Sentencia Penal Nº 389/2019, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 137/2019 de 27 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA
SECCIÓN SEGUNDA
Rollo de apelación nº 137/2019
Procedimiento Juicio Oral nº 289/2017
Juzgado de lo Penal nº 2 de Tarragona
S E N T E N C I A Nº 389 / 2019
Tribunal
Magistrados:
D. Ángel Martínez Saez (Presidente)
D. Eduardo Mariano Sampietro Román
D. Ignacio Echeverría Albacar
En Tarragona, a 27 de septiembre de 2019
Visto ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por la representación
de Eulalio contra la Sentencia de fecha 15 de mayo de 2019 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de
Tarragona en el Juicio Oral nº 289/2017 por un presunto delito de robo en casa habitada y estafa bancaria, en
el que figura como acusado la parte recurrente, siendo parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente el Magistrado D. Ignacio Echeverría Albacar.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y Primero.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: 'ÚNICO.- Resulta probado y así se declara que, en hora no concretada pero comprendida entre las 22:00 horas del 19 de febrero y las 02:00 horas del 20 de febrero de 2016, el acusado Eulalio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, se aproximó a la vivienda, propiedad de Marcial , ubicada en la CARRETERA000 de la localidad de Valls en la que se encontraba durmiendo la sra. Susana , a la sazón madre del propietario.

Una vez allí, el acusado, guiado por el ánimo de beneficiarse a costa de lo ajeno y sirviéndose de una barra de hierro que tomó de una nave cercana, rompió uno de los barrotes de la reja de protección de una ventana de la planta baja y, posteriormente, la ventana corredera y persiana consiguiendo así acceder al interior de la vivienda, apoderándose de una tablet Sony Xperia, valorada en 171 €, y dos libretas bancarias de Catalunya Caixa nº NUM000 - reordenada con posterioridad en la cuenta del BBVA NUM001 y titularidad del sr. Marcial - y nº ES NUM002 -reordenada con posterioridad en la cuenta del BBVA NUM003 y titularidad de Susana - Posteriormente, el acusado, guiado nuevamente por el ánimo de beneficiarse a costa de lo ajeno, se dirigió a un cajero automático, ubicado en la Plaça del Patí n º10 de Valls y, sirviéndose del PIN que aparecía anotado junto a la libreta bancaria, realizó dos extracciones de efectivo de la cuenta nº NUM004 , titularidad de la sra.

Susana : una de 500 € a las 02:31 horas y otra de 300 € a las 02:37 horas; cantidades de las que se apropió en provecho propio.

Como consecuencia de la acción del acusado, se ocasionaron daños en la ventana de la vivienda pericialmente tasados en 973, 10 €. Los perjudicados reclaman'.

Segundo.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo: 'Que DEBO CONDENAR al acusado Eulalio como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada de los arts. 237 , 238. 2 º y 241 Código penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de drogadicción del artículo 21.7ª en relación con el artículo 21.1 ª y 20. 2ª, todos del Código Penal , a las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de costas procesales.

Que DEBO CONDENAR al acusado Eulalio como autor de un delito de estafa de los arts. 248.2º c) y 249 Código penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de drogadicción del artículo 21.7ª en relación con el artículo 21.1 ª y 20.2ª, todos del Código Penal , a las penas de SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de costas procesales.

Asimismo, en vía de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a Marcial la cantidad de MIL CIENTO CUARENTA Y CUATRO EUROS CON DIEZ CÉNTIMOS (1.144, 10 euros) y a Susana la cantidad de OCHOCIENTOS EUROS (800 euros), devengando tales sumas los correspondientes intereses legales ( art. 576 de la LEC ).' Tercero.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Eulalio fundamentándolo en los motivos que constan en su escrito de recurso.

Cuarto.- Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, el Ministerio Fiscal lo impugnó.

HECHOS PROBADOS Único: Se admiten como tales, los así declarados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de Eulalio plantea el error en la valoración de la prueba, solicitando la absolución del recurrente, al considerar indebidamente justificada la inferencia que llevó al Juzgador de instancia al dictado del pronunciamiento condenatorio, entendiendo que la debilidad indiciaria sobre la autoría debió dar lugar a un pronunciamiento absolutorio en la instancia, considerando no procedente la exclusión efectuada en la instancia de la valoración probatoria efectuada en la Sentencia de la testifical del agente de los Mossos d'Esquadra NUM005 , valorando la prueba con arreglo al atestado policial presentado, considerando que la prueba de adn de su representado en una colilla hallada en el interior de la finca, en las proximidades de la casa violentada no constituye prueba suficiente de cargo que justifique la enervación del principio de presunción de inocencia del acusado. Por otro lado, paralelamente impugna la cadena de custodia de la mentada colilla desde la fecha de su recogida el 20 de febrero de 2016 al 24 de mayo de 2016 en que es recepcionada por el laboratorio biológico. Subsidiariamente, la defensa arguye indebida apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas y su reflejo penológico en caso de estimación de concurrencia.

De contrario, el Ministerio Fiscal, impugna el recurso, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia, destacando la existencia de prueba suficiente que permite la inferencia en torno a la intervención activa y directa de la recurrente en los hechos enjuiciados, negando que el testimonio de descargo presentado pueda destruir los indicios incriminatorios reflejados en la Sentencia.



SEGUNDO.- Delimitado el objeto devolutivo, cabe anunciar la desestimación del motivo principal que lo sustenta y ello por los argumentos que ahora se pasan a desarrollar.

En primer lugar y por lo que respecta a la cadena de custodia de la colilla con restos de ADN del acusado tenemos que indicar que el TS en la reciente sentencia de 8 de marzo de 2017 refiere que la exigencia de garantizar la cadena de custodia en la recogida de objetos o evidencias alegadas por el delito tiene por objeto que desde que se recogen tales vestigios hasta que son entregadas para su análisis por los laboratorios correspondientes, lo que las convertirá en pruebas en el momento del Plenario, y por tanto con el sometimiento a los principios que rigen el Plenario, hay una seguridad de que se trata de los mismos vestigios y evidencias, dicho de otro modo, que lo recogido es lo mismo que lo analizado. En definitiva es a través de la cadena de custodia que se satisface la garantía de la mismidad de la prueba. Como quiera que el objeto o vestigio intervenido pasa por distintos lugares y personas desde que es recogido, custodiado y entregado para su análisis por el laboratorio, hay que tener la seguridad que en todo ese iter se trata siempre del mismo objeto que finalmente es el analizado, análisis que constituye prueba en su caso.

En esta materia, hay que partir de que en principio, existe una presunción --obviamente que admite prueba en contrario-- de que lo recogido, normalmente por la policía, y por ésta entregado al Juzgado, y por éste al laboratorio, o bien es entregado directamente por la policía al laboratorio es lo mismo, y ello porque no puede admitirse, de principio una actuación irregular, por ello la denuncia de quiebra de la cadena de custodia debe sustentarse en algo más que la mera alegación o denuncia que se agotaría en el mero enunciado, hace falta, haría falta, alguna sospecha razonada y por tanto argumentada con algún principio de datos que fundamentaran tal denuncia.

Por ello, el TS, en su Sala 2ª, ha efectuado tres precisiones de indudable importancia: a) La cadena de custodia tiene un valor meramente instrumental, de suerte que su quiebra, es decir, la constatación de que existen o pueden existir dudas de que lo recogido como evidencia no equivale a lo analizado en el laboratorio, no supone ninguna vulneración de derecho fundamental alguno, lo que solo ocurriría con las pruebas obtenidas violentando derechos fundamentales del procesado que afectarían a su defensa.

Como se ha dicho, la cadena de custodia tiene un mero valor instrumental, y por tanto extramuros de los derechos fundamentales.

b) Las formas que han de respetarse en la recogida, conservación, transporte y entrega en el laboratorio concernido, como consecuencia de su naturaleza instrumental, en caso de que se haya cometido algún error, por sí solo este hecho no nos llevaría sic et simpliciter a afirmar que lo analizado no era la originalmente recogido ni para negar valor a tales análisis, pues ello tendría por consecuencia hacer depender la valoración de la prueba concernida de su acomodo a preceptos meramente reglamentarios o de debido y correcto cumplimiento de formularios más o menos estandarizados.

c) Como consecuencia de ello, cuando se comprueban efectivas diligencias en la secuencia de la cadena de custodia que despiertan dudas fundadas sobre la autenticidad de lo analizado, se habrá de prescindir de esa fuente de prueba no porque se hayan vulnerado derechos fundamentales que hacen tal prueba nula, sino porque, más limitadamente no está garantizada la autenticidad --la mismidad-- de lo recogido y analizado, por lo que podría, por otros medios, y en su caso conseguir la garantía de mismidad.

En definitiva, el debate sobre la cadena de custodia se centra en la fiabilidad de la prueba y no en el de su validez.

En tal sentido es constante la doctrina del TS en las siguientes sentencias 6/2010 (EDJ 2010/11524); 776/2011 (EDJ 2011/155248); 347/2012 (EDJ 2012/97407); 808/2012 (EDJ 2012/253163); 773/2013 (EDJ 2013/201207); 725/2014 (EDJ 2014/196430); 147/2015 (EDJ 2015/36423); 292/2015 (EDJ 2015/93132) ó 1068/2015.

En aplicación de esta doctrina al caso de autos, hay que declarar que la manifestación de que el material probatorio podría estar alterado su contenido es una mera alegación que no se sustenta en ningún elemento que pudiera aportar la certeza de tal alteración. El Tribunal Supremo convalida que a través de la prueba testifical se acredite el mantenimiento de la cadena de custodia, excluyendo dudas razonables acerca de la identidad y coincidencia de las muestras recogidas y analizadas. En este sentido consta al folio 10 de las actuaciones la recogida como indicio 1 de la colilla de cigarrillo de liar parcialmente consunmida y su traslado a dependencias polciales el 20 de febrero de 2016 a las 12.20 horas, con comunicación judicial de su recogida a efecto de decisión judicial sobre su análisis, folio 12, incoándose las correspondientes Diligencias Previas y ordenándose mediante auto de fecha de 2 de mayo de 2016 el análisis biológico de la misma dándose cumplimiento al mismo. La parte recurrente arguye que se desconoce qué es lo que sucedió con dicha prueba desde su recogida hasta su remisión al laboratorio biológico, cuestionando que ni el técnico de laboratorio, ni el agente que elaboró el acta de inspección conocieran o recordaran lo ocurrido. Del análisis de lo expuesto, el motivo debe ser desestimado pues, como se dijo en la resolución de instancia, ninguna certeza se traslada que justifique la impugnación formulada, fundada la pretensión de parte en una sospecha o imposibilidad de comprobación de la misma, pero no a una diligencia constatable de quebranto de la cadena de custodia.

Por ello, procede el rechazo de la vulneración de derechos fundamentales anudado a la pretendida quiebra de la cadena de custodia.

Expuesto lo que antecede, atendiendo al gravamen de erro en la valoración de la prueba efectuado en la instancia, se hace preciso recordar que, en los procesos de reconstrucción fáctica que incumbe a los jueces, mediante la valoración de los medios de prueba producidos en el acto del juicio oral en condiciones constitucionales adecuadas, el objetivo pasa por el establecimiento de un modelo de correspondencia suficientemente aproximativa entre la verdad histórica y la verdad procesal.

Dicho modelo de correspondencia, para que pueda servir como base de una sentencia de condena, debe ser el resultado de la aplicación de reglas de racionalidad social, exteriorizables, justificables y justificadas. Toda reconstrucción histórica, y la judicial no es una excepción, no puede asentarse en la idea o en el paradigma científico de la absoluta certeza. De ahí, que la suficiencia de la verdad procesal se funde no tanto en la regla de la certeza entendida como reproducción exacta, sino en la correspondencia aproximativa, es decir, que el hecho declarado probado se ajuste, desde la lógica de lo razonable, a la manera en que debió producirse el hecho histórico y, correlativamente, convierta a las otras hipótesis fácticas en liza, en manifiestamente improbables, reduciéndolas a un grado de mera posibilidad fenomenológica escasa o irrelevante.

En el caso que nos ocupa, dicho grado de correspondencia en el hecho que se declara probado ha sido claramente alcanzado.

En efecto, la valoración de la actividad probatoria producida en la instancia permite identificar la presencia de un notable número de elementos indiciarios cuya lógica ilación conduce a afirmar la participación del hoy recurrente en los hechos, objeto de acusación.

Cierto es que no existe prueba sensorial directa de que participaran en el robo pero ese déficit de prueba directa puede superarse acudiendo a la prueba indirecta.

En este sentido, debe recordarse que la suficiencia incriminatoria que proporciona dicha prueba puede alcanzarse siempre que los indicios que suministre sean plurales, estén acreditados por prueba directa, que se presenten como periféricos al dato fáctico a probar, que sean interrelacionables y que la ilación del hecho base al hecho consecuencia se presente lógica y razonable, desde las reglas de la experiencia humana, en un grado de suficiente conclusividad que convierta a las otras hipótesis de producción en meras posibilidades carentes de condiciones de realidad (vid. SSTC 174/1985, 175/1985, 229/1988, 107/1989, 384/1993, 206/1994 24/1997, 137/2002, 135/2003).

En el caso de autos se dan todas y cada una de las condiciones de eficacia acreditativa de la prueba indirecta, que el juez de instancia se encarga de analizar desde una inobjetable racionalidad valorativa.

Así, parte en primer lugar la colilla de cigarrillo parcialmente consumida encontrada en la parte exterior de la vivienda a 'escasos 30 centímetros' de la segunda barra de hierro. Ninguna duda cabe que el perfil genético encontrado en dicha colilla corresponde al recurrente según el informe pericial obrante a folios 47 y ss de la causa, expuesto pericialmente en sede plenaria por su autor el agente con TIP NUM006 , lo que constituye un dato de especial consideración incriminatoria, y un indicio especialmente revelador, debiendo circunscribir el lugar del hallazgo como póblico o privado. A tal fin, el acta de inspección ocular describe como el lugar se trata de una finca de 13.000 m2, no cercada por valla perimetral, y a la que se puede acceder por un camino de uso exclusivo. Por otro lado, se cuenta con la descripción del perjudicado, el testigo perjudicado Sr. Marcial quien declaró que ' es una casa aislada de tránsito, hay un restaurante a 100 metros y la carretera pasa a 30 metros, pero no es un lugar normal de paso'. 'En consecuencia, las características de la zona, ajena a población, fuera del tránsito ordinario, excluye cualquier presencia casual como razona el juez de instancia y, además, precisamente, por la excepcionalidad, la presencia de la colilla con el adn del acusado, y con ella la del propio acusado solo puede explicarse como consecuencia de la ejecución de un plan clandestino de acceso.

La presencia de la colilla tiene, por tanto y en este caso, un alto valor acreditativo de que el acusado participó en el acto sustractivo pues resulta difícil reputar como razonables otras hipótesis explicativas, llevando al juez de instancia penal a la conclusión compartida por esta Sala de autoría del acusado del robo acreditado a través de la declaración del propietario de la finca.

En este sentido, debe recordarse que lo posible no es suficiente para privar de valor reconstructivo a lo altísimamente probable. No es otro el caso que nos ocupa. La explicación alternativa carece, primero, de todo pronóstico de comprobación. Insistimos, dicho marco probatorio arroja un indicio fuerte de que el acusado estuvo dicho día en el lugar, como reconoce implícitamente en el recurso, cometiendo el hecho delictivo por el que es condenado.

En definitiva, la inferencia realizada por el juez a quo supera los estándares constitucionales de la prueba indiciaria desde el punto de vista de su grado de inferencia y su alto grado de conclusividad. El error en la valoración de la prueba ha de ser descartado.

Descartada la impugnación valorativa fáctica sobre la colilla con adn del acusado encontrada en el lugar de los hechos, debe descartarse el error aducido por la parte recurrente en relación a la condena por el delito de estafa imputado, pues, una vez atribuido el robo al recurrente, aun no pudiendo fijar la hora de la extracción con arreglo a la prueba practicada, si queda claro del folio 254 que las extracciones del dinero se hicieron efectivas el mismo día 20 de febrero de 2016, si a ello unimos la declaración del testigo perjudicado relatando que esa misma mañana anuló por sustracción la libreta bancaria sustraída, especialmente la que tenía el PIN anotado en una papel dentro de la libreta, obliga a circunscribir la extracción desde las 02.00 horas a la mañana siguiente, lo que es coincidente con la diligencia obrante al folio 5 de la causa, correspondiente al atestado policial que las sitúa a las 02.31 horas y a las 02.37 horas, (sin que la remisión al atestado del indicio horario pueda considerarse como aduce la parte una vulneración del artículo 297 de la LEcrim en tanto es un dato objetivo cuya prueba queda acreditado por medios probatorios distintos que han sido sometidos a contradicción) en la oficina bancaria 3018 según el folio 254, que corresponde a la localidad de Valls.

En consecuencia, el marco espacio temporal, la atribución del robo al acusado recurrente conforme a los fundamentos anteriores justifican la inferencia desarrollada en la instancia.

Por todo lo expuesto, el motivo, y con él, el recurso, ha de ser rechazado.



TERCERO.- Distinto es el resultado en lo que respecta al segundo motivo del recurso por cuanto si entendemos justificada la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como simple reclamada por la recurrente lo que debe tener su reflejo en el juicio de punibilidad valorado en la instancia.

Como decimos, la Sala sí que aprecia al supuesto de autos la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código al circunscribirse los hechos al año 2016 y no obtener Sentencia firme hasta el dictado de la presente en el año 2019.

Revisadas las actuaciones se comprueba como las Diligencias Previas fueron incoadas el 20 de abril de 2016, emitiéndose en fecha 9 de noviembre de 2016 el informe del Área de Criminalística que concluyó en la identificación del acusado por su perfil genético, siendo detenido el mismo en fecha 1 de diciembre de 2016 y recibiéndosele declaración como investigado el 2 de diciembre de 2016. Se dictó auto de incoación del procedimiento abreviado el 9 de enero de 2017, calificando el Fiscal el 22 de febrero de 2017 tras lo que se dictó auto de apertura de juicio oral en fecha 28 de febrero de 2017. Intentada la notificación personal del indicado auto, el acusado se encontró en situación de ignorado paradero presentándose escrito de defensa en fecha 10 de julio de 2017. Posteriormente, los autos se remitieron al Juzgado de lo Penal en fecha 8 de septiembre de 2017 dictándose en fecha 29 de septiembre de 2017 auto de admisión de pruebas, no señalándose juicio hasta el 12 de diciembre de 2018 para el 24 de abril de 2019. Consecuentemente, nos encontramos ante una diligente instrucción que no produjo enjuiciamiento hasta el 24 de abril de 2019 y sentencia definitiva el 15 de mayo de 2019.

Por tanto, nos encontramos ante una paralización procedimental en sede de enjuiciamiento que casi duplica el termino temporal utilizado para la instrucción de la causa y que justifica la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

La infracción del derecho resulta indubitada y, desde luego, los problemas estructurales de la organización judicial, como nos recuerda la constante jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo, a la hora de confeccionar el test de ponderación, no pueden actuar como una suerte de cobertura justificativa de lo que carece de justificación.

La dilación se proyecta en la culpabilidad, pues el indebido transcurso del término, el abuso del proceso en terminología inglesa, hace que el inculpado sufra por adelantado las consecuencias de su sometimiento al proceso por lo que, de conformidad con la doctrina de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, adoptada en el Pleno no Jurisdiccional de 21 de Mayo de 1999, dicha dilación permite, por la vía de la atenuante analógica del artículo 21.6ª del Código Penal, actuar como factor reductivo del reproche.

En el caso que nos ocupa, como indicábamos, la conducta procesal de la acusado no ha supuesto ninguna incidencia con efectos retardadores. Su actividad pretensional y probatoria se debe reputar proporcional y razonable, habiendo demostrado, valga la expresión, una fidelidad al sistema judicial a la que éste no ha respondido de la forma que, constitucionalmente, era de esperar, esto es, garantizando, además de un juicio con todas las garantías, que este se sustancie en un tiempo razonable.

La Sala considera que tal dilación con el efecto de sometimiento, abusivo, al proceso, comporta un efecto expiación, por adelantado, que debe proyectarse en términos de reducción (ex post factum) de la culpabilidad.

Por todo ello, este Tribunal estima de aplicación la atenuante analógica de dilaciones indebidas ex art. 21.6ª del Código Penal, con el valor de simple, que dará lugar al correspondiente efecto en orden al juicio de punibilidad, por lo que, al apreciarse en la instancia la circunstancia atenuante de toxicomanía en el acusado de los artículo 21.7 en relación al 21.1 y 20.2 del Código Penal, procede en aplicación de lo previsto en el 66.2 procedería imponer la pena de 1 AÑO DE PRISION por el delito de robo en casa habitada y 3 MESES DE PRISIÓN por el delito de ESTAFA, manteniendo el resto de pronunciamientos.



CUARTO.- En virtud de todo ello es procedente estimar en parte el recurso de apelación interpuesto, sin imposición de costas en esta alzada por no haber méritos para ello.

Fallo

LA SALA ACUERDA: ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación Letrada de Eulalio revocando la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Tarragona en el Juicio Oral nº 289/2017 en el único sentido de apreciar concurrente la circunstancia atenuantes de dilaciones indebidas y por ende, reducir la pena impuesta en sentencia sustituyéndola por la pena de 1 año de prisión por el delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada de los arts. 237 , 238. 2 º y 241 Código Penal y la pena de 3 meses de prisión por el delito de estafa de los arts. 248.2º c) y 249 Código penal , confirmando el resto de sus pronunciamientos y declarando de oficio las costas procesales causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes personada y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.