Sentencia Penal Nº 389/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 86/2014 de 06 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO: 86/14-J

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 302/11

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE LOS DE TERRASSA

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

Dª. Ana Ingelmo Fernández

D. Pablo Díez Noval

Dª. Ana Rodríguez Santamaría

En la Ciudad de Barcelona, a 06 de mayo de 2014

Visto en nombre de S.M. El Rey en Juicio Oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, el rollo de apelación penal nº 86/14, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentenciadictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Terrassa en el Procedimiento Abreviado nº 302/11, seguido por un delito de impago de pensiones frente a Avelino , siendo parte apelante este mismo, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Casas i Golberga y defendido por el Letrado Sr. García i Vilanova, parte apelada el Ministerio Fiscal y Ponente la Ilma. Sra. Dª. Ana Rodríguez Santamaría, la cual expresa el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Terrassa el 10 de mayo de 2013 , es del tenor literal siguiente:

'Fallo: Que debo condenar y condeno a Avelino , como autor, sin la concurrencia de circunstancias que modifiquen la responsabilidad criminal, de un delito de impago de pensiones previsto y penado en el artículo 227. 1 y 3 del Código Penal a las penas de 18 meses de multa, a razón de 6 euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal y todo ello, con imposición de las costas del proceso al condenado. Que en vía de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a Claudia en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia comprensiva de todas las cantidades devengadas mensualmente y no satisfechas hasta el momento de dictarse sentencia actualizadas conforme al IPC de estos años y los intereses legales que correspondan conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil '.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado Avelino ; y una vez admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo a las demás partes para que por el término legal formulasen las alegaciones que tuviesen por convenientes a sus respectivos derechos, trámite que fue evacuado con el resultado que es de ver en las actuaciones, siendo estas remitidas con posterioridad a esta Sección de la Audiencia Provincial. Recibidas las actuaciones en esta Sección el día 1 de abril de 2014 se señaló vista para la deliberación y fallo para el día 14 de abril de 2014, celebrada la cual quedaron sobre la mesa de la que provee para el dictado de resolución.

TERCERO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Se acepta la declaración de HECHOS PROBADOSde la sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO.-Apelada la resolución de instancia por la representación procesal de Avelino , quien resultó condenado en ella como autor de un delito de abandono de familia por impago de pensiones,

previsto y penado en el art. 227 del Código Penal , descansa el recurso interpuesto por la representación procesal del acusado en la alegación de error en la valoración de la prueba, por entender que no ha quedado suficientemente acreditado que haya prescindido de hacer frente, voluntariamente, a sus obligaciones paterno filiales declaradas en la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Rubí en fecha 17 de septiembre de 2002 , sino que lo que ha ocurrido es que no tiene ninguna fuente de ingresos por lo que no ha podido pagar, y que así sigue en la actualidad, residiendo con su actual pareja que le mantiene con los 300 euros que percibe y que constituyen el único sustento de la pareja. Por todo ello interesa ser absuelto del delito por el que se la condena. Para el caso de que se mantenga la condena pide que se aplique la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada. El Ministerio Fiscal se opuso al recurso e interesó la confirmación de la sentencia combatida.

SEGUNDO.-La figura delictiva que nos ocupa y por la que viene condenado el apelante, prevista en el artículo 227 del Código Penal , constituye una segregación del tipo general de abandono de familia, e incorpora una específica modalidad de ilícito básico, con la que el legislador trata de proteger a los miembros económicamente más débiles del cuerpo familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales del obligado a prestarlos en virtud de resolución judicial o de convenio judicialmente aprobado y además el interés del Estado en el cumplimiento de las resoluciones judiciales y el respeto al principio de autoridad. Según doctrina legal de que es representativa la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de abril de 2.001 , los elementos del tipo son: a) la existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor del cónyuge o de los hijos, b) una conducta omisiva por parte del obligado consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos previstos en el precepto, que actualmente son dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos, y c) un elemento subjetivo consistente en el conocimiento de la resolución judicial

y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone; en este requisito se integra la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta, toda vez que cuando el agente se encuentra en imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y es consecuente la inexistencia de culpa por estar ausente el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad, o más concretamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto. En parecidos términos se expresa la sentencia del mismo Tribunal de fecha 13 de febrero de 2.001 . En este caso no cuestiona el recurrente ni la existencia de una obligación judicial de pago ni su incumplimiento prolongado en el tiempo. Tan sólo alega que no tiene ninguna fuente de ingresos por lo que no ha podido pagar, y que así sigue en la actualidad, residiendo con su actual pareja que le mantiene con los 300 euros que percibe y que constituyen el único sustento de la pareja. Se hace preciso recordar en relación con la inexistencia de delito en los casos de imposibilidad de pago, que de ello no se sigue que las acusaciones deban probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por parte del acusado para hacer frente a los pagos, pues siendo éste uno de los factores a valorar en la resolución que establece la prestación (en este caso la sentencia que aprueba el convenio regulador suscrito de mutuo acuerdo por las partes) y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias que en su día lo determinaron, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe, permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y, por lo mismo, la voluntariedad de su omisión. Ahora bien, ello no obsta, evidentemente, la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida. En este caso el deudor no prueba su imposibilidad de hacer frente al pago de las prestaciones judicialmente establecidas al menos

en el período por el que aquí resulta condenado, que comprende los meses de noviembre y diciembre de 2008, y abril a junio de 2009. De hecho no hay prueba alguna de esta imposibilidad de pago, más allá de sus propias manifestaciones. Queda constancia en autos de la averiguación de su solvencia económica durante el ejercicio 2008 en que el constan unos ingresos por trabajo a cuenta del retenedor que figura 'Masana Sant Cugat, S.L.' de 15.864 euros (folio 29), lo que supondría unos ingresos mensuales de alrededor de 1.300 euros, que por tanto permiten inferir la posibilidad de pago, habiendo declarado como imputado el 22 de septiembre de 2009 que comenzaría a trabajar la siguiente semana tras unos meses en el paro, y tampoco consta que realizara pago alguno de lo atrasado, siquiera parcial, tras empezar de nuevo a trabajar si atendemos a su propia declaración, aparte de seguir dado de alta como autónomo en ese ejercicio 2009 (folio 24), suponiendo que se habría dado de baja como tal si no percibiera ningún ingreso. Además no acredita la interposición de demanda de modificación de medidas para el caso que hubieran cambiado las circunstancias económicas o personales con base en las cuales se acordaron esas medidas que figuran en el convenio regulador de la separación con la madre de sus hijos en el que voluntariamente se comprometía a satisfacer la cantidad que luego impagó. Por tanto la prueba por la que se condena a Avelino esta correctamente valorada; este no ha acreditado, como le correspondía, la imposibilidad de pagar las pensiones establecidas judicialmente y por ello su condena es correcta. El pronunciamiento en materia de responsabilidad civil no se impugna expresamente, rigiendo en esta materia el principio dispositivo, de petición de parte, por lo que se confirma el mismo.

TERCERO.-Para el caso de mantenimiento de la condena interesa la defensa la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada. Como tenía declarado el Tribunal Supremo en Sentencias 1103/2005, de 22 de septiembre y 32/2004, de 22 de enero, siguiendo el criterio interpretativo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos , en torno al artículo 6 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos

y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el 'derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable', los factores que han de tenerse en cuenta son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los autos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles. El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente en el artículo 24.2 de la Constitución y ahora también en el Código Penal, artículo 21.6 , tras la reforma operada en el mismo mediante Ley Orgánica 05/2010 de 22 de junio, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Para ello es preciso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el periodo a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos. ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España). Pues bien en este caso se observan dos paralizaciones importantes de una causa, que incoada el 28/07/09 en virtud de denuncia interpuesta el 06/06/09, llevó un ritmo más que razonable hasta el 20 de abril de 2010 en que se termina la instrucción con la práctica incluso de las diligencias complementarias interesadas por el Ministerio Fiscal: una primera paralización, la sufrida por la causa entre el 08/06/2010, en que el Ministerio Fiscal emite su escrito de acusación provisional, y el 31/10/2011 en que hace lo propio la defensa. Si bien seis meses de este largo año y cuatro meses se invierten en buscar al acusado que no fue hallado en el domicilio que facilitó en su declaración como imputado, el resto lo es en actuaciones tales como designarle representación, tardando seis meses el Juzgado de Instrucción entre que se averigua su dirección real y se remite el exhorto para notificación del auto de apertura de juicio oral y emplazamiento para designar abogado y procurador. Por otro lado la segunda paralización importante de la causa se produce tras la remisión de la misma al Juzgado de lo Penal y el dictado por este órgano del auto de admisión de prueba y señalamiento, hitos entre los que transcurre un año. Valorando estas paralizaciones y que el enjuiciamiento de una causa sencilla se ha demorado cuatro años, es por lo que consideramos que debe apreciarse la referida atenuante que motivará una rebaja de la pena al mínimo legal, teniendo en cuenta además que la pena de multa se imponía en la sentencia de instancia en su mitad superior (que se rebasa en tres meses) pese a no concurrir agravante alguna. No se aplica la atenuante citada como muy cualificada, circunstancia que se reserva para paralizaciones superiores a los tres años, como acordamos los Magistrados de esta Audiencia en reunión celebrada el día 12 de julio de 2012, lo que no se ha producido en este caso. Ello supone la estimación parcial del recurso.

CUARTO.-Se declaran de oficio las costas procesales del recurso de conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y ss del Código Penal y 239 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas jurídicas de general aplicación al caso, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. García i Vilanova en nombre y representación de Avelino contra la sentencia dictada a 10 de mayo de 2013 por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Terrassa en el Procedimiento Abreviado núm. 302/11 debemos revocar parcialmente la misma considerando concurrente la atenuante de dilaciones indebidas y rebajando la pena de multa de 18 mese a 6 meses con idéntica cuota diaria, confirmando en sus demás pronunciamientos la sentencia de instancia y declarando de oficio las costas procesales del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido publicada en forma legal por la Ilma. Magistrada ponente de la misma por su lectura en audiencia pública en el mismo día de su dictado. Doy fe.