Sentencia Penal Nº 389/2011, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 435/2011 de 30 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de apelación nº 435/2011

Procedimiento Abreviado: Juicio oral 188/2008

Juzgado de lo Penal nº 2 de Tarragona

S E N T E N C I A Nº

Tribunal.

Magistrados,

D. José Manuel Sánchez Siscart (Presidente).

Dª. Samantha Romero Adán

Dª. María Concepción Montardit Chica.

En Tarragona, a 30 de Junio de 2011.

Visto ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por D. Juan Antonio , representado por la Procuradora Sra. Amposta y defendido por la Letrada Sra. Rivas Trullols, contra la Sentencia de fecha 22 de Febrero de 2011 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Tarragona en el Juicio Oral nº 188/2008 seguido por un delito de ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACIÓN previsto en el art. 242.1 y 2 CP en el que figura como acusado D. Juan Antonio , como acusación particular la mercantil BBVA, representada por la procuradora Sra. Espejo y defendida por el letrado Sr. Comerma, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente la Magistrada Dª. Samantha Romero Adán.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

Primero.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

" Se declara probado que el acusado, Juan Antonio , y una tercera persona que se presume que es Baltasar , sobre las 13.50 horas del día 3 de enero de 2005, teniendo el propósito de obtener un beneficio patrimonial ilícito y puestos de común acuerdo, se dirigieron a la entidad bancaria de el BBVA sito en la calle glorieta 2 de Torreforta (plaza García Lorca) de Tarragona, donde Juan Antonio , que portaba una peluca negra, gafas de sol oscuras y ocultaba con la mano y el jersey su cara, con el objeto de dificultar su reconocimiento, sacó un revólver negro, y diciendo: "todos al suelo y callados, esto es un atraco", se acercó a Rafaela , directora de la oficina bancaria, manifestándole a la vez que la zarandeaba: "abre los cajones".

En ese momento, la directora de la oficina bancaria, tiró las llaves de los cajones, lo que no gustó al interesado que continuó zarandeándola enseñándoles la pistola.

Entretanto, el otro acusado, Baltasar , entró en la entidad bancaria con otro objeto que daba la apariencia de una pistola, tapándose la cara con una bufanda, manifestando los presentes: "que se tranquilizaran y que no se moviesen", ayudando al otro acusado a recoger el dinero de la caja, obteniendo un total de 2.335 €.

Juan Antonio ha sido condenado por sentencia de 28 de septiembre de 1994 , firme el 31 de enero de 1995 , por el juzgado de lo penal de Barcelona número 15 por 2 delitos de robo con intimidación a la pena de 4 años, 9 meses, y 11 días por cada uno de ellos.

Baltasar , falleció antes de la celebración del Juicio, dictándose por el Juzgado Instructor Auto de extinción de la responsabilidad criminal el 27 de febrero de 2.008".

Segundo.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

"QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Juan Antonio COMO AUTOR DE DOS DELITOS DE ROBO CON VIOLENCIA e INTIMIDACIÓN de los artículos 241.1 Y .2 del Código Penal A:

a)LA pena de PRISIÓN DE 4 AÑOS e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, por el delito.

IGUALMENTE CONDENO A Juan Antonio A INDEMNIZAR AL BBVA EN 2.335 € por el dinero sustraído. Todo ello con aplicación de los intereses legales establecidos en el artículo 576 de la LEC . ASÍ COMO AL PAGO DE LAS COSTAS PROCESALES".

Tercero.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Juan Antonio , fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.

Cuarto.- Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, el Ministerio Fiscal y la acusación particular impugnaron el recurso de apelación presentado.

Hechos

Único.- Se aceptan los que así se declaran en la sentencia de instancia.

Fundamentos

Primero.- La representación procesal de D. Juan Antonio presenta recurso de apelación contra la sentencia combatida e interesa la revocación de la misma y el dictado de una sentencia absolutoria. Sustenta tal pretensión al afirmar que la Juzgadora "a quo" erró en la valoración de la prueba practicada en el acto de juicio oral al cuestionar el reconocimiento que de su defendido hicieron los testigos en el acto de juicio oral y en sede policial, al tiempo que afirma que no se han tomado en consideración los elementos de descargo en los que el acusado sustenta la versión defensiva cuando afirma que el día de los hechos no se hallaba en Tarragona, circunstancia de la que, colige, que siendo ello así, obviamente no pudo ser el acusado el autor de los hechos denunciados.

Asimismo, cuestiona la aplicación de la agravante de disfraz al sostener que los elementos usados por el autor de los hechos (peluca, gafas) carecen de virtualidad para impedir la identificación de las características físicas del autor de los hechos o, lo que es lo mismo, afirma la inadecuación de tales medios para ocultar la identidad.

Finalmente, considera que resulta de aplicación la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso de apelación presentado e interesa la confirmación de la resolución recurrida tanto en cuanto a la valoración de la prueba practicada y en atención a los fundamentos de la sentencia combatida como en atención a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

La acusación particular presentó escrito de impugnación al recurso de apelación presentado e interesó la desestimación del mismo y, la confirmación de la resolución recurrida, al considerar que existe prueba de cargo suficiente en la que sustentar el pronunciamiento de condena que se recurre, interesando la condena en costas del apelante.

Segundo.- Hemos manifestado reiteradamente en nuestras resoluciones, de acuerdo con la doctrina emanada por el Tribunal Constitucional, que el recurso de apelación otorga al Juzgador "ad quem", plenas facultades de pronunciamiento con la finalidad de resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, al afirmar que el recurso de apelación es un recurso ordinario que permite un "novum iuditium" ( STC, 124/83 , 145/87 , 194/90 , 21/93 , 120/94 , 272/94 y 157/95), con la exclusión, eso sí, de toda posibilidad de "reformatio in peius" ( STC 15/87 , 17/89 y 47/93 ), añadiendo a lo anterior, que en nada obsta a la sala, dictar resolución discrepante a la dictada en primera instancia si, previo análisis de la prueba practicada, se alcanzara una conclusión distinta a la sostenida por el Juez "a quo". Expresamente, la jurisprudencia emanada del Alto Tribunal, dispone que "por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba "el Juez "ad quem" se halla "en idéntica situación que el Juez "a quo" (STC 172/97 , FJ 4º; y asimismo, SSTC 102/94 , 120/94 , 272/94 , 157/95 y 176/95 ) y, en consecuencia, "puede valorar la ponderación llevada a cabo por el Juez "a quo" (SSTC 124/83 , 23/85 , 54/85 , 145/87 , 194/90 , 323/93 , 172/97 y 120/99 ).

No obstante lo anterior y, pese a que en todo caso debe considerarse posible una revisión normativa de los hechos enjuiciados, no puede sostenerse el mismo planteamiento respecto de determinadas cuestiones estrechamente ligadas a la inmediación, de difícil acceso, donde el Juzgador de la segunda instancia tiene sus facultades revisoras limitadas. Nos referimos a datos probatorios relativos al lenguaje gestual de un testigo, acusado o perito, a la expresividad en las manifestaciones, al nerviosismo, titubeo o contundencia en las respuestas, tono de voz, tiempos de silencio, capacidad narrativa, pues todos estos datos, no quedan reflejados en las actas de juicio y, e muchos casos, ni siquiera el contenido íntegro de las declaraciones, debiendo admitirse, en tales supuestos que, dicho material probatorio es inaccesible para el Juzgador de la segunda instancia pues, la ausencia de inmediación, le impide ahondar en la veracidad o credibilidad de los testimonios prestados.

En el supuesto que nos ocupa, el Juzgador "a quo" no hace descansar la credibilidad de la versión ofrecida por los testigos en aspectos inaccesibles para el Tribunal por estar estrechamente ligados al principio de inmediación tales como el lenguaje gestual, la capacidad narrativa, el titubeo o nerviosismo etc, sino que, se limita a analizar la versión de los hechos ofrecida por el testigo, las explicaciones o detalles relativos a las fuentes de conocimiento del autor, circunstancias de tiempo y lugar y descripción de la conducta del sujeto activo.

Afirma el Juzgador "a quo" que la víctima en quien no advera ánimo espurio alguno reconoció al acusado en el acto de juicio oral, ratificándose asimismo en el reconocimiento efectuado en sede policial. Señala el Juzgador "a quo" que la testigo reconoció al acusado como la persona que la zarandeó, debido a que, tras requerirle el dinero de los cajones y tirar ella las llaves al suelo, al acusado no le gustó su acción y le puso la pistola que portaba en la cara, acercándose mucho a ella.

Añade que, el testigo, Sr. Leoncio , cliente de la sucursal, si bien no reconoció al acusado en el acto de juicio, afirmó que se ratificaba en el reconocimiento efectuado en sede instructora, concretando que aquél día reconoció al primero de los atracadores. Señala que el testigo relató cómo ese día accedió al banco una persona con peluca, gafas y un jersey para taparse la cara, diciendo que era un atraco y exhibiendo un arma de fuego, instante, añade, en el que, según afirma el testigo, accedió al interior de la sucursal, el segundo de los atracadores, ordenando a los presentes que se tumbaran en el suelo, y, señala el testigo, que así lo hizo.

Finalmente, funda el pronunciamiento condenatorio en la declaración prestada por el agente de la Policía Nacional NUM000 quien, según refiere el instructor, también reconoció al acusado en el acto de juicio oral, como la persona que accedió a la sucursal portando un arma de fuego, ratificándose también en el reconocimiento efectuado en sede instructora. El Juzgador "a quo" detalla que el testigo declaró en el acto de juicio oral que se encontraba fuera de servicio, cuando el acusado, vestido con una peluca, gafas grandes que permitían ver sus ojos y un jersey o plumas que usaba para taparse la cara pero que se le caía, gritó que era un atraco y que todo el mundo al suelo. Añade, que el testigo ratificó lo declarado por Rafaela , cuando manifestó que aquélla tiró las llaves al suelo, acción que no gustó al acusado, quien la zarandeó y le mostró la pistola que portaba de la cual no pudo concretar si era una pistola o revólver, añadiendo que el jersey que llevaba para taparse la cara se le caía constantemente, permitiendo ver sus facciones.

Tras el análisis del resultado del acervo probatorio desplegado en el acto de juicio oral, la Sala estima la suficiencia del mismo en orden a estimar acreditados los hechos objeto de acusación, no pudiendo alcanzar una conclusión distinta a la expresada por la Juzgadora "a quo" en la fundamentación jurídica de la resolución que se combate en esta alzada.

Así, la persistente versión de los hechos manifestada por los testigos, el detalle y concreción del modo en el que sucedieron los hechos y de las fuentes de conocimiento que le permiten identificar al autor de los mismos, pese a los medios por aquél utilizados para ocultar su rostro e impedir su identificación, contrastan con la versión exculpatoria que sostiene el acusado al afirmar que a las 11.52 horas se hizo una extracción de dinero de una sucursal de Caixa Catalunya sita en Hospitalet de LLobregat, circunstancia a la que anuda la imposibilidad de hallarse en Tarragona a las 13:50 horas, momento temporal en el que se sitúan los hechos. Así, la certificación en la que consta tal extracción de dinero no fue propuesta como prueba documental por la parte y, por lo tanto, ninguna valoración de la misma puede hacerse y, en cuanto al horario de trenes al que alude la defensa, hace referencia al existente en febrero de 2011 y no al existente en la fecha de los hechos, no existiendo constancia alguna, que el acusado utilizara tal medio de transporte el día de los hechos y, en cualquier caso, tal versión ha sido desvirtuada por la persistente versión de los hechos que sostienen los testigos, tanto en cuanto, en relación con la conducta desplegada por el acusado, los medios que portaba para impedir o dificultar su identificación, el arma que llevaba consigo y las circunstancias que les permitieron realizar la identificación del mismo, testigos en quienes, por otra parte, no se advera móvil espurio alguno.

Por todo ello, no podemos considerar concurrente error alguno en la valoración de la prueba, atendida la correcta valoración de la misma, visto su resultado y, la también correcta, calificación de los hechos según los hechos declarados probados en la sentencia, circunstancias por las que procede desestimar el primer motivo invocado.

Tercero.- Por otra parte, sostiene el recurrente que los medios utilizados por el acusado para evitar su identificación resultaron inadecuados a tal fin, circunstancia por la que considera improcedente la aplicación de la circunstancia agravante de disfraz.

La STS 670/2005 de 27 de Mayo estudia los requisitos cuya concurrencia es necesaria para apreciar la citada agravante y dispone:" El disfraz ha sido entendido, doctrinal y jurisprudencialmente, como el empleo de un medio apto para desfigurar el rostro o la apariencia externa de una persona. Su aplicación requiere que sea utilizado al tiempo de la comisión del delito, y con la finalidad de facilitar la realización del mismo dificultando la identificación del autor.

Cuando el disfraz se utiliza no tanto para permitir o facilitar el delito como para evitar la identificación del autor del hecho ilícito, la agravante exige la concurrencia de tres requisitos: 1) objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona; 2) subjetivo o propósito de evitar la propia identificación para eludir sus responsabilidades; y 3) cronológico, porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de aptitud a efectos agravatorios cuando se utilizara antes o después de tal momento.

Abundando en lo anterior, la STS de 25 de Junio de 2002 dispuso:" El presupuesto de hecho para la aplicación de la agravación no requiere que efectivamente las personas presentes en el hecho puedan, no obstante la utilización de un dispositivo dirigido a impedir la identificación, reconocer el autor del hecho delictivo, sino que, como se ha dicho, basta que el dispositivo sea hábil, en abstracto, para impedir la identificación, aunque en el supuesto concreto no se alcance ese interés» ( STS de 17 de junio de 1999 )", desapareciendo la razón de ser de la agravante cuando el interesado se desprende en el escenario del delito del medio que oculta su rostro ( STS de 8 de febrero de 2000 ).

De acuerdo con lo dispuesto anteriormente, debemos manifestar que los medios utilizados por el acusado (peluca, gafas o colocación de un jersey sobre la cara) resultan hábiles en principio para evitar la identificación o, cuando menos dificultarla, y fueron utilizados por el acusado al tiempo de llevar a cabo los hechos, si se atiende a la circunstancia de que los testigos señalan que, el acusado al acceder al interior de la sucursal, lo hizo pertrechado con tales medios aptos para dificultar la identificación, sin que, el hecho de que los testigos pudieran llegar a identificarle, desvirtúe la concurrencia de la agravante, al no requerir su apreciación que el sujeto que se sirve de medios, en abstracto aptos para dificultar la identificación, alcance su propósito.

Cuarto.- En cuanto a la circunstancia agravante de reincidencia prevista en el artículo 22.8 CP , el Tribunal Supremo, entre otras STS de 30 de Enero de 2004 , exige para la apreciación de la referida agravante la concurrencia de los siguientes requisitos:1º.- Condena anterior por delito; 2º.- Delito del mismo título del código que aquel en el que se aprecia esta agravante; 3º.- Delitos, los dos, de la misma naturaleza; 4º.- Que los antecedentes penales por tal condena no hayan sido cancelados ni sean cancelables.

Según consta en el relato de hechos probados, el acusado fue condenado en virtud de sentencia de fecha 28 de Septiembre de 1994 , firme el día 31 de enero de 1995, por el Juzgado de lo Penal Nº 15 de Barcelona, como autor de dos delitos de robo con intimidación, a la pena de 4 años, 9 meses y 11 días de prisión, por cada uno de ellos. la doctrina que la Sala Segunda ha venido estableciendo para estos supuestos, que podemos compendiar, entre otras en las STS 11.11.98 , 5.2.2000 , 16.6.2000 , 31.1.2001 , 7.10.2003 , 25.11.2004 , 29.12.2005 , 18.4.2006 , 20.12.2006 , y 28.2.2007 , según las cuales:

1) La carga de la prueba de las circunstancias modificativas de la responsabilidad compete a la parte que las alega, y deben quedar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( SS.TS. 23.10.93 , 23.11.93 y 7.3.94 ).

2) Para justificar la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia es imprescindible que conste en el factum la fecha de la firmeza de las sentencias condenatorias, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último dato solamente será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual ( ss. 12.3.98 y 16.5.98 ).

3) En los casos en los que figure una condena por sentencia que por su fecha de firmeza posibilite el transcurso de los plazos de rehabilitación de los antecedentes penales, la acusación debe preocuparse de aportar a la causa certificado de la extinción de la pena, en virtud de la carga probatoria que le compete, pues las circunstancias correspondientes a la falta de cancelación de los antecedentes penales condicionan la aplicación de la agravante y su falta de acreditación debe ser resuelta a favor del reo ( SSTS. 3.10.96 y 2.4.98 ).

4) Si no constan en los autos los datos necesarios se impone practicar un computo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto, expediente de refundición ( SSTS. 11.7 y 19.9.95 , 22.10 , 22.11 y 16.12.96 , 15 y 17.2.97 ), expresando la STC. 80/92 de 26.5 , que la resolución estimatoria de la agravante de reincidencia sin que consten en la causa los requisitos para obtener la rehabilitación y cancelación lesiona el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva.

5) Por consiguiente, a falta de constancia de la fecha de extinción en el factum de la sentencia, que es la del día inicial para el computo del plazo de rehabilitación (art. 136 CP ) el cómputo de este plazo deberá verificarse desde la firmeza de la propia sentencia ( SSTS. 22.9.93 , 27.1.95 , 9.5.96 , 21.2.2000 , 16.3.2000 , 20.9.2001 , 21.11.2002 , 11.2.2003 , 7.10.2003 ) al poder haberse abonado al reo la prisión preventiva sufrida en la causa que dio lugar a la sentencia, o excesos sufridos en otras o incluso concedido un indulto. Si bien estas posibilidades son poco probables, no por eso permiten una presunción en contra del reo, que vulneraría la presunción de inocencia.

Por último, debemos añadir en cuanto a la revisión a realizar por el Tribunal ad quem, resulta igualmente necesario que en el factum de la sentencia de instancia consten todos los datos de los que resulte posible la apreciación de la reincidencia, sin que proceda en segunda instancia la incorporación de nuevos datos a la declaración fáctica en perjuicio del único apelante.

En el presente supuesto la declaración de hechos probados tan solo describe que el acusado fue condenado por sentencia firme de fecha 31 enero de 1995 como autor penalmente responsable de un delito de robo con violencia, sin describir siquiera la pena impuesta, ni especificar la fecha en la que el penado dejó efectivamente extinguidas las posibles penas impuestas. Dado que nada se dice los hechos probados, ni se descarta que en dicha sentencia hubiera prisión preventiva abonable, y que, por tanto cualquier duda en este aspecto de ser resuelto a favor del reo, y tomando en cuenta por otro lado que los plazos para la cancelación son de 2 años para las penas que no excedan de 12 meses, pena plenamente posible para el delito que nos ocupa, pues nada se describe en la declaración de hechos probados, respecto a la pena impuesta, debemos computar el plazo de cancelabilidad del único antecedente penal que podemos tomar en desde la firmeza la sentencia, esto es, el día 31 de enero de 1995, por lo que han trascurrido más de dos años a la fecha de los hechos, 03/01/2005, y por ello la cancelabilidad de dicho antecedente penal, resulta plenamente factible ante tan parca descripción fáctica que no puede ser modifica en esta instancia en perjuicio de la única parte que ha apelado la sentencia.

Quinto.- Subsidiariamente, pretende la parte apelante la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

Sobre esta cuestión, no podemos sino estimar el motivo invocado y, ello, por cuanto que, los hechos objeto del presente procedimiento suceden el día 3 de Enero de 2005 y no se celebra el acto de juicio oral hasta el día 22 de Febrero de 2011, esto es, transcurren más de 6 años desde la fecha de los hechos hasta su enjuiciamiento definitivo, circunstancia que, a nuestro juicio, justifica la apreciación de la circunstancia atenuante como muy cualificada.

Así, tomando en consideración que el artículo 242.2 CP en la redacción vigente en la fecha de los hechos, del mismo modo que el actualmente en vigor, establecía que la pena de 2 a 5 años de prisión se impondrá en su mitad superior si se hiciere uso de armas o instrumentos peligrosos, esto es, fija el marco punitivo en el tramo comprendido entre los 3 años y 6 meses y los cinco años de prisión, que concurre la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas y dos agravantes, estimamos, atendido lo dispuesto en el art. 66 CP , en relación a la gravedad de los hechos y a la reiteración en el ilícito que resulta procedente la rebaja en un grado de la pena y, en consecuencia, se estima proporcionado imponer al acusado la pena de 3 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Sexto.- En materia de costas, en aplicación de lo dispuesto en los arts. 398 y 394 LEC en relación con lo dispuesto en el art. 239 y 240 LECRim , atendida la estimación parcial del recurso, procede declarar de oficio las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA :

a) ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Juan Antonio .

b) REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia de fecha 22 de Febrero de 2011 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Tarragona en el Juicio Oral nº 188/2008 .

c) APRECIAR la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas y dejar sin efecto la apreciación de la circunstancia agravante de reincidencia prevista en el artículo 22.8 del Código Penal e imponer a D. Juan Antonio como autor responsable de un delito de robo con violencia e intimidación previsto en el art. 242.1 y 2 CP , y la agravante de disfraz, la pena de 3 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, manteniendo el resto de los pronunciamientos contenidos en la sentencia recurrida.

d) DECLARAR DE OFICIO las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Esta es nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, que pronunciamos, mandamos y firmamos.