Sentencia Penal Nº 389/2010, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 594/2010 de 07 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLON

SECCION SEGUNDA

Rollo de Apelación Penal nº 594/2010.

Juicio Oral nº 43 del

Juzgado de lo Penal nº 1 de Vinaroz (Castellón).

SENTENCIA Nº 389/10

Ilmos. Sres.

Presidente

Doña Eloisa Gómez Santana.

Magistrados

Don José Luis Antón Blanco.

Don Horacio Badenes Puentes.

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En Castellón de la Plana a siete de octubre de dos mil diez.

La Sección Segunda la Audiencia Provincial de Castellón, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados anotados al margen, ha visto y examinado el Rollo de Apelación Penal nº 594/2010, incoado en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia número 256/2009 de fecha 11 de diciembre de 2009, dictada por el Juzgado de lo Penal número uno de Vinaroz , en los autos de Juicio Oral nº 43/2009 dimanantes del Procedimiento Abreviado 16/2008 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número tres de Vinaroz.

Han intervenido en el recurso, como Apelante, Samuel , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Angeles Bofill Fibla, asistido por el Letrado D. Joseph Antoni Marques Lores, y como Apelado, el Ministerio Fiscal, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Horacio Badenes Puentes, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia objeto de recurso declaró probados los hechos siguientes: "Apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, expresa y terminantemente se declara probado que: Sobre las 13,00 horas del día 15.12.03, se produjo una discusión entre los acusados Jose Daniel y Samuel , en el transcurso de la cual, y guiados ambos acusados por el ánimo de quebrantar la integridad física del otro, iniciaron una pelea mutuamente aceptada por ambos, agrediéndose mutuamente en los alrededores del Instituto José Villaplana de la localidad de Vinaròs.

Como consecuencia de la agresión, el acusado Jose Daniel , resultó con lesiones consistentes en luxación en codo izquierdo, y herida nasal, así como rotura de dos piezas dentales, precisando de una primera asistencia facultativa, y tratamiento médico posterior para su curación, consistente en rehabilitación funcional y reparación dentaria, necesitando 30 días para su sanidad, todos ellos impeditivos, quedándole como secuelas, rotura de dos piezas dentarias.

El acusado Samuel , resulto con lesiones consistentes en erosión y contusión en ceja derecha, labio inferior izquierdo, pómulo izquierdo, mano derecha y cara dorsal del antebrazo izquierdo, para cuya sanidad preciso de una primera asistencia facultativa, necesitando quince días para su curación, de los cuales dos de ellos fueron impeditivos, quedando como secuelas, pequeña hendidura nodular en labio inferior izquierdo, que le ocasiona un perjuicio estético ligero".

SEGUNDO.- El fallo de la Sentencia de instancia establece: "Que debo condenar y condeno a Samuel como autor de un delito de lesiones, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 6 MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de la mitad de las costas procesales causadas.

Y en concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a Jose Daniel en la suma de 3.150 euros, así como en los gastos de asistencia médica y farmacéutica que precisó el lesionado por estos hechos, y que se acrediten en ejecución de sentencia, más los intereses del art. 576 LEC .

Y condeno a Jose Daniel , como autor de una falta de lesiones, a la pena de multa de un mes con una cuota diaria de diez euros, lo que hacen un total de trescientos euros (300 euros), y al pago de la otra mitad de las costas procesales, que no excederán de las correspondientes a un juicio de faltas.

Y en concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a Samuel en la suma de 1.280 euros, más los intereses del art. 576 de la LEC .

Por otro lado, cada uno de los acusados indemnizará, en ejecución de sentencia, a la Generalitat Valenciana por los gastos de asistencia derivada por estos hechos al otro acusado, devengando todas las cantidades referidas, los intereses legales correspondientes, conforme al art. 576 de la L.E.C.".

TERCERO.- Publicada y notificada la Sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Angeles Bofill Fibla, en nombre y representación de Samuel , y en base a las alegaciones que realizaba, terminó suplicando se dicte sentencia estimando el recurso, declarando en su consecuencia se revoque la sentencia de primera instancia aplicando la legítima defensa y por tanto dictándose la libre absolución de Samuel ; y subsidiariamente se dicte sentencia en la que se revoque la de primera instancia en relación a que no exista condena de Samuel por responsabilidad civil relativa a la indemnización hacia Jose Daniel ni de indemnización de la Generalidad Valenciana de gastos de asistencia médica y farmacéutica.

Tramitado el correspondiente recurso de apelación, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal y resto de partes, y por el Ministerio Fiscal, se opuso al recurso de apelación interpuesto, interesando se desestime íntegramente el recurso de apelación interpuesto y se confirme la resolución impugnada.

CUARTO.- Recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial de Castellón el día 30 de julio de 2010, se turnaron a la Sección Segunda, señalándose para deliberación y votación el día cuatro de octubre de 2010.

QUINTO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los hechos probados y los fundamentos de la Sentencia apelada, y en base a lo siguiente:

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número uno de Vinaroz condenó a Samuel como autor de un delito de lesiones, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 6 MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Contra la anterior sentencia, se alza la parte recurrente por no estar conforme con la misma, alegando en primer lugar, que no se ha aplicado la legítima defensa del artículo 20, 4 del cp. Por la parte recurrente, se dice que no existió una riña mutuamente aceptada, sino que fue el Sr. Samuel quien sufrió en primer lugar la agresión, y su posterior acción defensiva fue necesaria. Añade que el Juzgador no tomó en cuenta los hechos que sucedieron según declaración del testigo Epifanio , y en la que manifestó que en la agresión ilegítima participó también Gabriel -sin que en la sentencia se dijera nada-. Además dice que el Sr. Samuel no solo manifestó la necesidad de defensa en la vista, sino en todas sus declaraciones, llegando a volver luego los agresores con una rama y una piedra, participando de nuevo en los hechos el tal Gabriel . Se añade también en el recurso que hubo una necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión, y no se le puede imputar una ponderación de su defensa, pues eran dos contra uno, y más cuando el acusado no provocó ninguna pelea ni agresión. Además dice que el Sr. Samuel presentó la única denuncia tras los hechos, y nunca ha eludido a la justicia, y sufrió lesiones, mientras que el Sr. Jose Daniel no presentó denuncia y no compareció a las citaciones a juicio. También el Sr. Gabriel si que ha eludido la acción de la justicia, y no se le ha podido tomar declaración como imputado, siendo que en fecha 8 de mayo de 2008 se dejó sin efecto la requisitoria. Finalmente dice que hay dos contradicciones en la declaración del Sr. Jose Daniel , una hace referencia a que dijo en Instrucción que el otro le había empezado a agredirle con un destornillador, y también sobre el posterior lanzamiento, o no, de la piedra.

Por Jose Daniel se manifestó en el acto del juicio oral que estaba esperando en la pared o muro cerca del Instituto, y que el otro chico estuvo todo el rato mirando. Que al final le dijo que ya no mirara más, y fue hacia él empujándole, y cuando le cogió la mano para que no le empujara más, entonces le pegó un cabezazo en la nariz y se la reventó. El otro estaba solo y él estaba con Gabriel , que al final saltó también, siendo dos contra uno. Dice que el otro, no tenía miedo, de la forma que fue, pegándole empujones, y luego le dio el cabezazo, y a partir de ahí empezó la pelea, y él también le pegó, defendiéndose. Su amigo Gabriel también saltó a pegar. En el primer golpe le rompió la nariz, pero luego al pegarse, con puñetazos le rompió los dientes, fueron golpes de uno y de otro. No lo conocía de antes, pero lo había visto por el pueblo. Es verdad que se fueron y volvieron luego con una piedra para seguir la pelea. Su otro compañero llevaba una rama pequeña. Intentó tirar la piedra al otro, se la lanzó, pero no le dio. Dice que no denunció estos hechos. Ningún golpe de Gabriel pudo haberle dado a él. El no vio nunca un destornillador, pero le dijeron que si lo llevaba. Gabriel se fue por la zona de Jerez de la Frontera, pero no sabe dónde está.

Samuel ha manifestado en el acto del juicio oral que salía de trabajar y se puso a esperar al autobús. Dice que estaba buscando a su hermano, y aquellos fueron hacia él, que estaba quieto y tranquilo, y fueron hacia él y le dijeron ".. tanto mirar te vas a quedar ciego", y él les contestó, ".. de qué vas payaso...", y se le echaron encima cogiéndole de los hombros, insultándole, y diciéndole que le iba a pagar por haberles dicho lo anterior. Dice que se vio agredido, y al ver recibir un puñetazo, echó el cuerpo hacia delante, recibiendo el otro un cabezazo. Le siguieron golpeando, fueron dos personas pegándole, y se los quitó de encima como pudo. Luego se fueron, y él se quedó allí sangrando, y a los tres minutos volvieron y aparecieron allí con una rama de metro y medio, y una piedra voluminosa. Fueron a por él, y se defendió como pudo, hasta que salieron por patas. Su hermano le dejó el vehículo, y de allí fue a la Guardia Civil a denunciar. Se ratifica en que él no se movió del sitio, y los otros le acorralaron, y no sabía por donde salir. Dice que conocía al otro del pueblo, y porque gente conocida le había dicho que antes ya había tenido otros problemas. Si dio algún golpe fue defendiéndose, y no sabe dónde los dio.

Por el testigo Epifanio dijo en el acto del juicio que Samuel miró a la novia de Jose Daniel y éste le dijo, que se iba a quedar ciego de tanto mirar. Entonces Samuel le dijo, "que dices niño de mierda...", y Jose Daniel se fue hacia él, cogiéndolo del cuello. Y entonces Samuel le pegó un cabezazo y se enzarzaron a pelearse, y luego fue otro amigo, y le empezaron a pegar a Samuel entre los dos, y entonces Samuel se defendió. El se defendía de los dos, e incluso fueron con palos y piedras. Dice que en la primera pelea estuvieron los tres, y luego los otros se fueron corriendo, Samuel se quedó allí nervioso, y al cabo de unos tres minutos vinieron los otros con una piedra y un palo, tiraron la piedra y no le dieron, y con el palo le pegaron en el brazo. Dice que Samuel , cualquier hecho que realizó fue en defensa, y nunca los provocó.

Por el Juzgado de lo Penal se dice respecto a la motivación de la prueba: "...De las declaraciones de ambos acusados y de los testigos, que se analizarán seguidamente, se desprende que en la agresión objeto de autos pueden distinguirse dos momentos, un primer momento consistió en la pelea producida cuando los acusados intercambian empujones y golpes, y un segundo momento en el que el acusado Jose Daniel volvió al lugar de los hechos llevando consigo una piedra, la cual se la tiro al otro acusado, sin que llegara a alcanzarle.

Del testimonio de ambos acusados se desprende sin dudas que ambos iniciaron una discusión en las inmediaciones del Instituto José Villaplana de Vinaròs, cuando el acusado Jose Daniel fue en compañía de otra persona a buscar a su novia al citado Instituto, encontrándose allí con el otro acusado Samuel , el cual estaba esperando para coger el autobús, que la discusión comenzó cuando Samuel miro a Jose Daniel , diciéndole este, " oye de tanto mirar te vas a quedar ciego, a lo que Samuel respondió "de que vas payaso", iniciándose entonces un forcejeo entre ambos, en el transcurso del cual Samuel dio un cabezazo a Jose Daniel causándole una herida nasal y la rotura de dos piezas dentales y Jose Daniel cogiendo por el hombro a Samuel le golpeo causándole lesiones consistentes en erosión y contusión en ceja derecha, labio inferior izquierdo, pómulo izquierdo, mano derecha y cara dorsal del antebrazo izquierdo.

Ambos acusados negaron que fuera el mismo el que comenzara la agresión, y así Jose Daniel , manifestó en el acto del juicio que estaba con un compañero y se dio cuenta como el otro acusado, Samuel , le estaba mirando, por lo que dirigiéndose al mismo le dijo que se iba a quedar ciego de tanto mirar, a lo que Samuel reaccionó empujándole, y dándole manotazos en el pecho, que el sólo le cogió de las manos para que no le continuara empujando, y fue cuando Samuel le dio un cabezazo en la nariz y se la reventó, que luego le dio un puñetazo y le rompió los dientes, por lo que él no hizo más que defenderse de dicha agresión, añadiendo que él se encontraba con un amigo, llamado Gabriel , y que tras esta pelea ambos se marcharon regresando a continuación con una piedra y su amigo Gabriel con una rama, con la intención de seguir la pelea, que le lanzo la piedra al otro acusado, pero que no le llego a dar, sin que su amigo Gabriel llegara a agredir a Samuel en ningún momento.

Por su lado el acusado Samuel , declaro en el plenario que estaba esperando al autobús, y localizo a un amigo para que fuera a buscar a su hermano que estaba en el instituto para marcharse juntos a casa a comer, cuando Jose Daniel le dijo " de tanto mirar te vas a quedar ciego", al o que el contesto, " de que vas payaso", momento en el que Jose Daniel y su amigo se dirigieron hacia él, diciéndole que era un hijo de puta, y le cogieron por los hombros, dándole el un cabezazo a Jose Daniel , para disuadir la discusión, y porque se vio acorralado, teniéndoselos que quitar de encima como pudo, que los otros dos salieron corriendo y al cabo de un rato regresaron llevando una piedra y una rama, volviéndole a agredir, defendiéndose él como pudo.

Frente a las versiones contradictorias ofrecidas por los acusados respecto a quien de ellos fue el que inicio la pelea, tan solo contamos con la declaración ofrecida por un testigo presencial de los hechos, Epifanio , la persona con la que estaba hablando el acusado Samuel , en el momento inicial del incidente, quien manifestó en el plenario que estaba hablando con el acusado Samuel y que Jose Daniel esta a su lado, esperando a su novia, y en un momento determinado se dirigió a Samuel y le dijo " a ver si te vas a quedar ciego de tanto mirar", que cree que esto se lo dijo porque miro a su novia, a lo que Samuel le contesto diciéndole que "era un niñato de mierda", ante lo cual Jose Daniel reacciono cogiéndole del cuello, y Samuel dándole un puñetazo, pegándose los dos a continuación puñetazos, que luego Jose Daniel y su amigo se marcharon, regresando con una piedra y un palo, tirándole la piedra a Samuel , sin que llegara a alcanzarle, golpeándole después con el palo.

Además, de este intercambio de empujones y golpes ambos acusados resultaron con lesiones, tal y como constan en sendos partes de lesiones, e informes médico forenses, obrantes en la causa a los folios 10 y 12, respecto Jose Daniel , y 26 y 34 respecto de Samuel , lesiones perfectamente compatibles con la acciones agresivas descritas, tal y como lo corroboro la médico forense que depuso en el acto de la vista, sin que por otra parte haya quedado acreditado que la luxación que presentaba el acusado Jose Daniel , se la causara el mismo, no en el transcurso de la pelea, lo que parece más lógico, sino al llevar éste la piedra que arrojo al otro acusado.

Ambas defensas propugnan, respecto a cada uno de los acusados, la aplicación de la eximente de legitima defensa, ante lo que debe indicarse que agresión ilegítima supone, en principio, la puesta en peligro de bienes jurídicamente protegidos: la jurisprudencia exige, para estimar que concurre, la existencia de «un peligro real y objetivo con potencia de dañar» ( STS, Sala 2ª, de 6 oct. 1993 ). Además, ha de ser injustificada, fuera de razón se dice en la STS, Sala 2ª, de 30 nov. 1989 . Debe ser también actual e inminente. En cuanto a la defensa, es menester tanto el ánimo de defenderse como la necesidad de defenderse. Finalmente, respecto de la falta de provocación suficiente, la doctrina y la jurisprudencia hablan de provocación o amenaza adecuada, lo cual constituye una exigencia de no fácil constatación en múltiples ocasiones. En cualquier caso, es preciso diferenciar entre «provocar» y «dar motivo u ocasión»; para apreciar la concurrencia de la eximente no basta esto último, es menester la provocación, que, en todo caso, ha de ser adecuada y proporcionada a la agresión. Si falta esa adecuación -que, como decimos, no siempre es fácil de apreciar-, se puede producir un exceso en la defensa, que, en principio, impedirá la estimación de la eximente completa pero no la de la eximente incompleta (art. 21.1 CP ). La jurisprudencia, al examinar este requisito, suele considerar suficiente la provocación que a la mayor parte de las personas hubiera determinado a una reacción agresiva ( SSTS, Sala 2ª, de 15 jun. 1983 y de 17 oct. 1989 , entre otras).

En este caso, no puede en modo alguno considerarse provocación suficiente las palabras que cada uno de los acusados dirigió al otro, y que se recogen en los hechos probados, pues ante una agresión verbal, la respuesta de la mayoría de las personas sería, a lo sumo, otra expresión de similares características, pero no una agresión. Pero si, como se desprende de los hechos probados, tras ese primer cruce de palabras, se produce una disputa en la que existen agresiones mutuas (probadas como ya hemos dicho por los partes de asistencia médica y por el reconocimiento medico forense, a parte de por las propias declaraciones de los implicados), estamos ante lo que se conoce como riña mutuamente aceptada, lo que impide que pueda apreciarse respecto de ninguna de ellas el que pudiera haber existido la agresión ilegítima, requisito esencial para poder aplicar esta causa de justificación tanto con el carácter de completa como de incompleta, pues de lo expuesto claramente se advierte que estaríamos ante un supuesto de riña mutuamente aceptada, sobre la base de dos personas que discuten y se enzarzan, considerando la jurisprudencia del T.S. (sentencias 11- 04-89, 6-04-91 , 11-05-92 , 22-05-93 , 28-09-99 ) que la agresión ilegitima, que constituye el presupuesto esencial de toda legitima defensa- completa o incompleta- no cabe ser apreciada, en principio, en los supuestos de riña entre dos o más personas mutuamente aceptada, siendo incluso indiferente la prioridad en la agresión ( sentencia del T.S 14-04-91 ), pues tratándose de una riña mutuamente aceptada, en la que ninguna legítima defensa cabe (ya que no hay episodios de supremacía), el comportamiento de los implicados en la misma debe reputarse como una agresión mutua, consideración que les convierte en penalmente responsables de las heridas dolosamente causadas al otro contendiente, lesiones que, en el caso de autos, serían punibles, conforme a la petición acusatoria en base al art. 147.1º y 617.1º del C.P , al haber precisado en el segundo supuesto simplemente para su sanidad de una primera asistencia facultativa, y en el primero además tratamiento medico, consistente en rehabilitación funcional y reparación dentaria".

SEGUNDO.- Aunque no se dice de forma exacta en el recurso de apelación, lo que se pretende por la parte recurrente, es una nueva valoración de la prueba realizada en la Instancia, que lleve como última consecuencia a la apreciación de una eximente de legítima defensa por parte del recurrente. Y en materia de valoración de la prueba practicada, ha de considerarse que es jurisprudencia reiterada y consolidada la que establece que solo al Juzgador le compete apreciar y valorar las pruebas practicadas en el proceso bajo los principios de oralidad e inmediación, de suerte que cuando se interpone un motivo de impugnación de esta naturaleza al Tribunal de segunda instancia no le compete realizar una nueva valoración de la prueba practicada sino simplemente comprobar si existe un absoluto vacío probatorio o si, por el contrario, hay un mínimo de actividad probatoria racional de cargo, practicada con todas las formalidades legales que haya podido servir de base para formar la convicción de la Juzgadora en ejercicio de la facultad soberana que le asiste para valorar las pruebas en conciencia, solo estando permitida la revisión de dicha valoración cuando del examen de lo actuado se evidencie con total claridad el error de la Juzgadora al fijar el resultado probatorio de la sentencia recurrida o bien cuando se haya prescindido de alguna prueba de trascendencia manifiesta que aparezca reflejada con claridad, o cuando se haya declarado probado un hecho importante a través de una interpretación ilógica.

Y a la vista de los hechos declarados probados y del visionado de la grabación realizada, esta Sala no encuentran ningún motivo o argumento para acoger las tesis del recurrente, y para apreciar que al mismo puede apreciársele la eximente de legítima defensa del artículo 20, 4 del Cp . La sentencia de instancia recoge y valora de forma muy correcta la prueba practicada, e interpreta y estudia el contenido de la legítima defensa aplicable al supuesto que enjuicia.

Sin intención de ser reiterativos, la Jurisprudencia de la Sala 2ª del TS, en sentencias como la de 21 de noviembre de 2007 recuerda en cuanto a la legítima defensa "siguiendo la doctrina sentada en las SSTS 1262/2006 de 28.12 y 544/2007 de 21.6 , que esta eximente, como causa excluyente de la antijuridicidad o causa de justificación, está fundada en la necesidad de autoprotección, regida como tal por el principio del interés preponderante,...

El agente debe obrar en "estado" o "situación defensiva", vale decir en "estado de necesidad defensiva", necesidad que es cualidad esencial e imprescindible, de suerte que si del lado de la agresión ilegítima ésta debe existir en todo caso, para que se postule la eximente completa o imperfecta, del lado de la reacción defensiva ésta debe ser también y siempre necesaria para que pueda afirmarse la eximente en cualquiera de sus grados.

Por ello, tal como destaca la STS. 1760/2000 de 16.11 , esta eximente se asienta en dos soportes principales que son, según la doctrina y la jurisprudencia, una agresión ilegitima y la necesidad de defenderse por parte de quien sufre aquella.

Por agresión debe entenderse toda creación de un riesgo inminentemente para los bienes jurídicos legítimamente defendibles, creación de riesgo que la doctrina de esta Sala viene asociando por regla general a la existencia de un acto físico o de fuerza o acometimiento material ofensivo. Sin embargo, tal tesis no es del todo completa cuando se ha reconocido también que el acometimiento es sinónimo de agresión, y ésta debe entenderse no sólo cuando se ha realizado un acto de fuerza, sino también cuando se percibe una actitud de inminente ataque o de la que resulte evidente el propósito agresivo inmediato, como pueden ser las actitudes amenazadoras si las circunstancias del hecho que las acompañan son tales que permitan temer un peligro real de acometimiento, de forma que la agresión no se identifica siempre y necesariamente con un acto físico, sino también puede prevenir del peligro, riesgo o amenaza, a condición de que todo ello sea inminente.

Por tanto constituye agresión ilegitima toda actitud de la que pueda racionalmente deducirse que pueda crear un riesgo inminente para los bienes jurídicos defendibles y que haga precisa una reacción adecuada que mantenga la integridad de dichos bienes, sin que por tanto, constituyan dicho elemento las expresiones insultantes o injuriosas por graves que fuesen, ni las actitudes meramente amenazadoras, sino existen circunstancias que hagan adquirir al amenazado la convicción de un peligro real o inminente ( STS. 12.7.94 ), exigiéndose "un peligro real y objetivo y con potencia de dañar" ( STS. 6.10.93 )".

Tal y como se dice en la Sentencia recurrida y se observa en el visionado del acto del juicio, todo se inicia por una miradas de Samuel , al otro acusado -o a la novia de éste último-. Jose Daniel le dijo que qué miraba, o que se iba a quedar ciego de tanto mirar, y a partir de ahí, el primero le llama payaso al segundo, y entonces éste se va contra Samuel , le coge del cuello, y el primero, en vez de rechazar ese encuentro con similar proporcionalidad, reacciona dándole un fuerte cabezazo, y a partir de ahí se produce una pelea entre ellos, que es mutuamente aceptada por los mismos -como así ha sido valorada en la Instancia-, y a la que también se une Gabriel , que no sido acusado por estos hechos -aunque de la prueba se deduce la implicación del mismo-. Dicha pelea o agresión mutua tuvo dos fases, una primera, que concluyó alejándose Jose Daniel e Gabriel , y otra segunda, en la que ambos volvieron con una piedra y una rama, pero que por lo que dijo el testigo en el acto del juicio, Jose Daniel tiró una piedra a Samuel , que no le dio, e Gabriel le dio en el brazo con la rama. Por lo tanto, hay que analizar, como así se ha solicitado por la parte recurrente, si Samuel actuó repeliendo la agresión, o si participó en la misma de forma voluntaria, sin defenderse y atacando totalmente. Esta Sala entiende que la primera reacción del acusado Samuel , no es una actuación de defensa, sino de ataque. Es lamentable que como consecuencia de "una miradas", de la forma que fueran y a quien fueran, pueda haberse llegado a tal situación. Tan lamentable es que uno reaccione diciendo "que miras, o que se iba a quedar ciego...", como que el otro conteste llamándole payaso al primero, y que como consecuencia de ello, se dirija hacia Samuel cogiéndole del cuello -extremo que ha quedado acreditado a la vista de las declaraciones del testigo-. Pero a partir de ahí, lo que tenía que haber sido un rechazo, un empujón para quitarle al otro las manos del cuello, se convierte en toda una agresión, dándole un cabezazo de consecuencias totalmente inciertas, e iniciándose la pelea.

Conforme reiterada doctrina jurisprudencial ya dicha ( STS. 26.6.85 , 23.4.87 , 15.6.93 , 6.10.93 , 22.4.94 , 29.9.94 , 22.2.95 y 2.3.95 , entre otras), la existencia de una agresión ilegítima constituye el elemento básico o capital en que toda legítima defensa debe tener su asiento, lo que queda excluida ante el reto o desafío que da lugar a las vías de hecho, es decir a una riña en la que ambos contendientes se agreden y defienden a la vez, cualquiera que hubiera sido el primero de los contendientes que realizara actos de fuerza.

Un cabezazo -se ve por ejemplo en cualquier agresión en contiendas deportivas- es un ataque que puede ser considerado como brutal, inopinado o inesperado, incluso cuando existe un cercano encaramiento entre los que discuten o discrepan. No es razonable, que para defenderse alguien sin utilizar las manos, propine un golpe seco con su cabeza -zona corporal dura- en la cara de su oponente -zona vulnerable-, de modo que no es aceptable, por la falta de proporcionalidad, que la actuación del otro, sea tal, que lleve como consecuencia a repeler la misma, bajo dicha acción desproporcionada. Sentado pues el inicio de la pelea, a partir de ahí, se produjo una agresión mutuamente aceptada entre las partes, dándose golpes y puñetazos -algunos de los cuales le causaron las lesiones a las partes-, en la que intervino también una tercera persona, el tal Gabriel , que se recoge de igual forma en la Sentencia que se recurre y que tiene en cuenta la misma. Ciertamente fue una pelea entre, de un lado, una persona, y de otra, dos personas, pero con tal efecto, que estos dos últimos se fueron corriendo, volviendo al cabo de unos tres minutos con un palo y una piedra. Total reproche, merece la acción realizada por estos dos, por Jose Daniel y por Gabriel , pero también merece ser reprochada la acción realizada por Samuel , quien causó lesiones a Jose Daniel consistentes en nada más y nada menos que en luxación en codo izquierdo -lesión que no ha sido acreditada que fuera causada por el lanzamiento de la piedra, máxime si tenemos en cuenta que se trata del codo izquierdo, no habiéndose acreditado que Epifanio sea zurdo-, y herida nasal, así como rotura de dos piezas dentales, precisando de una primera asistencia facultativa, y tratamiento médico posterior para su curación, consistente en rehabilitación funcional y reparación dentaria.

El que la agresión de la parte contraria fuera realizada por la intervención de dos personas, no es signo necesario de actuación de la otra parte en legítima defensa. La posible desproporción en el acometimiento -que no ha sido este supuesto, a la vista del resultado de las lesiones producidas-, no necesariamente tienen que llevar a la apreciación de dicha eximente. Pudiera ser un signo más de la posibilidad de actuación defensiva de uno, pero la desproporción en el resultado lesivo, si puede ser indicio de la no apreciación de la legítima defensa, y tan es así, que los dos atacantes se fueron, para volver posteriormente al lugar con un palo y una piedra.

Y las heridas que le fueron causadas a Samuel no precisaron más que una primera asistencia facultativa para su sanidad, consistiendo en erosiones y contusiones en ceja derecha, labio inferior izquierdo, pómulo izquierdo, mano derecha y cara dorsal del antebrazo izquierdo.

Por su parte, la declaración de Jose Daniel , coincide en líneas generales con la declaración del testigo que ha declarado en el acto del juicio, a excepción sobre el extremo de quien se fue hacia quien -que el testigo dice que fue Epifanio , mientras que éste dice que fue Samuel -, y sobre la rama -que uno dice que era pequeña, y el otro grande-. También hay contradicción en cuanto a si se utilizó un destornillador en la agresión, ya que Jose Daniel habla de un destornillador en Instrucción, cuando en el juicio oral nada se dice de ello. Pero esas contradicciones no son esenciales para la resolución de este recurso, y por lo tanto, esta Sala entiende que no es aplicable al presente supuesto la legítima defensa que se alega.

También se habla en el recurso que Samuel , fue la persona que denunció los hechos ante el Puesto de la Guardia Civil. De igual forma, ser el primero en la presentación de una denuncia, no quiere decir, sin más, que aquello que se denuncie haya sucedido en la forma en la que se relata. Pudiera llegar a pensarse también en lo contrario, y ante una agresión, presento denuncia, para intentar justificarme y tener cubierta mi acción. Esta Sala no puede valorar tal hecho tal y como lo interpreta la parte recurrente, por lo que dicho motivo, no es determinante de la apreciación de la legítima defensa en la actuación del recurrente. En consecuencia, procede ratificar la Sentencia de Instancia.

TERCERO.- Otro motivo del recurso de apelación interpuesto con carácter subsidiario, es que no debe existir condena por la responsabilidad civil en caso de apreciarse riña mutua. Y en este sentido no le falta razón a la parte recurrente.

Por la Sentencia de Instancia se dice que: "De conformidad con los arts. 109, 116 y concordantes del CP , todo responsable penalmente de un delito o falta lo es también civilmente, estando obligado a la reparación del daño y a la indemnización de los perjuicios causados.

Por ello, en cuanto a las lesiones sufridas por Jose Daniel , Samuel deberá indemnizarle en la suma de 3.150 euros por los días de curación de las lesiones, más los gastos de asistencia médica y farmacéutica que precisare dicho lesionado por estos hechos, y que se acrediten en ejecución de sentencia.

Así mismo, Jose Daniel deberá indemnizar a Samuel en la suma de 1.280 euros, por las lesiones causadas".

Respecto a este supuesto en concreto, y para la concrección de la responsabilidad civil, se ha de partir de lo dispuesto en la STS Sala de lo Penal de 3 de marzo de 2005, (rec. 1739/03 ), en cuyo fundamento sexto se establece lo que sigue: Es cierto que esta Sala, aunque ha aplicado normalmente el art. 114 CP a la concurrencia de conductas culposas y no se suele incluir en los delitos dolosos ( SSTS. 582/96 y 1804/2001 ) lo cierto es que en el Código actual no efectúa limitación alguna en el precepto mencionado ( STS. 605/98 de 30 de abril ), y así ha aplicado la técnica de compensación en vía indemnizatoria, SSTS. 19.3.2001 y 2.10.2002 , en casos de agresión provocada por la víctima, supuestos que se admite la moderación tanto de la reparación como de la indemnización de daños y perjuicios, facultad discrecional atribuida a los Jueces y Tribunales que se acordará por éstos, siempre que la víctima del delito y destinataria de la responsabilidad civil, hubiera contribuido con su conducta a la producción del daño o perjuicio sufrido. Obviamente será la mayor o menor incidencia de esa conducta concurrente de la víctima, siempre exclusivamente en la producción del daño, lo que permite modular la cuantía final de la indemnización ( STS. 1739/2001 de 11.10 ), y así en supuestos de riña mutua, salvo hipótesis de agresión exorbitante, la solución más equitativa es la de considerar que entre las contrapuestas acciones de resarcimiento se puede producir una compensación total que las extinga conjuntamente, conforme al art. 1156 C. Civil , a fin de evitar una prima económica, por razones normalmente aleatorias, a quien resultó llevar la peor parte en la pelea, pero que más que perjudicado, debe considerarse copartícipe de un mismo hecho punible. En estos casos, cuando la víctima de una infracción penal dolosa, sea, a su vez y al propio tiempo, responsable de otra infracción cuya víctima sea la misma persona autora de la primera, como ocurre en los supuestos de agresiones recíprocamente aceptadas sufriendo lesiones ambos contendientes y siendo los mismos condenados como autores de sendas infracciones, si será factible la compensación, incluso total, ya que en estos supuestos los responsables penales y al propio tiempo víctimas, sin duda contribuyen con su conducta a la producción de los daños y perjuicios que sufran al existir una evidente relación de causalidad entre sus actos y esos daños y perjuicios.

Trasladando lo expuesto al presente caso, se considera razonable acudir al criterio de la compensación total, pues si bien es cierto que uno de los lesionados ha tardado algo más tiempo que el otro en curar de sus heridas, y las secuelas no son iguales, también lo es que, la pelea se inició por parte de Jose Daniel tanto de forma verbal como física, además participaron dos personas en la misma contra Samuel , y a éste se le condena por un delito mientras que a Epifanio se le condena por una falta, y si bien es mayor la cuantía de la indemnización a favor de Epifanio , respecto a la de Samuel , tampoco lo es de una forma totalmente exhorbitada.

Por todo lo anterior, cada parte deberá soportar los daños y perjuicios a él mismo causados, por lo que la Sentencia debe ser revocada en tal extremo.

CUARTO.- Por último se alega por la parte recurrente que no procede el abono de la indemnización a la Generalidad Valenciana por el pago de los gastos de asistencia médica y farmacéutica que precisó el Sr. Jose Daniel por estos hechos y que se acrediten en ejecución de sentencia.

Se alega por la parte que no se ha acreditado el previo y oportuno ofrecimiento de acciones durante el periodo instructor, conforme a lo previsto en los artículos 109, 110 771 y 776 de la Lecrim, sin que dicha tarea pueda diferirse al periodo de ejecución de sentencia, exigiendo el último de los preceptos aludidos que se proceda a realizarla por el medio más rápido posible, quedando limitada en cualquier caso a la fase ejecutiva a la determinación del quantum indemnizatorio de cantidad ya reclamada y declaradas como debidas, conforme a lo previsto en los artículos 115 del cp. y 774 de la lecrim.

Esta petición debe ser también desestimada, en primer lugar, porque el Ministerio Fiscal está facultado para el ejercicio de la acción civil de acuerdo con lo establecido en el artículo 108 de la Lecrim. Por ello, y aun partiendo de la compensación de gastos a ellos mismos ocasionados y que se ha concretado en el fundamento anterior segundo, la deuda adquirida no es entre ellos, sino con terceros, a los que no afecta dicha compensación total, por lo que dicho pronunciamiento debe ser ratificado tal y como viene en la sentencia recurrida.

TERCERO.- En atención a las razones expuestas y de acuerdo con los fundamentos anteriores y al haber sido estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto, las costas procesales son declaradas de oficio de acuerdo con lo previsto en los artículos 239 y 240 de la LECrim .

VISTOS los preceptos legales de pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Angeles Bofill Fibla, en nombre y representación de Samuel contra la Sentencia número 256/2009 de fecha 11 de diciembre de 2009, dictada por el Juzgado de lo Penal número uno de Vinaroz , en los autos de Juicio Oral nº 43/2009 dimanantes del Procedimiento Abreviado 16/2008 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número tres de Vinaroz, debemos revocar y revocamos los pronunciamientos de dicha Sentencia sobre responsabilidad civil, debiendo cada parte asumir los daños, gastos y lesiones a ellos mismos causados -a excepción del pronunciamiento civil a favor de la Generalidad Valenciana-, con confirmación del resto de pronunciamientos, y con declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta instancia.

Así, por esta Sentencia, de la que se llevara certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.