguida según el Registro Mercantil.
Y la defensa de Dña. Ascension planteó como cuestión previa la vulneración del art. 24 de la Constitución en relación con el art. 650 de la LECrim por falta de concreción de los hechos recogidos por la acusación particular en su escrito de conclusiones provisionales.
Una vez practicada la prueba, se concedió a las partes el trámite de conclusiones definitivas. En él la acusación particular vino a presentarlas por escrito introduciendo algunas modificaciones no relevantes en la relación circunstanciada de hechos; considerando que concurre en el delito de estafa la modalidad agravada no sólo del art. 250.1.5º sino también del apartado 6º del mismo precepto, atribuible únicamente a los acusados D. Eduardo y D. Eloy - cuestión ésta que fue aclarada oralmente por la Letrado -; cifrando la cuantía reclamada en concepto de responsabilidad civil en la cantidad de 1.362.642 euros, sin perjuicio de que la se determine en ejecución de sentencia como perjuicio total experimentado por la actividad falsaria de los acusados; y clarificando que las mercantiles acusadas lo son únicamente en concepto de responsables civiles subsidiarios.
El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales.
Las defensas de los acusados elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales interesando la condena de la acusación particular al pago de las costas procesales derivadas de sus respectivas intervenciones en el procedimiento, al estimar concurrente una evidente mala fe y temeridad en su actuación. Además, las defensas de D. Bartolomé, D. Eloy, D. Fulgencio y Dña. Ascension interesaron, subsidiariamente a su petición de absolución, la aplicación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.
Emitidos los correspondientes informes finales, y concedido a los acusados el derecho a la última palabra quedaron los autos vistos para dictar sentencia.
Hechos
El desarrollo de tal proyecto-contrato fue encomendado por la entidad SEIRT a su Delegación de Cataluña dirigida, por aquel entonces, por D. Jose Antonio y, particularmente, como jefe de proyecto al acusado D. Eduardo, con DNI nº NUM000, mayor de edad por cuanto nacido el NUM001 de 1962, en Sevilla, hijo de Estanislao y de Lucía y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, asistido como jefe o encargado de obras por el también acusado D. Eloy, con DNI nº NUM010, mayor de edad en cuanto nacido el NUM011 de 1956 en Cañete de las Torres (Córdoba), hijo de Eutimio y de Trinidad y sin antecedentes penales.
- MAVETEL SERVICIO DE INSTALACIONES S.L. (CIF B-84484120) y MAVEMATEL S.L. (CIF B-83715367) empresas ambas propiedad del acusado D. Felix, con DNI nº NUM002, mayor de edad en cuanto nacido el NUM003 de 1967 en Sevilla, hijo de Estanislao y de Lucía, sin antecedentes penales y hermano de D. Eduardo y para las que trabajaba como encargado de obra el acusado D. Fulgencio, con DNI nº NUM012, mayor de edad en cuanto nacido el NUM001 de 1956 en Olmeda de las Fuentes (Madrid), hijo de Ildefonso y Amalia y sin antecedentes penales.
- INSTALACIONES RITE S.L. (CIF B-63841993), de la que era administrador único el acusado D. Jose Ángel, con DNI nº NUM004, mayor de edad en cuanto nacido el NUM005 de 1969 en Córdoba, hijo de Carlos Miguel y de Elvira y sin antecedentes penales.
- INVERSIONES AMARCOR S.L. (CIF B-14759229) de la que eran socios D. Eduardo, D. Eloy y D. Fulgencio, y de la que era administradora única la acusada Dña. Ascension, con DNI nº NUM013, mayor de edad en cuanto nacida el NUM014 de 1965 en Córdoba, hija de Lucio y de Carlota y sin antecedentes penales.
- TONFER OBRAS Y REFORMAS S.L. (CIF B-83838946) de la que era administrador el acusado D. Bartolomé, con DNI nº NUM008, mayor de edad en cuanto nacido el NUM009 de 1969 en Retamal de Llerena (Badajoz), hijo de Amador y de Remedios y sin antecedentes penales.
- Y MC VALLÉS S.L. (CIF B-60877503), de la que era administrador único el acusado D. Juan Luis, con DNI nº NUM006, mayor de edad en cuanto nacido el NUM007 de 1962 en Sabadell (Barcelona), hijo de Amador y de Leticia y sin antecedentes penales.
D. Eloy se encargaba de la distribución semanal de las obras a las referidas subcontratas en función de su disponibilidad y en función de las distintas obras que en cada momento se iniciaran o estuvieran ya en ejecución.
VODAFONE España S.A. tenía externalizado en una empresa especializada la dirección facultativa de las obras y, por ello, el control de la correcta ejecución y finalización de las mismas con arreglo a sus propios estándares, de suerte que, emitida por dicha dirección facultativa la correspondiente certificación de final de obra, era remitida al ingeniero de VODAFONE que tenía encomendado dicho emplazamiento, quien la introducía en el sistema informático para que la obra constara como finalizada y pudiera pagarse a SEIRT con arreglo al presupuesto concertado y sobre la base de un listado de precios cerrado. Constatadas por la delegación de Cataluña de SEIRT las obras certificadas por VODAFONE, se procedía a dar las correspondientes órdenes de facturación de las que se daba cuenta a la central en Madrid.
Fundamentos
La cuestión aparece ligada a la planteada también por la defensa de D. Fulgencio quien alegó la extinción de la acción penal de la única acusación personada precisamente al tomar conocimiento de la extinción de la sociedad SEIRT S.A.U.
La Sala desestimó en el acto del juicio la cuestión previa por los argumentos que han de darse por reproducidos pero que son explicitados con detenimiento a continuación.
Ha de partirse, como recoge la STS nº 167/2021 de 24 de febrero, con cita de la STC 190/2011 que '
Este supuesto es el que concurre en el presente caso en el que la escritura pública presentada acredita la extinción por absorción de la sociedad SEIRT S.A.U. y, por tanto, la sucesión por la entidad COMFICA SOLUCIONES INTEGRALES S.A. Es precisamente éste y no otro, el objeto de la absorción, la sucesión de la empresa absorbente en la posición jurídica de la que resulta absorbida, como recoge el primer párrafo de la mencionada página 21 de la escritura, adquiriendo todos sus bienes materiales e incorporales y todos sus derechos sin distinción, siendo que la referencia contenida en el segundo párrafo a las acciones civiles, mercantiles y administrativas, que no penales, no deja de ser la constatación de la sucesión de la entidad absorbente en todas las relaciones contractuales vivas que tuviera la sociedad absorbida - ámbito éste que no resulta aplicable al caso presente - siendo la enumeración descriptiva pero no excluyente.
La Sala también valoró el aspecto temporal de la sucesión procesal producida, pues, dado que la escritura pública de absorción ha sido aportada a la causa de forma manifiestamente tardía y un tanto sorpresiva - sin que el Tribunal alcance a comprender aún las razones por las que no se puso de manifiesto en la causa tan pronto como tuvo lugar, lo que hubiera supuesto una mayor garantía del principio de igualdad de partes y del derecho de defensa de los acusados -, procedía analizar si su otorgamiento había tenido lugar antes de la presentación del escrito de acusación que se hizo en nombre de SEIRT S.A.U. y no en nombre de la sociedad absorbente pues, de ser así, la extinción jurídica de aquélla hubiera determinado su falta de legitimación para el ejercicio de la acción penal que, por tanto, debió entenderse extinguida. Sin embargo, constatado que a la fecha de presentación del escrito de acusación la absorción no había tenido aún lugar, no concurre el defecto procesal mencionado.
Igual suerte desestimatoria ha de correr la cuestión previa planteada por la defensa de Dña. Ascension. El escrito de acusación sí recoge de forma concreta los hechos que considera constitutivos de delito que son expuestos de manera ordenada y coherente y que han permitido, de facto, que todas y cada una de las defensas hayan podido alegar los argumentos que han considerado oportunos en interés de sus patrocinados. El escrito, por tanto, cumple debidamente las exigencias del art. 650 de la LECrim.
Puede alegarse que el título de imputación de los hechos a cada uno de los acusados resulta poco fundamentado en algunos casos como el de la Sra. Ascension a quien se le atribuye una participación concertada en los hechos únicamente deducido del carácter de administradora única de una de las sociedades que participaban como subcontratas en las obras y de la que eran socios otros tres acusados (AMARCOR S.L.). Pero esa falta de fundamentación no supone una violación ex ante del derecho de defensa sino, en su caso, un argumento para justificar su absolución a la vista de la prueba practicada en el plenario, momento procesal en el que la acusación particular deberá desplegar prueba suficiente para, enervando el derecho a la presunción de inocencia de la acusada, no sólo acreditar la realidad de ese título de imputación sino su suficiencia para considerarla coautora de los hechos.
Y puede alegarse que la descripción de la conducta delictiva resulta un tanto genérica y poco concretada con datos específicos que permitan acreditar la realidad de la defraudación. Pero de nuevo tal cuestión no supone una vulneración del derecho de defensa ex ante, sino un óbice para el fallo condenatorio si la prueba practicada en el acto del juicio no acreditara fehacientemente el delito objeto de acusación.
Recoge en síntesis la STS de 13 de octubre de 2016 ROJ: STS 4430/2016- ECLI:ES:TS:2016:4430 que '
Constituye, pues, el primero y el más significativo de los elementos del tipo el engaño, que, también de forma sintética, es definido jurisprudencialmente como '
La STS de 6 de febrero de 2020 ROJ: STS 272/2020 - ECLI:ES:TS:2020:272, con cita de otras sentencias ( SSTS 243/2012 de 30 de marzo, 344/2013 de 30 de abril, 1469/2000 de 26 de junio, o 162/2012 de 15 de marzo, entre otras) comienza recordando que '
Delimitado el concepto de engaño procede el análisis del resto de elementos objetivos y subjetivos del tipo:
a) La STSJ de Madrid nº 70/2019, de 30 de abril, recoge las notas características que definen el
b) También la citada sentencia define el concepto de
c) Por último, en la configuración del delito de estafa concurre también un
Para finalizar esta exposición es preciso destacar que todos y cada uno de los elementos descritos han de estar ligados por relación de causalidad y así: el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición; y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial y, al mismo tiempo, del lucro obtenido por el sujeto activo.
Así, de la documental acompañada con el mismo escrito de denuncia que dio origen al presente procedimiento y de las declaraciones prestadas en el acto del juicio por todos y cada uno de los acusados y por todos y cada uno de los testigos, queda acreditado el objeto social de la entidad denunciante SEIRT S.A.U., así como la celebración con el operadora VODAFONE España S.A. de un contrato cuyo objeto, como se recoge en el apartado de hechos probados, era la ejecución de diferentes obras e instalaciones para el despliegue en la zona de Cataluña de la red de telefonía móvil.
No queda del todo claro, no obstante, la fecha de ese contrato. Téngase en cuenta que si bien el documento que lo formaliza recoge como fecha, al pie de las firmas que aparecen en cada una de sus hojas, la del 4 de agosto de 2006, alguna de las prórrogas documentadas hace referencia a un contrato suscrito el 1 de junio de ese mismo año, lo que permite poner en tela de juicio si tales prórrogas van referidas a aquél o a otro contrato suscrito con VODAFONE para otras finalidades similares (en otras zonas geográficas o en relación con la red de telefonía fija).
No obstante esa indefinición, es lo cierto que todos los que prestaron declaración en el acto del juicio - acusados que trabajaban para SEIRT S.A.U., subcontratistas que realizaron obras en ejecución de dicho contrato, ingenieros de VODAFONE encargados del seguimiento de diferentes emplazamientos, operarios de las subcontratas, administrativa de SEIRT, agentes de la Guardia Civil que realizaron la investigación a instancias del Juzgado de Instrucción nº 15 de Barcelona y personal que se encontraba en la sede central o en la delegación de Cataluña de la mercantil denunciante encargados de la asesoría jurídica, el área económica o que realizaron, al parecer, labores de investigación interna de los hechos - reconocieron la existencia del contrato, su vigencia y su objeto.
Ha quedado igualmente acreditada, a tenor de las declaraciones prestadas en el acto del juicio por los acusados vinculados con las empresas subcontratadas, la participación de las empresas MAVETEL, MAVEMATEL, INSTALACIONES RITE, TONFER, MC VALLÉS y AMARCOR en la ejecución de las obras vinculadas al mencionado proyecto o contrato con VODAFONE. Así también lo prueba la documental obrante en autos y consistente en algunas de las facturas emitidas por las citadas empresas. Y de la documental se deduce además la condición de administradores únicos de cada una de dichas empresas de los acusados D. Felix, D. Jose Ángel, D. Bartolomé, D. Juan Luis y Dña. Ascension, respectivamente. Por último, la documental obrante en autos y el propio reconocimiento de los acusados acreditan que D. Felix es hermano del también acusado D. Eduardo y que éste, junto con D. Eloy y D. Fulgencio eran socios de la empresa AMARCOR S.L.
Las responsabilidades que en la ejecución del proyecto de VODAFONE en Cataluña tenían atribuidas los acusados D. Eduardo y D. Eloy también han resultado incontrovertidas.
El primero, jefe de proyecto, como se deduce de sus propias manifestaciones, era el principal responsable del mismo en lo referente a selección de subcontratas, control general de las obras, visado de la facturación de las subcontratas, elaboración de los informes de producción y facturación al cliente una vez se certificaban por éste las obras finalizadas.
Asimismo, ha quedado suficientemente acreditado en autos, por el testimonio ofrecido por los diferentes subcontratistas, que era el Sr. Eduardo quien, de forma directa o de forma indirecta mediante el envío de un mail mensual a través de la administrativa Dña. Cecilia, les daba instrucciones sobre qué y con cargo a qué obra facturar los trabajos ejecutados. No deduce este Tribunal ningún indicio de la comisión del ilícito penal investigado de la atribución de esta función a D. Eduardo pues no sólo parece una función lógica en el desarrollo de un proyecto de tanta envergadura como el que es objeto de autos, sino que así fue confirmado por el testigo D. Anselmo, responsable de temas económicos de los proyectos de VODAFONE en la sede central de Madrid a la fecha de los hechos, quien a preguntas de la defensa de D. Fulgencio manifestó expresamente que 'el jefe de proyecto tenía que indicar a las subcontratas qué facturar y a qué obra'. En definitiva, que el Sr. Eduardo tuviera atribuida esa función en cuanto jefe del proyecto podía colocarle, sin duda, en una situación privilegiada de poder de decisión apta para la comisión del delito por el que ha sido acusado, pero no determina per se su comisión.
El segundo, D. Eloy como encargado de las obras, asumía como función la distribución de la ejecución de las mismas entre las diferentes subcontratas y el control de su ejecución material. Así también lo vinieron a reconocer no sólo los subcontratistas acusados y los operarios que prestaron declaración en el acto del juicio, sino también D. Desiderio, testigo de la acusación particular que a la fecha de los hechos era el responsable de otro proyecto de la empresa y al que se le encargó realizar una comprobación de las obras ejecutadas en los emplazamientos del proyecto de VODAFONE en Cataluña advertido el excesivo volumen de producción frente al defectuoso volumen de facturación. El Sr. Desiderio manifestó así que para la comprobación de muchos de los emplazamientos que visitó fue acompañado del Sr. Eloy quien le indicó cuáles de ellos estaban o no completamente ejecutados, ofreciéndole en todos los casos una información veraz.
No consta acreditado que el Sr. Eloy participara en modo alguno en la confección de los informes de producción, en la remisión a la central de las facturas de las subcontratas, en las indicaciones a éstas de qué facturar, ni en el proceso de facturación al cliente.
Por último, ha sido prolífica la prueba practicada en el acto del juicio sobre el proceso que se seguía para el pago de los trabajos subcontratados y para el cobro de las obras ejecutadas por el cliente VODAFONE.
Tanto el propio acusado D. Eduardo, como los responsables de las subcontratas también acusados explicaron el proceso que seguían las facturas por ellos emitidas y la forma de cobro de las mismas y, particularmente, coincidieron en afirmar que siguiendo las instrucciones que se les enviaban por correo electrónico desde la delegación en Cataluña de SEIRT y a través de la administrativa Sra. Cecilia, confeccionaban las facturas que aparecían en el listado que eran remitidas, debidamente visadas a Madrid, y que obtenían el cobro mensual de sus trabajos aunque, añadieron D. Felix y D. Jose Ángel, con un confirming a ciento veinte días. Y en términos similares se pronunció el testigo propuesto por la acusación particular, D. Anselmo, responsable económico de la empresa SEIRT por esa época, quien explicó con detenimiento que las facturas eran remitidas a la sede central con un documento adherido en el que constaba el visado por parte del encargado del proyecto, Sr. Eduardo y el encargado de obras, Sr. Eloy y, comprobado que se correspondían con los importes que aparecían en el informe de producción, se accedía a su pago siempre antes del certificado final de obra y de la facturación a VODAFONE dado que las subcontratas no podía soportar desde un punto de vista económico esa espera.
Los ingenieros de VODAFONE responsables de algunos de los emplazamientos del proyecto, D. Jose Pablo, Dña. Graciela, D. Carlos Antonio y D. Carlos Daniel, fueron igualmente coincidentes en explicar que el control in situ de la finalización de las obras y del cumplimiento de los estándares de ejecución correspondía a una empresa externa que se encargaba de la dirección facultativa de suerte que, verificados ambos aspectos, se procedía a introducir esa certificación en la herramienta informática que utilizaban para que pasara, en su caso, al sistema de pagos en el que ellos no tenían intervención alguna.
Tanto el acusado Sr. Eduardo, como el ya citado Sr. Anselmo como D. Ambrosio, responsable por aquel entonces de proyectos de planta externa relacionados con red fija y no móvil de SEIRT al que se le encargó realizar una comprobación contable del desfase advertido entre el volumen de producción y el volumen de facturación, coincidieron en afirmar, de un lado, el proceso interno de confección y remisión mensual a la central de los informes de producción y, de otro lado, el proceso de facturación al cliente una vez certificada la finalización de la obra.
Todos los hechos hasta ahora expuestos suponen, en realidad, una composición de lugar útil a efectos de comprender la dinámica de actuación de cada uno de los partícipes del proceso de ejecución, cobro y pago de las obras que resulta necesario entender para analizar el verdadero objeto de debate que no es otro que el de determinar si ha quedado suficientemente acreditado en autos el concierto previo de los acusados para que, con ánimo de lucro o de enriquecerse, aprovechando la autonomía de decisión del responsable del proyecto Sr. Eduardo y del encargado de obras Sr. Eloy y la confianza en ellos depositada por SEIRT, mediante la adjudicación interesada de las obras a las subcontratas de los acusados y mediante la emisión por parte de éstas, siguiendo las indicaciones de aquéllos, de facturas con sobrecostes o con cargo a obras no ejecutadas y amparados en la inclusión de tales costes en los informes de producción de SEIRT, obtener cantidades extras en perjuicio de la citada mercantil que al final del proceso se encontró con un déficit en su facturación superior a un millón de euros.
Éste es en síntesis el planteamiento de la acusación particular que asienta su acusación, estima la Sala, en la prueba directa de tres hechos:
a) Los testigos propuestos por la entidad denunciante D. Anselmo, ya mencionado, D, Ambrosio y D. Gerardo - éste último en cuanto responsable de la asesoría jurídica de SEIRT a la fecha de los hechos - coincidieron en afirmar que entre finales del año 2007 y principios del año 2008 comenzaron a detectar un desfase entre el volumen de producción del proyecto de VODAFONE y el volumen de facturación al cliente, desfase que se consolidó en unas pérdidas superiores al millón de euros y que, a tanto alzado, cifraron en 1.600.000 euros - pese a que en el escrito de conclusiones definitivas se calcula en la cantidad exacta de 1.362.642 euros -.
Advertido tal extraño desfase y el perjuicio económico evidente e importante que produjo en la sociedad, según los citados testigos, se realizaron por parte de la empresa una serie de comprobaciones internas en las que participaron, de un lado, en la revisión in situ de las obras, D. Desiderio y, de otro lado, en el estudio o análisis contable, D. Ambrosio. Fruto de tales investigaciones o comprobaciones se llegó a la conclusión de que con cargo a dicho proyecto se habían facturado por ciertas empresas subcontratadas costes por obras que en realidad no llegaron nunca a ejecutarse y costes sobrevalorados que, al tener cumplido reflejo en el informe de producción, habían sido pagados puntualmente.
b) Para la comisión de tales hechos los acusados D. Eduardo y D. Eloy se habían prevalido de la total autonomía que en la gestión del proyecto se les había conferido y de la plena confianza en ellos depositada, propias y características aún a día de hoy, manifestaron los testigos de la acusación, del sector, sin que existiera ningún mecanismo de control interno para evitar la actuación defraudatoria del propio personal (autónomo o asalariado) de SEIRT.
Y c) en el curso de las investigaciones internas se constató la vinculación personal entre los dos acusados Sr. Eduardo y Sr. Eloy y las subcontratas dado que dos de ellas, MAVETEL y MAVEMATEL, eran empresas de las que el hermano del Sr. Felix era administrador; dado que los dos acusados, junto con D. Fulgencio, eran socios partícipes de AMARCOR, otra de las subcontratas que participó en la ejecución de obras; y dado que, además, el propio Sr. Fulgencio era el encargado de obras de MAVETEL y MAVEMATEL. Tal vinculación justificaba que, en definitiva, el fraude cometido redundaba en beneficio de los acusados.
No existe duda por parte de la Sala en que este planteamiento de la acusación particular configuraría el delito de estafa por el que ha formulado acusación. Los acusados, de común acuerdo, habrían emitido a sabiendas facturas sobrevaloradas o correspondientes a trabajos no ejecutados (conductas que sirven para configurar el elemento del engaño en la estafa) que, al ser debidamente incluidas en los informes de producción internos, habrían generado en la sede central de SEIRT la creencia errónea de que se correspondían con obras debidamente ejecutadas y facturadas (el error como elemento del tipo), lo que habría dado lugar a su pago (acto de disposición) en perjuicio propio al no haberse logrado, finalmente, su facturación al cliente (perjuicio económico).
Pero concurre en el caso presente un evidente problema de prueba pues, cabe anticiparlo ya, como se va a desarrollar a continuación, la acusación particular no ha cumplido con la carga de probar que se deriva del derecho constitucional a la presunción de inocencia que asiste a los acusados y no ha desplegado, habiendo podido hacerlo, una prueba de cargo suficiente y bastante de los hechos en los que sustenta su acusación.
Estima este Tribunal, analizando pormenorizadamente la prueba practicada en el acto del plenario, único momento procesal en el que se respetan las garantías procesales de oralidad, inmediación, publicidad y contradicción, que no ha quedado debidamente acreditado ni que los acusados, actuando de común acuerdo, emitieran facturas con cargo a SEIRT por obras no ejecutadas, ni que incluyeran en otras facturas costes sobrevalorados:
a)
El escrito de acusación, tanto en sus conclusiones provisionales como en sus conclusiones definitivas, centra esta imputación única y exclusivamente en las obras de once emplazamientos que aparecen recogidos en el cuadro de su escrito y que se cifran en un importe total de 92.219,18 euros, una mínima parte, destáquese, del importe total reclamado.
Pues bien, analizando la prueba practicada respecto de cada uno de estos emplazamientos es posible concluir:
1) Emplazamiento B.PERÚ, (folios 747-767), situado en la Rambla Pueblonuevo (f. 143-145), facturado en noviembre de 2007 (factura nº NUM015 al folio 763 y visada al folio 762) por MAVEMATEL por un importe de 9.600 euros y consistente en '
El resultado de la investigación llevada a cabo en fase de instrucción sobre este emplazamiento concreto resultó poco clarificador. El ingeniero de VODAFONE D. Jose Pablo aseguró en su declaración policial (f. 987) que esta obra no había llegado a ejecutarse y, para acreditarlo, aportó un correo electrónico enviado por D. Aureliano, dirección facultativa de la obra, de fecha 19 de noviembre de 2009 (esto es pocos días antes de la declaración policial del Sr. Jose Pablo) que lo aseguraba (f. 991). Asimismo D. Gervasio, empleado de MAVEMATEL, manifestó también en su declaración policial (f. 1080) que él no había trabajado en esa obra.
En cambio, D. Inocencio (f. 1083), empleado también de la misma subcontrata, manifestó que sí había llegado a trabajar en esa obra y en su declaración judicial (f. 1294) llegó a reconocer que hubo algunas obras que se empezaron pero quedaron a medias. D. Fidel (f. 1085) empleado de MAVEMATEL y de AMARCOR manifestó que no recordaba si esta obra se había ejecutado y en su declaración judicial (f. 1293) añadió que la gran mayoría de las obras en las que participó se terminaron aunque alguna no. Y D. Felix, administrador de la sociedad, manifestó en su declaración judicial que esa obra sí se había ejecutado, reconociendo la posibilidad de que se hubieran emitido facturas correspondientes a un emplazamiento distinto de aquél en el que se hicieron los trabajos.
Si las discrepancias surgieron en fase de instrucción, la prueba practicada en el acto del juicio resultó infructuosa. El ingeniero Sr. Jose Pablo, único que había afirmado taxativamente que la obra no se había ejecutado, no recordaba apenas su participación en el proyecto, ni siquiera recordaba haber llegado a prestar declaración ante la Guardia Civil y menos aún que se hubiera producido ninguna irregularidad. No se recibió declaración a D. Aureliano, encargado de la dirección facultativa. D. Gervasio, que sí prestó declaración en el plenario, no recordaba si tales trabajos se habían llegado a ejecutar o no y tampoco recordaba lo declarado en su día ante la Guardia Civil. D. Inocencio no depuso en el acto del juicio. Y D. Fidel tampoco recordó si la obra de dicho emplazamiento se había llegado a ejecutar.
2) Emplazamiento AT.B_BONAVOVA, (f. 768-781) facturado por un importe de 12.707,00 euros por INSTALACIONES RITE S.L. (factura nº NUM016 folio 775 debidamente visada a los folios 774 y 776)) que aparece en el listado con un coste de producción de 14.104,77 euros.
En fase de instrucción el acusado D. Jose Ángel (f. 1024) manifestó que los trabajos concretos que figuraban en la factura no se ejecutaron pero sí otros trabajos por el mismo importe en algún otro emplazamiento. Explicó en dicha declaración que los conceptos y emplazamientos que constaban en las facturas que Instalaciones Rite emitía podían no coincidir ni con los trabajos realmente ejecutados ni con el emplazamiento, pero que en todo caso el importe de la factura sí se correspondía con trabajos efectivamente ejecutados por ese coste. Y que, en una ocasión, al preguntar al Sr. Eduardo por la razón por la que se facturaba de esa manera irregular éste le había contestado, tal y como aclaró en su declaración judicial (f. 1183), que superado el importe presupuestado por VODAFONE para una obra determinada no era posible cargar a la misma más costes y para que la subcontrata cobrara los trabajos ejecutados era necesario imputarlo a otra obra o emplazamiento distinto. Dña. Adriana, (f. 1072 y 1302) auxiliar administrativa de la empresa subcontrata, manifestó que tales trabajos sí se habían ejecutado y D. Santiago (f. 1073 y 1300), contable de la misma, tras explicar que una vez ejecutada la obra el contratista les enviaba el pedido conforme al que confeccionaban la factura y que en el caso presente el importe a facturar se lo indicaban el Sr. Felix o la administrativa Cecilia, manifestó que nunca había advertido ninguna irregularidad en este sistema de facturación. D. Ángel (f. 1076 y 1291), encargado de las obras, declaró que no recordaba si esta obra se había ejecutado. Y VODAFONE informó (f. 1614) que en su sistema informático no constaba ningún trabajo efectuado en dicho emplazamiento.
En su declaración en el acto del juicio D. Jose Ángel ratificó que en ese emplazamiento no habían trabajado como subcontrata pero afirmó también, como ya lo hiciera en fase de instrucción, que los trabajos facturados se correspondían a cometidos ejecutados en ese mes aunque no necesariamente en ese emplazamiento, insistiendo en las razones que en su día le había expuesto D. Eduardo para justificar tal clase de irregularidad. Dña. Adriana no prestó declaración en el plenario. D. Santiago recordó vagamente que algunos trabajos se hacían para SEIRT sin recordar ninguna clase de irregularidad y ni tan siquiera recordaba haber acudido a prestar declaración a la Guardia Civil. Y D. Ángel no prestó declaración en el acto del juicio.
3) Emplazamiento AT_B_HOTEL_ABBA SANTS (f. 782-794) facturado por un importe de 8.860,00 Euros (factura NUM017 f. 789) por INSTALACIONES RITE y que figura en el informe de producción (f. 786) por un importe de 13.298,00 euros.
Cabe dar por reproducido el resultado de las diligencias de investigación practicadas en relación con este emplazamiento así como el resultado de la prueba practicada en el acto del plenario contenido en el anterior apartado (2) al haberse facturado los trabajos por la misma empresa subcontrata, añadiendo que Dña. Adriana manifestó en su declaración en instrucción que estos trabajos sí se habían ejecutado; que D. Ángel manifestó no recordar si estos trabajos en concreto se habían ejecutado; que VODAFONE informó en su día (f. 1614) que no constaba ejecutada ninguna obra en tal emplazamiento y sólo trabajos a nivel de contratación de espacios y de elaboración de proyectos constructivos; y que el Sr. Jose Ángel, en el acto del juicio, insistiendo en que se producía facturación por trabajos efectivamente realizados aunque fuera en otro emplazamiento, no manifestó nada relativo a este emplazamiento en concreto.
4) Emplazamiento AT_B_GAVA_PLATJA (F. 795-806) facturado por un importe de 4.449,75 euros (factura nº NUM018 f. 801) por INSTALACIONES RITE S.L. y que figura en el informe de producción (f. 799) por un importe de 6.418,00 euros.
En fase de instrucción Dña. Graciela (f. 1001) ingeniera de VODAFONE encargada de tal emplazamiento manifestó a la Guardia Civil que esta obra no se había llegado a ejecutar. VODAFONE alegó que no disponía de más información sobre esta obra que la facilitada en su día por sus empleados a la Guardia Civil. Y para el resto de declaraciones en fase de instrucción o en el plenario ha de darse por reproducido el resumen contenido en los dos apartados anteriores.
5) Emplazamientos GI_CADAQUES (en número de 2, f. 807-818) en la Iglesia de Santa María del Portal D'Amunt, facturados por importes de 8.808,00 y 1.350.00 euros (facturas NUM019 y NUM020 a los folios 814 y 186) por MC VALLÉS y que figuran en el informe de producción por valor de 12.780,00 y 2.700,00 euros respectivamente.
En fase de instrucción D. Carlos Antonio, ingeniero de VODAFONE encargado de ese emplazamiento manifestó (f. 993) ante la Guardia Civil que no se habían encomendado ningún trabajo en ese lugar a SEIRT y que en todo caso no llegaron a ejecutarse. Por su parte, D. Juan Luis manifestó en su declaración ante el Juzgado (f. 1125) que su empresa había realizado tres obras para SEIRT, una en Viladecans, otra en Figueras y otra en Gerona que no conseguía cobrar y que, tras mucho insistir, D. Eduardo le había indicado cómo facturar por otro concepto y otro emplazamiento pero el mismo importe como única forma de lograr cobrar los trabajos ejecutados y que interpretó estas instrucciones como que las obras donde sí habían trabajado superaban los costes previstos y por eso se facturaba con cargo a otras obras en las que aún quedaba saldo. Y añadió que no habían realizado trabajos en Cadaqués. VODAFONE informó en fase de investigación que sobre esta obra no disponía de más información que la facilitada por sus empleados.
Sin embargo, en el acto del juicio el ingeniero Sr. Carlos Antonio ni recordaba ningún emplazamiento del proyecto en concreto, ni recordaba haber declarado ante la Guardia Civil y, por tanto, no recordaba si se habían ejecutado o no obras en Cadaqués. Por su parte el acusado Sr. Juan Luis manifestó que su empresa se dedicaba al suministro de materiales, no a la ejecución en sí de obras y que, dado que en un momento determinado dejaron de pagarle, lo solucionaron facturando los trabajos efectivamente ejecutados en un emplazamiento distinto, siendo esta dinámica una práctica habitual.
6) Emplazamiento AT_GI_OLOT:EST_ST_ESTEVE (f. 818 bis-831) situado en la Iglesia de Sant Esteve en Olot (Gerona) facturado por un importe de 16.172,00 euros (facture 1000001-05 f. 825) por la subcontrata AMARCOR y que figura en los informes de producción por un importe de 26.841,00 euros.
El ingeniero de VODAFONE D. Carlos Antonio manifestó en su declaración a la Guardia Civil que sí se encargaron trabajos en este emplazamiento pero no a la entidad SEIRT (f. 993). Dña. Ascension declaró ante el Juzgado de Instrucción (f. 1376) que ella no se encargaba de la gestión de las obras pues tal labor estaba encomendada a D. Fulgencio quien, a su vez, (f. 1453) se limitó a decir que él era trabajador de MAVEMATEL y que no participaba en la facturación de AMARCOR. Finalmente VODAFONE informó que no disponía de más información que la facilitada por sus empleados a la Guardia Civil.
Ya se ha hecho constar en el apartado anterior el contenido de la declaración del ingeniero Sr. Carlos Antonio. Y los acusados D. Fulgencio y Dña. Ascension no ofrecieron ningún dato clarificador respecto de las obras de este emplazamiento.
7) Emplazamiento AT_GI_OLOT;EST_ST_ESTEVE (f. 832-843), facturado por un importe de 5.872,43 euros (factura nº NUM021 f. 838) por TONFER S.L. y que figura en los informes de producción por un valor de 7.457,99 euros.
Durante la investigación (f. 1064 y 1167) el administrador de la subcontrata, el acusado D. Bartolomé, manifestó que desconocía si se habían ejecutado trabajos en ese lugar porque él no solía ir a las obras y era el encargado de su empresa quien realizaba tal función; y que él se limitaba a emitir las facturas conforme a los emplazamientos y conceptos que le indicaba D. Eduardo, facturas que en todo caso eran acordes en horas y en montante con los trabajos efectivamente ejecutados. Ninguna otra diligencia de investigación se practicó respecto de esta localización.
La declaración prestada por el Sr. Bartolomé en el acto del juicio sí fue más explícita en el sentido de afirmar que los emplazamientos que se recogían en las facturas no siempre coincidían con el lugar donde se habían ejecutado los trabajos, aunque insistió en que no sabe si se ejecutaron trabajos en el emplazamiento de Olot.
8) Emplazamiento AT_B_QUIRZE_ERMITA (f. 844-856), situado en la Ermita de Sant Feliuet de Sant Quirze del Vallés, facturado por un importe de 12.000,00 euros (factura nº NUM022 f. 851) por MAVEMATEL y que figura en el informe de producción por un valor de 17.038,40 euros.
El ingeniero de VODAFONE D. Carlos Daniel (f. 996) manifestó ante la Guardia Civil que esta obra no llegó a ejecutarse. Especificó que se habían iniciado las labores de ingeniería por la dirección facultativa para ver si la obra se podía llevar a cabo, pero finalmente no se llegó a ejecutar (aportando al f. 999 una autorización de inicio de trabajos y una orden de equipamiento con anotaciones de estar anuladas). D. Felix, como se ha hecho constar con anterioridad, manifestó en su declaración durante la instrucción que esta obra sí se había ejecutado, aunque reconocía la posibilidad de que se hubieran facturado trabajos en emplazamientos distintos a los reales. D. Gervasio, trabajador de MAVEMATEL, añadió (f. 1080) que en esta localización se había hecho un '
La declaración prestada en el plenario por el ingeniero de VODAFONE, D. Carlos Daniel resultó igual de vaga que la de sus otros compañeros, pues no recordaba ni tan siquiera haber declarado ante la Guardia Civil. D. Gervasio, de forma contradictoria con las manifestaciones hechas en su día ante la Guardia Civil manifestó que sí se habían ejecutado obras en Sant Quirze. Y D. Inocencio no llegó a prestar declaración en el juicio.
9) Emplazamientos CAMBRILS (f. 857-869), facturados por importes de 400,00 y 12.000,00 euros (facturas nº NUM023 F. 869) por MAVEMATEL y que figuran en los informes de producción por un valor de 484 y 17.038,40 euros respectivamente.
Durante la fase de investigación se tomó declaración a D. Felix, D. Gervasio y D. Inocencio quienes manifestaron que sí se habían ejecutado trabajos en dicha localidad.
El segundo de ellos ratificó en el acto del juicio que sí se habían llevado a cabo obras en dichos emplazamientos.
El análisis de lo expuesto hasta el momento permite afirmar, como conclusión, que las declaraciones ofrecidas por los diferentes testigos sobre la falta de ejecución de las obras en la mayoría de los emplazamientos analizados no constituyen prueba de cargo suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia de los acusados. Las declaraciones resultan contradictorias en algunos casos e irrelevantes en otros pues, como se ha expuesto, muchos de los testigos, entre los que se encuentran los ingenieros de VODAFONE que en su día confirmaron ante la Guardia Civil que algunas obras no se habían llegado a ejecutar, no recordaban nada de lo ocurrido al tiempo de prestar declaración en el plenario. Y no puede obviarse que son las declaraciones que se prestan en el acto del juicio las únicas que tienen valor probatorio pues son éstas las únicas practicadas con respeto a las garantías que le son propias, esto es, oralidad, inmediación, publicidad y contradicción y, como tal, salvaguardan debidamente el derecho de defensa de los acusados. Recoge en este sentido, entre otras muchas, la STC nº 68/2010, de 18 de octubre que '
Ninguna otra prueba objetiva se ha practicado a fin de acreditar de forma fehaciente qué obras de las facturadas por las diferentes subcontratas fueron o no realmente ejecutadas, cuando parece que la práctica de tal prueba, mediante la presentación por ejemplo de un informe pericial, hubiera sido relativamente sencilla si se tiene en cuenta que, en todo caso, los emplazamientos discutidos no superaban nueve localizaciones.
No goza de tal valor probatorio el atestado elaborado por la policía judicial de la Guardia Civil a instancia del Juzgado de Instrucción nº 15 de Barcelona y que en el acto del juicio fue ratificado y explicado pormenorizadamente por los agentes que lo confeccionaron. Sus conclusiones se sustentaron únicamente en las declaraciones ofrecidas por los testigos en aquel momento y que han sido ya expuestas anteriormente. De modo que la absoluta ineficacia de esas mismas declaraciones en el acto del juicio no puede ser suplida por la testifical de referencia de los dos funcionarios policiales.
La acusación particular trató de evitar el defecto de prueba mediante la proposición y la práctica de la testifical de D. Desiderio que, de forma un tanto sorprendente, nunca llegó a deponer durante la larga instrucción de la causa. El Sr. Desiderio manifestó que, a la fecha de los hechos, él era el responsable de otro proyecto de SEIRT en Madrid, con la operadora ORANGE, y que tuvo intervención en los hechos objeto de enjuiciamiento porque se le encomendó, diría que en el mes de mayo de 2008, hacer una pequeña auditoria de las obras realizadas en el proyecto de VODAFONE para comprobar si estaban o no ejecutadas. Sostuvo que su trabajo había consistido en, partiendo del listado de obras que estaban en producción, verificar in situ, en ocasiones en solitario y en otras ocasiones acompañado del propio acusado D. Eloy, si estaban hechas conforme al proyecto. Y añadió, en síntesis, que plasmó los resultados de sus pesquisas en una hoja de Excel.
Pues bien, al margen de estas afirmaciones, el testimonio del Sr. Desiderio no fue clarificador a los efectos que interesan. No ha resultado incorporado a los autos la hoja de Excel mencionada que permitiera verificar con exactitud los emplazamientos visitados y las conclusiones obtenidas y que hubiera permitido al propio testigo ratificarse en su contenido. Y, como con el resto de testimonios, D. Desiderio ofreció un relato un tanto contradictorio (sobre el número de emplazamientos que visitó) y difuso sobre cuáles de las obras visitadas no constaban ejecutadas (pese a que sí manifestó que comprobó que uno de los emplazamientos había sido facturado tres veces, aspecto éste novedoso y nunca antes mencionado). Por tanto, es indiscutible para la Sala que este testimonio tampoco resulta suficiente para acreditar qué obras en concreto fueron facturadas en falso.
Es cierto que, como se ha recogido en el estudio de cada uno de los emplazamientos, algunos de los acusados reconocieron en el acto del juicio, tal y como habían hecho en fase de instrucción, que no habían ejecutado obras en los emplazamientos mencionados. Pero también lo es que todos los que así declararon coincidieron en afirmar que en ocasiones emitieron facturas correspondientes a trabajos efectivamente ejecutados y por el montante correcto pero por conceptos o en referencia a emplazamientos distintos de aquellos que se habían realizado. Y todos ellos coincidieron en afirmar que lo hicieron, siguiendo las indicaciones del Sr. Eduardo, como único mecanismo para obtener el pago de sus servicios dado que, según les explicó D. Eduardo, las obras de los emplazamientos reales habían excedido del coste presupuestado por VODAFONE. En definitiva, los acusados vinieron a reconocer que, de esta forma, atribuyendo las obras a emplazamientos en los que seguía existiendo presupuesto libre, conseguían cobrar las obras realizadas.
Sin duda alguna este mecanismo constituía una evidente irregularidad en el sistema de facturación y así se calificó por los empleados de SEIRT que encargados de la asesoría jurídica o del área económica depusieron en el acto del juicio. Pero no parece descabellado pensar que tal mecanismo fuera utilizado si se tiene en cuenta que esos mismos empleados reconocieron de forma clara que los términos de este tipo de contratos con las operadoras no resultan negociables; los presupuestos de coste de ejecución de las obras de VODAFONE eran fijados conforme a un listado de precios cerrado; que la operadora únicamente admitía el pago de lo que les constara ejecutado conforme a su presupuesto, lo que no resultaba discutible ni discutido; y, en definitiva, que el cliente ostentaba cierta posición de dominio tanto en la definición como en la ejecución de los términos de contrato que justificaba que, aunque de manera indudablemente irregular, se utilizara el mecanismo descrito como única vía para garantizar el pago a las subcontratas de los trabajos ejecutados.
Es más, a lo largo del plenario se planteó otra posibilidad que podría justificar tal conducta, pues se argumentó que en ocasiones la ejecución de la obra quedaba sorpresivamente paralizada a instancias de una comunidad de propietarios o del ayuntamiento afectado que no daban los permisos oportunos para la instalación, sin que se acreditara que en estos casos VODAFONE satisficiera el importe de lo efectivamente ejecutado.
En todo caso no puede considerarse que tal forma irregular de actuar constituya el ilícito penal de estafa porque en ningún caso queda acreditado que esa manipulación en el sistema de facturación se realizara con ánimo fraudulento, con el fin de obtener un beneficio económico particular y en perjuicio de las expectativas de ingresos de SEIRT pues, tal y como sostuvieron unánimemente los acusados, sin que se haya acreditado lo contrario por la acusación, todas y cada una de las facturas que libraron fue por trabajos efectivamente realizados y no ficticios.
b)
Negados rotundamente los hechos por los acusados, las declaraciones testificales prestadas en el acto del juicio no permiten considerar acreditada esta conducta. Ni los ingenieros de VODAFONE, ni los trabajadores de las subcontratas que depusieron en el plenario manifestaron nada a este respecto. Y los agentes de la Guardia Civil que investigaron los hechos por orden del Juzgado de Instrucción de Barcelona que por entonces dirigía la instrucción concluyeron, como reconocieron en el acto del juicio y tal y como habían hecho constar en su informe, que no pudieron comprobar tal conducta dado que la empresa denunciante nunca aportó la documentación que hubiera permitido verificarla.
Tampoco las testificales prestadas por D. Gerardo, D. Anselmo y D. Ambrosio resultan suficiente prueba de cargo.
Los dos primeros únicamente expusieron cómo detectaron el preocupante desfase entre el volumen de producción y el volumen de facturación; cómo decidieron hacer un análisis interno de la situación para averiguar las causa; y cómo concluyeron que frente a más de cuatro millones de volumen de producción únicamente se logró la facturación de algo más de tres millones, cifrando el desfase, por aproximación, en más de un millón de euros.
Y el Sr. Ambrosio, a quien al parecer se encomendó esa investigación interna cuyo resultado, sorprendentemente, nunca fue incorporado a los autos, declaró que únicamente había manejado números globales; que encapsuló los datos de cada uno de los emplazamientos para intentar determinar obra a obra qué constaba informado en producción y qué había sido cobrado; que tras este análisis concluyó, nuevamente de forma general, que había más producción informada que cobrada y que tal situación tenía su origen en distintas irregularidades advertidas en los informes de producción al haberse incluido en ellos obras producidas que no habían logrado cobrarse al cliente y conceptos difíciles de dilucidar; que no había advertido ninguna irregularidad en los costes en sí dado que él no sabe lo que cuestan los distintos conceptos incluidos en ellos; y que no podía saber si las subcontratas habían facturado por precios excesivos.
Útil hubiera resultado, sin duda alguna y tal y como argumentaron las defensas de los acusados, que la entidad denunciante hubiera encomendado una efectiva auditoría ya fuera interna o ya fuera externa que, a la vista de todas las facturas emitidas por las subcontratas y vinculadas a ese proyecto, hubiera concluido si efectivamente se facturaron precios excesivos y en qué medida.
La insuficiencia probatoria de las testificales y la ausencia de la prueba pericial mencionada impiden considerar cierta la conducta que la acusación particular atribuye a todos los acusados. Es más, el déficit probatorio existente lleva a pensar que constatado el desfase entre el volumen de producción y el volumen de facturación, llegó a la suposición, que no constatación efectiva, de que tal desequilibrio sólo podía tener origen en una conducta fraudulenta y concertada del responsable del proyecto, el encargado de obras y las diferentes subcontratas, construyendo sobre tal suposición, no sólo su escrito de denuncia sino su escrito de acusación en el que, además de reclamar la sanción penal correspondiente, reclama por vía civil una condena solidaria de todos los acusados por el montante total del desfase sin distinguir la contribución específica que cada subcontrata pudo tener en el exceso de volumen de producción detectado.
Tal y como se indicó más arriba, en apoyo de sus tesis, la acusación particular hizo hincapié en las vinculaciones existentes entre D. Eduardo y D. Eloy y las diferentes empresas subcontratistas. Resaltó la citada parte estas vinculaciones como indicio sustentador de la voluntad defraudatoria del comportamiento atribuido a los acusados en el sentido de entender que los responsables del proyecto en SEIRT, D. Eduardo y D. Eloy, se concertaron con los responsables de las diferentes subcontratas para la adjudicación de las obras de ejecución del proyecto y para la facturación ilícita denunciada en perjuicio de la sociedad denunciante y en beneficio propio.
Pues bien, es cierta la vinculación familiar existente entre D. Eduardo y el administrador único de las empresas MAVETEL y MAVEMATEL, D. Felix. Pero de tal vinculación familiar no se puede deducir, sin más, un trato de favor máxime si, como el propio acusado sostuvo en el acto del juicio y no fue por nadie contradicho, MAVEMATEL prestaba servicios para SEIRT en otro proyecto que nombró como 'I+M en Madrid'.
Queda acreditada la vinculación económica de los dos acusados D. Eduardo y D. Eloy, así como de otro de los acusados, D. Fulgencio, y la empresa AMARCOR, que también resultó subcontratada para la realización de obras, pues los tres reconocieron ser socios de la misma. Es cierto que los acusados no ofrecieron una explicación comprensible del objeto social propio de AMARCOR, ni de las razones económicas de su participación en la sociedad, pues todos hicieron un discurso vago sobre la relación de D. Eloy con un conocido o amigo suyo de Córdoba que les propuso invertir en proyectos distintos de los de la ejecución de obras. Y finalmente es cierto que poca explicación encuentra la Sala en que la administradora de la sociedad resultara ser Dña. Ascension quien, tanto en su declaración en fase de instrucción como en su declaración en el plenario, mostró escasos conocimientos de la verdadera actividad de la empresa limitándose a derivar la responsabilidad en los socios mencionados.
Pero este cúmulo de circunstancias no constituyen indicio suficiente del delito de estafa no sólo porque, principalmente, como se ha expuesto con anterioridad, no ha quedado suficientemente acreditada la conducta fraudulenta atribuida a los acusados, sino porque ni siquiera ha sido acreditado que la empresa AMARCOR, como el resto de subcontratas, ostentara una posición de dominio en la adjudicación que de las obras realizaban el Sr. Eduardo y el Sr. Eloy. En este sentido ha de tenerse en cuenta que son un total de cinco las subcontratas que se consideran implicadas en los presentes hechos por la acusación particular, pero existen otras (Instalaciones Valero S.L., Dictel, Sacor S.L. o Barnaredes Telecom S.L.) a las que también se adjudicaron obras y contra las que no se han terminado ejercitando acciones penales.
Que los acusados mencionados como socios de AMARCOR decidieran participar de dicha sociedad, y, destinándola a la ejecución de las obras que entrañaba el proyecto de VODAFONE, beneficiarse económicamente de ello no es en sí misma una conducta ilícita.
Tampoco constituye indicio suficiente de la comisión de los ilícitos penales por los que se formula acusación el hecho de que en una misma obra trabajaran operarios pertenecientes a diferentes subcontratas. Tal posibilidad no resulta descabellada si se tiene en cuenta: primero, que las propias subcontratas tenían diferentes actividades sociales pues algunas se encargaban de la ejecución real de las obras mientras que otras suministraban materiales; que la envergadura de la obra o la urgencia con la que se demandara por el cliente su finalización podía justificar el trabajo simultáneo de varias subcontratas; y que tampoco resulta descabellado que se produjera un intercambio de operarios entre pequeñas empresas del mismo sector.
Si las sospechas de la acusación particular se han asentado en vinculaciones familiares o económicas respecto de MAVETEL, MAVEMATEL y AMARCOR, ninguna vinculación se ha acreditado respecto de INSTALACIONES RITE, MC VALLÉS o TONFER.
Lo hasta el momento expuesto justifica que, en aplicación del principio de presunción de inocencia, proceda acordar la absolución de todos los acusados y de las mercantiles a las que se atribuye responsabilidad civil subsidiaria, por el delito de estafa y por el delito de falsedad en documento mercantil a ellos atribuidos.
En cuanto a la primera de las infracciones penales mencionadas, el delito de estafa previsto y penado en los arts. 248, 249 y 250.1.5º y 6º del CP, por cuanto la prueba practicada en el acto del juicio ha resultado deficitaria para acreditar fehacientemente, conforme a las exigencias del citado principio constitucional ( art. 24 CE) la realidad de la conducta engañosa o defraudatoria de los acusados y el concierto entre todos ellos.
En cuanto a la segunda de las infracciones penales mencionadas, el delito de falsedad en documento mercantil del art. 390 en relación con el art. 392 del Código Penal, que la propia acusación particular considera medio para cometer aquél y que se predica de las facturas confeccionadas por las subcontratas, que sí tienen naturaleza de documento mercantil ( SSTS 738/2000, de 3 de mayo; 337 y 2553/2001, de 6 de marzo y 4 de enero de 2002; 1024/2004, de 24 de septiembre; 552/2012, de 2 de julio; y 684/2013, de 3 de septiembre, entre otras muchas), en la medida en que no ha quedado suficientemente acreditado que tales documentos fueran mendaces por no obedecer a la efectiva ejecución de trabajos. Incluso si se considerara acreditado que las facturas emitidas incluían irregularmente como emplazamiento de ejecución de los trabajos uno distinto del real, la conducta resultaría impune. Recoge la STS nº 149/2020, de 18 de mayo que '
Todas las defensas de los acusados interesaron en el acto del juicio, en trámite de conclusiones definitivas, la imposición de las costas procesales a la acusación particular argumentando la concurrencia de una evidente mala fe y temeridad en la interposición de la denuncia y en la formulación de su acusación. Alegaron como razones el hecho de que el escrito de acusación fuera genérico, el hecho de que se hubiera solicitado una condena general e igualitaria de todos los acusados tanto en el ejercicio de la acción penal como en el ejercicio de la acción civil sin tener en cuenta la diferente imputación que de la cantidad reclamada podría corresponder a cada acusado, el sometimiento de los acusados a un procedimiento extremadamente largo y, principalmente, el hecho de entender que en realidad la interposición de la denuncia y la formulación de acusación obedecían a la finalidad espuria de lograr la paralización de los procedimientos civiles que las diferentes subcontratas iniciaron contra SEIRT S.A.U. en su día reclamando las facturas que resultaron impagadas por la decisión de la citada entidad de paralizar los pagos.
Los argumentos no pueden tener acogida. Considera la Sala que, tal y como se ha argumentado en el curso de la presente resolución, la acusación particular pudo haber desplegado un esfuerzo probatorio mayor para acreditar los hechos atribuidos a los acusados e individualizarlos. Pero tal afirmación no supone considerar concurrente en su actuación una mala fe. El incumplimiento de la carga de probar los hechos objeto de debate trae como consecuencia el dictado de una sentencia absolutoria favorable a los intereses de todos y cada uno de los acusados.
Tampoco puede considerarse concurrente una mala fe en su empeño por la consecución del procedimiento. El Juzgado de Instrucción nº 23 de Madrid acordó el sobreseimiento de la causa en los albores de la instrucción, nada más presentarse la denuncia con su abundante documentación. Y fue el propio Ministerio Fiscal y no la parte quien interpuso recurso de reforma que fue estimado por el órgano de instrucción (al tiempo que se acordaba la inhibición de la causa a los Juzgados de Barcelona). Finalmente, de vuelta a Madrid, el Juzgado de Instrucción nº 23 dictó el auto de procedimiento abreviado el 21 de enero de 2015, auto que no fue recurrido por ninguno de los acusados utilizando los argumentos ahora invocados. Sólo tras el dictado de tal resolución el Ministerio Fiscal interesó el sobreseimiento provisional de la causa, pretensión que el Juzgado no tomó en consideración acordando la apertura de juicio oral. Por tanto, las expectativas de éxito de la acusación fueron atendidas por el órgano de instrucción.
Por último, tampoco queda acreditado que el ejercicio de la acción penal se deba a un intento espurio de paralizar las reclamaciones civiles instadas por las diferentes subcontratas. Dado que no consta en autos la fecha de interposición de las distintas demandas civiles, no es posible colegir si la interposición de la denuncia, en diciembre de 2008, tenía como finalidad frustrar las reclamaciones inminentes y solo es posible concluir, vistos los números de procedimiento de cada una de ellas, que éstas fueron instadas durante el año 2009 en adelante.
VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a D. Eduardo, D. Eloy, D. Felix, D. Jose Ángel, D. Juan Luis, D. Bartolomé, D. Fulgencio y DÑA. Ascension de los delitos de estafa y de falsedad en documento mercantil por los que venían siendo acusados, declarando de oficio las costas del procedimiento.
Se absuelve igualmente de la acción civil contra ellas ejercitada como responsables civiles subsidiarios a las entidades
Una vez firme la presente resolución, remítase testimonio de la misma a los siguientes órganos judiciales a fin de que tomen conocimiento de su contenido a los efectos de la prejudicialidad penal por ellos declarada:
- Juzgado de Primera Instancia nº 46 de Madrid, en relación con su procedimiento Ordinario nº 519/2009, instado por la entidad MAVEMATEL contra SEIRT S.A.U.
- Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cerdanyola del Vallés, en relación con su procedimiento Ordinario nº 266/2009, instado por la entidad INSTALACIONES RITE S.L. contra SEIRT S.A.U.
- Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Cerdanyola del Vallés, en relación con su procedimiento Ordinario nº 308/2009, instado por la entidad MC VALLÉS S.L. contra SEIRT S.A.U.
- Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cerdanyola del Vallés, en relación con su procedimiento ordinario 1077/2009.
- Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Madrid, en relación con su procedimiento Ordinario 1849/2008.
- Juzgado de Primera Instancia nº 42 de Madrid en relación con su procedimiento de Juicio Verbal nº 1102/2011.
Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.