Sentencia Penal Nº 389/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 77/2017 de 04 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN DÉCIMA
ALICANTE
Plaza DEL AYUNTAMIENTO,
Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00
Fax..: 965.16.98.76;
email..:alap10_ali@gva.es
NIG: 03014-43-1-2013-0018281
Procedimiento: Procedimiento Abreviado Nº 000077/2017- TRAMITE-MJ3 -
Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 001217/2013
Del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 6 DE ALICANTE
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Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. José Mª Merlos Fernández
Magistrados/as
D. Jesús Gómez Angulo Rodríguez
Dª. MARIA MARGARITA ESQUIVA BARTOLOME
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SENTENCIA Nº 000389/2018
En Alicante a cuatro de diciembre de dos mil dieciocho.
VISTA en juicio oral y público , el pasado día 14-6-2018, por la Audiencia Provincial, Sección Décima, de
esta capital, integrada por los Iltmos/as. Sres/as. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción
nº 6 de Alicante, por delito continuado de apropiación indebida, contra los acusados:
Lucas con DNI NUM000 , hijo de Mario y de Covadonga , nacido el NUM001 /1950, natural
de ALICANTE, y vecino de Alicante, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador
JESUS ZARAGOZA GOMEZ DE RAMON y defendido por el Letrado FRANCISCO ZARAGOZA ZARAGOZA;
Octavio con DNI NUM002 , hijo de Pedro y de Estela , nacido el NUM003 /1951, natural de
ZAMORA, y vecino de Alicante, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador JESUS
ZARAGOZA GOMEZ DE RAMON y defendido por el Letrado FRANCISCO ZARAGOZA ZARAGOZA;

En la causa fue parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por el Fiscal Iltmo. Sr. D. Martín
López Nieto; y, como acusación particular, Saturnino representado por el Procurador CAROLINA MARTI
SAEZ asistido del Letrado PEDRO DIEGO PEREZ GOMEZ; Actuando como Ponente, la Ilma. Sra. Magistrada
Dña. MARIA MARGARITA ESQUIVA BARTOLOME de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la
Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas núm. 1217/2013 el Juzgado de Instrucción nº6 de Alicante instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 001217/2013, en el que fueron acusados Lucas y Octavio por el delito continuado de apropiación indebida, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 000077/2017 de esta Sección Décima.



SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 74 , 250.1.1 º y 6º en relación con el artículo 252 del Código penal , del que son autores los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y por el que procede imponer la pena de seis años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 18 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del CP en caso de impago, costas y que los acusados y la mercantil Punta Arena SL indemnicen a Ernesto Ramón Huesca García Producciones artísticas SL en la cantidad de 64.165,41 euros y en cualquier otro perjuicio que resulte acreditado e intereses.

La ACUSACIÓN PARTICULAR, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 253.1 del Código Penal en relación con el artículo 250.1.1 º y 5 º y 74.1 del Código Penal , del que son autores los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y que procede imponer la pena de seis años de prisión y multa de 18 meses a razón de 200 euros diarios, con la responsabilidad subsidiaria del articulo 53 del CP , inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y que indemnicen al denunciante en la cantidad de 64.165,41 euros, más los intereses legales según el artículo 576 de la LEC y costas.

Alternativamente, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de administración desleal del artículo 252.1 en relación con el artículo 250.1.1 º y 5 º y 74.1 del CP , procediendo imponer la misma pena solicitada e idéntica responsabilidad civil

TERCERO.- La DEFENSA, en el mismo trámite, solicitó la libre absolución de sus representados con todos los pronunciamientos favorables con declaración de las costas de oficio.

I I - HECHOS PROBADOS Son -y así expresa y terminantemente se declaran- los siguientes: El día 17-2-2006, los acusados Lucas y Juan Alberto , mayores de edad y sin antecedentes penales, administradores mancomunados de la empresa Punta Arena SL, suscribieron un contrato de compraventa privado de la vivienda de la planta NUM004 , escalera NUM005 , letra NUM006 , con garaje y trastero a construir en el solar sito en la CALLE000 n.º NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 y NUM011 y CALLE001 n.º NUM012 de Alicante, por un precio de 231.000 euros, con una fecha de entrega aproximada de 2 años, con Ernesto Ramón Huesca García Producciones Artísticas SL que, desde entonces y hasta el mes de marzo de 2007, hizo entrega en los plazos previstos la cantidad de total de 66.000 euros (concretamente el 20-2-2006 entregó 6.000 euros, el 20-3-2006 18.000 euros, el 15-9-2006 7.000 euros, el 15-11-2006 19.800 euros y 1.800, el 15-12-2006 7.000 euros y el 15-3-2007 6.400 euros).

El Juzgado de Primera Instancia número Uno de Alicante, en sentencia de 22-10-2013 , declaró resuelto a instancia de Ernesto Ramón Huesca García Producciones Artísticas SL el contrato de compraventa condenando a la mercantil Punta Arena SL a la entrega de 66.000 euros. En la Ejecución 544/14 de la sentencia de dicho Juzgado el perjudicado ha sido resarcido en la cantidad de 1.834,59 euros el 2-2-2015. Reclama el resto.

Fundamentos

PRIMERO.- Se imputa la comisión de un delito de apropiación indebida de las cantidades entregadas por el denunciante para la adquisición de una vivienda en construcción por parte de los acusados a través de la mercantil Punta Arena SL que no observaron la normativa prevista en la Ley 57/68 y Ley 38/1999 de Ordenación de Edificación de 1999, modificada por Ley 20/2015, en cuanto a garantizar las cantidades entregadas por el adquirente que debieron ingresarse en una cuesta especifica para la promoción inmobiliaria y diferentes a cualquier otra dela mercantil promotora.

La sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 42/2018 de 25 de enero , analizando la evolución jurisprudencial de esta cuestión, Indica que: 'Ante estas divergencias se celebró por esta Sala 2ª Pleno no jurisdiccional del 23 mayo de 2017 en el que se aprobó el siguiente acuerdo: '1.- En el caso de cantidades anticipadas a los promotores para la construcción de viviendas, el mero incumplimiento, por sí solo, de las diligencias previstas en la Disposición Adicional primera de la Ley 38/1999 de 5 noviembre, de ordenación de la Edificación , en la redacción dada por la Ley 20/2015, de 14 de julio, consistentes en garantizar mediante un seguro la devolución de dichas cantidades para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin, y de percibir esas cantidades a través de cuenta especial en cantidades de crédito, no constituye delito de apropiación indebida.

2.- Cuando las cantidades entregadas no se hayan destinado a la construcción de las viviendas comprometidas con los adquirentes, podrá apreciarse un delito de estafa si concurren los elementos del tipo, entre ellos un engaño determinante del acto de disposición, o bien un delito previsto en los arts. 252 ó 253 CP , si concurren los elementos de cada tipo'.

Acuerdo que fue desarrollado por la STS 406/2017 de 5 junio , que tras analizar un exhaustivo estudio de la doctrina jurisprudencial en esta materia, concluye: Cuando se trata de cantidades entregadas de forma anticipada por los compradores para la construcción de las viviendas que adquieren, la jurisprudencia ha entendido reiteradamente que si se emplean en otras finalidades distintas a la construcción de esas viviendas y con ello se causa un perjuicio, los hechos constituirían un delito de apropiación indebida. Dejando a un lado problemas probatorios, lo que importa es si se declara probado que el autor ha recibido el dinero para emplearlo en la construcción, y que no lo ha destinado a esa finalidad, sin que importe cuál ha sido la utilización concreta del mismo. Pues resulta, a estos efectos, indiferente si lo ha gastado en atenciones personales, si lo ha ocultado, si lo ha regalado a un tercero, si lo ha empleado en otras promociones inmobiliarias o en otros negocios o si lo ha utilizado para sanear su empresa. La finalidad exclusiva de esas cantidades era la construcción de las viviendas de los compradores, y cualquier otro destino dado a las cantidades recibidas implica una distracción de las mismas.

Sin embargo, no puede considerarse constitutivo de un delito de apropiación indebida el mero incumplimiento de las previsiones de la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , si el dinero recibido se ha utilizado en la construcción, es decir, en la finalidad para la que se recibió. Así lo acordó esta Sala en Pleno no jurisdiccional de fecha 23 de mayo de 2017.

Y a continuación analiza la posibilidad de que estas conductas puedan constituir otras figuras delictivas, precisando que con independencia de las cuestiones que puede suscitar la desaparición del término 'distracción' en la apropiación indebida, o la omisión de la 'administración' como uno de los títulos típicos en ese mismo delito, o la admisión explícita de la posibilidad de apropiación de dinero en el artículo 253, la cuestión que aquí se ha planteado puede presentar otros matices desde la entrada en vigor de la reforma operada en el C. Penal por la LO 1/2015, dado que se incorpora al artículo 252 un supuesto de administración desleal de mayor amplitud que el anteriormente vigente, ya que no se limita al ámbito societario y a unas concretas modalidades de conducta, sino que alcanza a cualquier persona que tenga facultades para administrar un patrimonio ajeno.

Se castiga en este precepto de nueva creación a 'los que teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esta manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado'.

Con independencia de que seguiría constituyendo un delito de apropiación indebida la conducta consistente en hacer propios los caudales ajenos recibidos de los compradores de viviendas como cantidades anticipadas para ser empleados en la construcción de las viviendas adquiridas, como única finalidad, y aunque no sea necesario ahora profundizar en la cuestión dado que el precepto no es aplicable a los hechos enjuiciados, cabría plantearse si la utilización de aquellos caudales sin cumplir las imposiciones de la ley de Ordenación de la Edificación, que la regula expresamente, podría ser considerada una administración desleal con arreglo a este nuevo precepto. Naturalmente, la aplicación del mismo necesitaría resolver las cuestiones relacionadas con la ajenidad del patrimonio administrado y con la determinación de la existencia de un perjuicio.

Finalmente, nada impide considerar constitutivos de estafa hechos consistentes en afirmar a los compradores que se ha constituido o se va a constituir la garantía, o, en definitiva, que se dará cumplimiento a las previsiones legales respecto al percibo de cantidades anticipadas, sin que exista voluntad de hacerlo ( STS nº 53/2015, de 27 de enero ). Nada impide, tampoco, la aplicación, en su caso, de las previsiones del artículo 251 CP .

En definitiva, la actual doctrina de esta Sala en relación al percibo de cantidades anticipadas a los promotores/constructores por parte de los futuros adquirentes de las viviendas, los promotores quedan obligados a: 1- A aperturar una cuenta especial en la que necesariamente habrán de ingresarse las cantidades anticipadamente entregadas por los futuros compradores.

2- Tales cantidades en cuanto forman un patrimonio separado afecto a un fin concreto --la construcción de la vivienda, bloque o urbanización concernida-- solo podrán estar destinadas e invertirse en tales obras.

3- Se trata de una norma imperativa cuyo origen está en la Ley en garantía de la protección de los intereses de los consumidores, que son los más débiles en esa relación económica, y por tanto tales obligaciones quedan fuera del ámbito de disposición de las partes.

4- En caso de incumplimiento de esta obligación por parte de las personas obligadas, se incurre en las responsabilidades administrativas previstas en la Ley y, además, de concurrir los demás elementos de tipo penal de la apropiación, se incurre en responsabilidad penal. Ello ocurrirá cuando se acredite que el preceptor de tales cantidades anticipadas, aparte de incumplir tales obligaciones, ha hecho suyas tales cantidades dándoles el destino que hubiese querido consumándose el delito cuando ante la concreta petición de devolución de las cantidades entregadas por la persona concernida, tal reintegro no se produce, con lo que se llega al 'punto sin retorno' de definitivo incumplimiento de la obligación de o bien invertir el dinero en la obra comprometida, o de devolverse el dinero al que lo entregó.

5- Por ello, cuando el promotor incumple tales obligaciones de aperturar la cuenta especial y dedicarla a la obra comprometida, y la dedica o la confunde con otros patrimonios de otras promociones pero ante la petición de devolución de lo recibido entrega las cantidades adelantadas, o acredita el destino de ese dinero a la ejecución de la obra comprometida -aunque no acabada-, entonces podrá existir responsabilidad administrativa derivada del incumplimiento de tales obligaciones, pero no delito de apropiación indebida, no olvidemos que la Disposición Adicional 1ª de la Ley 38/99 de 5 noviembre de ordenación de la Edificación que mantuvo expresamente la vigencia de las obligaciones legales establecidas en la Ley 57/68 prevé multas por incumplimiento a que se refiere el párrafo primero del artículo 6 de la citada Ley se impondrá por las Comunidades autónomas, en cuantía por cada infracción, de hasta el 25% de las cantidades cuya devolución debe ser asegurada o por lo dispuesto en la normativa propia de las comunidades autónomas.



SEGUNDO.- Después de lo expuesto no cabe el dictado de una sentencia condenatoria. La prueba practicada en el acto de juicio y la documental obrante en las actuaciones, permiten afirmar que no consta acreditado que la cantidad de 66.000 euros entregadas aplazada y anticipadamente por la entidad denunciante no se han destinado a la ejecución de la vivienda adquirida.

La edificación se concluyó según consta en acta notarial de 7-11-2012 y decreto de la Concejalía de urbanismo de Alicante de 22-12-2011 que concede licencia de primera ocupación.

Se ha aportado documentación que acredita que las cantidades pagadas por los adquirentes de las viviendas se ingresaban en una cuenta en la que se cargaban los gastos de los costes de ejecución de las viviendas, así como que por las dificultades financieras de la empresa promotora, financiada por la CAM, esta entidad bancaria exigió a la entidad promotora de los acusados la firma el 30-7-2010 de un contrato de arrendamiento de servicios de una empresa dirigida al seguimiento y apoyo en el control del proyecto (promoción) que seria realizado por la empresa Consulthink SL.

Implica ello que fue fiscalizada toda la ejecución de la obra y el destino de todas las cantidades ingresadas por adquirentes de viviendas y por entidad financiera que se destinaron a la ejecución de la promoción que fue terminada.

El informe pericial aportado dirigido a determinar el empleo o destino de los recursos disponibles por la entidad de los acusados a su actividad promotora en la edificación objeto del procedimiento, concluye, tras examinar la contabilidad de los años 2006 a 2010, que no se observa ningún movimiento irregular que los recursos de la promotora se han destinado al buen fin de la obra y que, comprobados los apuntes contables, con su soporte documental se trata de facturas relacionadas con el sector de la construcción.

En consecuencia, independientemente de que no fueran avaladas las cantidades entregadas por el denunciante para pago de la vivienda en construcción adquirida, infringiendo la normativa establecida en la ley de ordenación de la Edificación de 1999, no se acredita la distracción de las cantidades entregadas a otro fin que no sea la construcción de la edificación que fue acabada con notables retrasos y a pesar de las dificultades financieras en 2012 con anterioridad a que el denunciante instara la resolución contractual en la jurisdicción civil por incumplimiento de lo pactado en el contrato de compraventa.



TERCERO.- La acusación particular, con carácter alternativo, ha calificado los hechos como constitutivos de un delito de administración desleal del artículo 252 del Código Penal , según la reforma operada por la LO 1/2015, que tendría mayor amplitud que el anteriormente vigente pues no se limita al ámbito societario y a unas concretas modalidades de conducta sino que alcanza a cualquier persona que tenga facultades para administrar un patrimonio ajeno.

El indicado precepto no sería aplicable pues los hechos enjuiciados en el presente supuesto datan de 2006.

En esta fecha el precepto vigente que regulaba la administración desleal era el artículo 295 del Código Penal en el ámbito de los delitos societarios, no siendo subsumible la conducta descrita en los escritos de calificación en el indicado precepto, que se refiere a la disposición fraudulenta de bienes de la sociedad o asunción de obligaciones con cargo a esta causando un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren.



CUARTO.- Las costas procesales han de imponerse a los acusados que resulten condenados y declararse de oficio en el caso de la sentencia absolutoria, según establecen los artículos 123 del Código Penal y 238 a 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS, además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 239 , 240 , 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS: Que debemos absolver y ABSOLVEMOS a los acusados en esta causa Lucas y Octavio del delito continuado de apropiación indebida que se les imputaba, con todos los pronunciamientos favorables y con declaración de las costas de oficio.

Devuélvase al acusado absuelto el dinero consignado en las actuaciones si en el plazo de quince días no se insta por tercero interesado lo previsto en el artículo 635 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe RECURSO DE CASACIÓN, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el término de CINCO DÍAS ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, hasta tanto se dicten las leyes de procedimiento a que hace referencia la Disposición Final Segunda de la L.O. 19/2003 de 23 de Diciembre , de modificación de la L.O.

6/85 de 1 de julio del Poder Judicial, en relación con el artículo con el artículo 73.3. c) de la misma Ley .

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-