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04/03/2022
Sentencia Penal Nº 389/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 358/2021 de 23 de Noviembre de 2021
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Tiempo de lectura: 119 min
Orden: Penal
Fecha: 23 de Noviembre de 2021
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: CHACON ALONSO, MARIA TERESA
Nº de sentencia: 389/2021
Núm. Cendoj: 28079310012021100397
Núm. Ecli: ES:TSJM:2021:14260
Núm. Roj: STSJ M 14260:2021
Encabezamiento
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2021/0287089
PROCURADOR D./Dña. ISABEL AFONSO RODRIGUEZ
PROCURADOR D./Dña. VICTORIA PEREZ-MULET DIEZ-PICAZO
D./Dña. Primitivo
PROCURADOR D./Dña. IÑIGO MARIA MUÑOZ DURAN
D./Dña. Begoña
PROCURADOR D./Dña. SILVIA DE LA FUENTE BRAVO
MINISTERIO FISCAL
Dña. MARÍA DE LOS ANGELES BARREIRO AVELLANEDA
Dña. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO
En Madrid, a veintitrés de noviembre de dos mil veintiuno.
Antecedentes
'Probado y así se declara que el acusado Nazario, mayor de edad y sin antecedentes penales, conocido como Carlos Alberto se le diagnosticó la enfermedad del 'Síndrome de Cowden' en el año 2009, enfermedad de origen genético de las catalogadas como 'raras' y que se caracteriza por la aparición de una serie de tumores benignos aunque sin riesgo vital inminente, Al acusado se le concedió la incapacidad absoluta para trabajar por enfermedad común siendo beneficiario de una pensión de 745,99 € actualizaban conforme al IIPC abonándosele la misma en una cuenta bancaria abierta a su nombre en la entidad La Caixa cuenta NUM000.
Aprovechando la enfermedad que padecía, el acusado Carlos Alberto urdió un plan para obtener un lucro patrimonial ilícito desde el año 2010 a febrero de 2017. Durante dicho intervalo de tiempo el acusado hizo creer mediante el uso de redes sociales y medios de comunicación que su enfermedad revestía una gravedad mucho mayor que la que realmente tenía, realizando manifestaciones tales como que le quedaban escasos meses de vida, y que la única manera de salvarse es realizar un tratamiento experimentad que solo podía encontrar en Estados Unidos y que no existía tratamiento alguno en España, Bajo el pretexto de financiar ese supuesto tratamiento que necesitaba para curar la enfermedad que padecía, pero en realidad para lucrarse personalmente, en el año 2010, el acusado Carlos Alberto creó la página web DIRECCION000 en la que exageraba los síntomas de su enfermedad, afirmando que sufría un cáncer genético, o que le quedaban escasos meses de vida, todo ello con la finalidad de lograr conmover a las personas que tuvieran acceso a dicha información para que le donaran fondos en la creencia de que serían destinados a financiar el presunto tratamiento en EEUU al que el acusado decía que debía someterse para la cura de su enfermedad y que en realidad consistía en un ensayo experimentad gratuito y sin coste alguno para éste, pues los costes del ensayo eran cubiertos por la entidad promotora del ensayo. Así el acusado en la citada página web colgaba mensajes del siguiente tenor 'me avergüenza pedir dinero', 'no lo haría si mi situación no fuera límite' 'solo quiero seguir viviendo', 'nunca pensé que esto pudiera ocurrirme', 'de pronto, vivir se convirtió en mi única meta', 'Mi vida parece una pesadilla, pero pese a todo no quiero perderla,' '¿Me ayudas?', 'he agotado mis recursos y los de mi familia, 'las autoridades me ignoran' estando dichos llamamientos a la caridad orientados a conseguir un beneficio patrimonial, aportando su número de cuenta bancaria de la Entidad La Caixa, NUM001 en la que figuraban como titulares tanto Carlos Alberto como su padre Aquilino, la cuenta NUM002 de la Asociación APSISCE o la cuenta NUM000 en la que figura como persona autorizada su madre como medios para recibir los donativos de aquellas personas que se quisieran apiadar de él. Asimismo el acusado daba la posibilidad de que se le donase dinero mediante el envío de un sms solidario con un coste de 1,45 euros al número NUM003 con la palabra ' Carlos Alberto' o también la posibilidad de donarle cantidades económicas a través de su cuenta de Paypal.
También el acusado Carlos Alberto tenía abiertos perfiles en diversas redes sociales tales como Twitter, Facebook o Youtube utilizando las mismas para continuar con su campaña de empatía y sensibilización del colectivo a su favor e incrementar las donaciones a recibir, relacionando falsamente de manera constante la enfermedad de Síndrome de Cowden con un cancer genético reiterando que necesitaba urgentemente irse a EEUU para tratarse su enfermedad, ocultando que no era un tratamiento y si un ensayo clínico y que el mismo tenía un elevado coste dinerario, lo cual tampoco era cierto. Dichas maniobras lograron efectivamente su cometido, sensibilizando de tal modo a muchas personas y colectivos, contactando el acusado con diversos actores, presentadores de televisión que se hicieron eco de la enfermedad de Carlos Alberto y a través de las redes sociales difundieron desinteresadamente los mensajes de necesidad de ayuda económica que necesitaba el acusado,
También el acusado el día 19 de enero de 2012 dio de alta en el Registro Nacional de Asociaciones la 'Asociación Paco Sanz para la Investigación del Síndrome de Cowden España' (APSISCE), siendo Nazario el presidente de la misma. En sus estatutos reza que dicha asociación carece de ánimo de lucro y que sus fines eran el apoyo social a enfermos y familiares, y la difusión de la enfermedad por todos los medios lícitos y posibles abriendo una cuenta bancaria en La Caixa con n° NUM002 en al que figuraba como autorizado.
Durante el año 2012 la Fundación SEUR tenía activa la campaña 'Tapones para una nueva vida' consistente en la recogida de tapones de plástico y posterior reciclaje de los mismos, obteniéndose una cantidad económica que se donaba a familias con escasos recursos y un menor minusválido en un grado de al menos 80% consiguiendo el acusado Carlos Alberto tras contactar con Pelayo y tras engañaran al explicarle que la enfermedad que sufría podía transformarse en cáncer y ser mortal y que necesitaba el dinero para tratarse en EEUU, la Comisión Permanente de la Fundación SEUR autorizó a transferirle 10.000 € procedentes de dicha campaña en la cuenta de la Asociación APSISCE NUM002.
El acusado para dar más publicidad a su enfermedad y conseguir llegar a más personas con el objetivo de apoderarse de más fondos contactaba con diversos actores y presentadores de televisión que conmovidos por la falsa historia que les contaba acerca de su enfermedad accedían a colaborar con él, bien mediante donativos bien mediante la organización de galas benéficas para recaudar fondos. Así en particular el humorista Hugo organizó una gala benéfica en Valencia el día 30 de mayo de 2013 en las que reconocidos artistas, participaron de forma altruista para obtener beneficios para que Carlos Alberto se tratara de su enfermedad, corriendo con todos los gastos de la organización Hugo existiendo igualmente una fila cero a disposición de cualquier persona para que quien no pudiendo acudir a la gala y deseara ayudar a Carlos Alberto pudiera hacerlo mediante una transferencia bancaria a la cuenta bancaria de Carlos Alberto. En dicha gala celebrada se recaudaron por la venta de entradas la cantidad de 3000 € que fueron entregados a Carlos Alberto con el objetivo de ayudarle a costear el supuesto tratamiento médico al que se estaba sometiendo en Estados Unidos.
En ese mismo año 2013 y en la creencia de estar ayudando a Carlos Alberto en la lucha de su enfermedad y a conseguir recursos económicos se publicó el libro llamado 'Paco Sanz, una vida de sueños, una vida de lucha', escrito por Jose Pedro, siendo escrito el prólogo por el youtuber 'AuronPlay', y el epílogo por Luis María, ex deportista profesional y presentador de diversos programas de televisión, que colaboraron de forma altruista en dicho libro con el objetivo de que el acusado consiguiera fondos para tratarse su enfermedad en EEUU. El precio de venta al público era de 12 € por ejemplar, llegándose a vender 364 ejemplares, obteniendo por este canal el acusado 4.368 €. En la edición, asesoramiento, maquinación y corrección del libro colaboró de manera igualmente altruista Luis Miguel y que de no haber participado de esa forma altruista hubiera percibido la cantidad de 8.125 euros.
También durante el año 2013 Carlos Alberto contrató con la empresa Altiria la línea NUM003 de mensajería instantánea siendo la línea contratada el 10 de julio de 2013 y operativa hasta el día 8 de febrero de 2017 en el que las personas interesadas podían mandar un SMS con la palabra ' Carlos Alberto' con un coste por SMS de 1,45 recibiendo el acusado el 60% del importe de cada SMS, Desde el día 10 de julio de 2013 hasta el día 8 de febrero de 2017, 12312 personas enviaron 17.497 SMS con la palabra ' Carlos Alberto' al NUM003. De esta manera el acusado Carlos Alberto obtuvo unos ingresos de 13384,86 €.
A finales del año 2015 y hasta 2017 el acusado Carlos Alberto mantuvo una relación sentimental con la también acusada Begoña, mayor de edad y sin antecedentes penales, la cual teniendo conocimiento del modus vivendi de Carlos Alberto consistente en la petición de donaciones altruistas para sufragar el pretendido tratamiento de su enfermedad cuando en realidad utilizaba el dinero para su lucro y con la finalidad de lucrarse ella, no teniendo modo de vida conocido, decidió cooperar en dicha ejecución del plan trazado por Carlos Alberto y que llevaba ejecutando desde 2010 con el fin de conseguir más fondos para que ambos se lucraran.
Para ello la acusada Begoña abrió la cuenta bancaria NUM004 el día 29 de febrero de 2016 figurando en la misma como persona autorizada. En dicha cuenta también publicitada por el acusado en las redes sociales se recibieron donaciones de modo altruista de personas que querían colaborar para ayudar al acusado Carlos Alberto.
Los acusados Carlos Alberto y Begoña una vez obtenidos dichos fondos, empleaban los mismos a fines distintos de los anunciados en relación con el supuesto tratamiento de la enfermedad tales como compra de artículos ropa, terminales móviles tales como teléfonos I-Phones e IPads y equipos informáticos de la marca APPLE viajes, cruceros, comidas en restaurantes, compra del vehículo Toyota Aigo matrícula ....DEGG, pagos de préstamos adquiridos, facturas de agua, luz, líneas de móvil, eta así como frecuentes e importantes reintegros de dinero en cajeros automáticos, toda vez que el tratamiento experimental al que se sometía en EEUU era gratuito, corriendo los gastos en favor de la entidad que realizaba el ensayo y que el medicamento que se le suministraba en España se le dispensa de manera gratuita en el Hospital General Universitario de Valencia.
Desde el año 2010 al 2017 los acusados consiguieron obtener los siguientes fondos: en la cuenta NUM001 recibieron 212,396,84 €; en la cuenta NUM000 recibieron 23,575,07 €; en la cuenta NUM004 recibieron 3.325 €; y en la cuenta NUM002 recibieron 25,483,50 €.
Las cantidades obtenidas por el acusado Nazario con el urdido plan ascienden a 264.780,41 €, constando que la acusada Begoña se lucró en la cantidad de 22.645 € y la partícipe a título lucrativo Ángeles en la cantidad de 144.258,32 €.
En particular consta que las siguientes personas o entidades donaron fondos:
Luis María transfirió la cantidad de 600 y otros 150 € en nombre de su Asociación, 'Asociación Pedro García Aguado'.
La Asociación CONTRAFAZ hizo una transferencia por importe de 150 €.
La Fundación SEUR autorizó una transferencia por importe de 10.000 euros.
Primitivo en el año 2013 transfirió 3000 €.
Marina realizó diversas transferencias bancarias a las cuentas de Carlos Alberto por importe de 190 €.
Julia realizó 5 donaciones por importe de 80 €.
Anibal hizo transferencias por importe de 11,86 €.
Adoracion realizó transferencias por importe de 250 € y adquirió dos ejemplares del libro Paco Sanz por importe de 12 € cada uno de ellos.
Cirilo realizó una donación de 10 €.
Matilde le ingresó 150 €,
Ofelia realizó un ingreso en la cuenta bancaria del acusado por importe de 20 €.
Elias le ingresó 250 €.
Emiliano le donó 500 €.
Juliana le ingresó 300 €.
Fermín le transfirió 300 euros.
Y Gerardo le donó 5.500 euros.
Una vez obtenidos los fondos provenientes de las donaciones el acusado Carlos Alberto realizaba numerosos traspasos de los fondos obtenidos ilícitamente entre sus diversas cuentas bancarias entre ellas la que también era cotitular su padre Aquilino y en la que aparecía como persona autorizada su madre Ángeles que de esta manera se lucraban de manera indebida con los fondos previamente captados por su hijo Carlos Alberto y por la acusada Begoña, Durante la práctica de la entrada y registro en el domicilio del acusado Carlos Alberto ubicado en la Pobla de Vallbona y autorizado por el Juzgado de Instrucción 53 de Madrid se incautaron los siguientes efectos: Un IPAD, 3 Iphones, un ordenador Apple de sobremesa I-mac Retina, una TV, varios pendrives, siete discos duros, accesorios informáticos, un cuaderno con documentación, una pistola semiautomática STI Escort y 38 cartuchos metálico, un talonario con participaciones para el sorteo de navidad, una tarjeta de visita de Carlos Alberto con la leyenda 'cáncer, un asunto de todos, juntos venceremos' y 3 tarjetas-llave de hotel Marriott y Wyndham Reward.
Igualmente fue decomisado el vehículo Toyota Aigo matrícula ....FGY procediéndose al cierre cautelar de la página web DIRECCION000 así como las cuentas del acusado en youtube, twitter y Facebook así como retenido el saldo bancario de las siguientes cuentas NUM001, NUM002, NUM000 y NUM004.
Nazario ha consignado con carácter previo al juicio oral la cantidad de 40.000 euros.
'Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Nazario, ya circunstanciado, como responsable, en concepto de autor, de un delito continuado de estafa, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y NUEVE MESES DE MULTA con una cuota diaria de OCHO EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de dos días de privación de libertad por cada dos cuotas dejadas de satisfacer, así como al pago de la mitad de las costas procesales, incluidas las de las acusaciones particulares y de la acusación popular.
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada Begoña, ya circunstanciada, como responsable, en concepto de autor, de un delito continuado de estafa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena así como al pago de la mitad de las costas procesales, incluidas las de las acusaciones particulares así como las de la acusación popular.
Asimismo DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Nazario, a que indemnice:
A Primitivo en la cantidad de 3,000 euros.
A Luis María en la cantidad de 600 euros.
A la Asociación Pedro Aguado en la cantidad de 150.
A Elias en la cantidad de 250 euros.
A la Asociación CONTRAFAZ en la cantidad de 150 euros.
A Luis Miguel en la cantidad de 8,125 euros.
A la Fundación SEUR la cantidad de 10,000 euros.
A Hugo en la cantidad de 3,000 euros.
A Jose Pedro en la cantidad de 4.368 euros.
A Adoracion en la cantidad de 275 euros.
A Anibal en la cantidad de 11,86 euros.
A Julia en la cantidad de 80 euros.
A Marina en la cantidad de 190 euros,
A Matilde en la cantidad de 150 euros,
A Cirilo en la cantidad de 10 euros,
A Juliana en la cantidad de 300 euros,
A Emiliano en la cantidad de 500 euros,
A Ofelia la cantidad de 20 euros,
A Fermín en la cantidad de 300 euros,
A Gerardo en la cantidad de 5,500 euros,
De dichas cantidades que ascienden s,e,u,o, a 36,978,86 euros responderá conjunta y solidariamente Ángeles y Begoña responderá conjunta y solidariamente en la cantidad de 911,86 euros,
Dichas cantidades devengarán los intereses procesales previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil,
Se declara la responsabilidad civil directa de la ASOCIACIÓN PARA LA INVESTIGACIÓN DEL SÍNDROME DE COWDEN EN ESPAÑA (ASPSISCE).
Se decreta el decomiso definitivo de las cuentas bancarias de los acusados, del vehículo Matrícula ....FGY, así como los terminales móviles e informáticos incautados en las entradas y registros, a los que se dará el destino legal.
Hechos
Se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia apelada.
Fundamentos
A) Error en la valoración de la prueba en relación con el quantum total indemnizatorio e infracción de los artículos 109 y 115 del Código Penal.
Expone el recurrente, que la sentencia impugnada condena en concepto de responsabilidad civil al acusado D. Nazario a unas indemnizaciones que ascienden a 36.978,86€, respondiendo de forma conjunta y solidaria doña Ángeles, y doña Begoña en la cantidad de 911,86 euros. Y declarando la responsabilidad civil directa de la Asociación para la Investigación del Síndrome de Cowden España (APSISCE) a pesar de que la misma sentencia declara como hecho probado que el importe total defraudado por los acusados asciende 264.780,41€, siendo este el perjuicio por tanto ocasionado por aquellos que se ven obligados a reparar tal y como señala el art. 109 del Código Penal, sin que entienda pueda condenarse al abono de un importe inferior, únicamente porque es el que suman las cuantías de las víctimas personadas en la causa, omitiendo que existen muchas otras, que constan como donantes, no personados en la causa de manera directa sino a través del Ministerio Fiscal, quien expresamente solicitó en su nombre su resarcimiento, al igual que dicha parte.
Señala, que estando determinada la cuantía a indemnizar siendo ascendente a 264.780,41 euros y desprendiéndose de la documental obrante en la causa la posibilidad de conocer la identidad de cada una de las víctimas que fueron engañadas para entregar este dinero a los acusados, aquellas pueden ser determinadas en ejecución de sentencia, sin que el hecho de que se trate de una tarea que revista cierta complejidad y tiempo entienda, pueda constituir ningún tipo de impedimento ni obstáculo que pueda vulnerar el derecho del artículo 24.1 a la Tutela judicial efectiva de las víctimas.
De esta forma indica, que aunque no se pueda determinar con exactitud milimétrica el número total de víctimas al haber conseguido los condenados también recaudar dinero en metálico, sí se puede identificar a las que dejaron un rastro en las cuentas (2.117 víctimas) sin que considere que el hecho de que no se hiciera en instrucción implique que no pueda realizarse la determinación de la identidad de estas víctimas en fase de ejecución de sentencia. Refiere, que en cuanto a los donantes a través de los mensajes consta identificado el número de SMS enviados 17.497 y el número de personas que enviaron estos mensajes que ascienden a 12. 312, por lo que se podría identificar la titularidad de cada teléfono desde el que se enviaron estos mensajes Pudiendo ser identificada la identidad del resto de los donantes de los ingresos percibidos en la cuenta de los acusados, examinando los movimientos de las cuentas bancarias que constan en la causa, en las que se identifica no solo el importe recibido sino también el número de cuenta procedente de cada donación, constando en muchos casos el nombre y apellidos del donante. Pudiendo requerirse la identificación del resto de datos a las entidades bancarias y obtener sus datos de contacto a través del PNJ. Apunta, que no consta en las actuaciones ni el ofrecimiento de acciones ni la renuncia de dichas victimas a las acciones civiles y penales que pudiera corresponderles, sin que la mera referencia de que los agentes mencionaran en el acto de juicio que de algunas víctimas contactadas muchos no quisieran personarse en las actuaciones debido al bajo importe defraudado, no signifique que renunciaran a su reclamación civil.
Refiere, que la imposibilidad en la fase de instrucción, pese a que la causa fue declarada compleja, de identificar a todas y cada una de las víctimas, dado los plazos preclusivos de aquella, no obsta el que los acusados deban indemnizar a todas ellas estando el importe total defraudado determinado y admitido como probado por la sentencia recurrida que asciende a 264.780,41€, y sin que ello afecte a la defensa de los acusados, pudiéndose determinar que este importe deba ser consignado en la cuenta de consignaciones del Juzgado de ejecución, para que el tiempo que pueda conllevar la averiguación de las concretas víctimas no les impida cumplir con sus obligaciones derivadas de un delito doloso al que han sido condenados con su conformidad y puedan habiendo cumplido con esta obligación de reparación del daño, beneficiarse de los beneficios de la suspensión o los penitenciarios que sus defensas estimen convenientes.
Incide, en la posibilidad de identificar el número total de víctimas y en que habiendo sido solicitada su indemnización a través del Ministerios Público, pero también por dicha parte, debe acordarse su indemnización por el monto total defraudado. Aunque la identificación final de la identidad concreta de cada una de estas víctimas deba hacerse en ejecución sentencia, por no haberse podido realizar con anterioridad por motivos más que justificados. Considerando además, que doctrina consolidada del Tribunal Supremo ha establecido la posibilidad de que se pueda condenar a indemnizar a víctimas que no se hayan personado en la causa.
B) Quebrantamiento de las garantías procesales. Nulidad de la sentencia por denegar el derecho a la indemnización a las víctimas. Infracción de los artículos 108, 109 Y 110LECRIM.
Expone el recurrente, que no habiéndose recibido ante el juez declaración a las víctimas referidas ni efectuado el correspondiente ofrecimiento de acciones que pueda permitir aseverar, como hace la sentencia recurrida, que algunos de los perjudicados han renunciado a las acciones penales y civiles que les pudiera corresponder, se ha vulnerado lo dispuesto en los artículos 108, 109 y 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ya que en ningún momento, ninguno de los perjudicados que no han comparecido, han renunciado expresamente con todas las garantías a las acciones civiles.
Incide, en las argumentaciones expuestas en el motivo anterior, señalando que de mantenerse la decisión del Tribunal a quo de no indemnizar a los donantes no identificados, ello podría dar lugar a una eventual nulidad de actuaciones, debiéndose retrotraer las actuaciones al momento procesal correspondiente en el que se proceda a la identificación que todas las víctimas del delito para que se les realice correctamente el ofrecimiento de las acciones y en concreto puedan manifestar si renuncian o no a reclamar los importes defraudados. Y ello porque señala si, como se desprende de la resolución del Tribunal
Concluye en que, si el derecho a obtener la reparación por parte de las víctimas queda vedado, según señala la sentencia, porque hacerlo en la fase de ejecución de sentencia podría vulnerar el derecho la defensa de los condenados, en caso de que el Tribunal a quem comparta este razonamiento, la solución no podría pasar por vulnerar en este caso los derechos de los perjudicados en pro de los ofensores, si no el de en aras a salvaguardar los derecho de todas las partes, también de las víctimas, anular las actuaciones y retrotraerlas al momento en el que se produzca la identificación y el ofrecimiento de acciones a todas las víctimas. Puesto que entiende sólo de esa manera se podría obtener una sentencia que pueda garantizar y salvaguardados derechos todos los implicados. También de las víctimas.
C). Infracción de los artículos 109 Y 116 del CP en relación con el alcance de la responsabilidad civil de todos los condenados.
Expone el recurrente, que no es ajustado a derecho el que la sentencia recurrida limite la responsabilidad conjunta y solidaria de doña Begoña a la cantidad de 911,86 euros, habiendo determinado este importe por participar en los hechos desde finales del 2015 hasta principios de 2017, cuando entiende debería responder solidariamente por la cuota del otro acusado D Nazario, conforme a los artículos 109 y siguiente y 116.2 del CP.
Refiere, que no se ha motivado la razonabilidad de limitar el importe por el que debe responder Doña Begoña, de manera conjunta y solidaria, al importe recaudado fraudulentamente en los años 2015 a 2017, siendo que tal y como se relata en hechos probados, los acusados se concertaron entre sí para la comisión de la estafa asumiendo la misma responsabilidad. Indica, que ambos acusados deben responder por partes iguales por el monto total defraudado como responsabilidad civil, y solidariamente entre sí. En todo caso señala, que, de establecer una cuota, el importe nunca sería 911,86 euros si no todo lo recaudado años 2015-2016 tal y como ha manifestado en los motivos primero y segundo, a los que se remite.
Por último, en cuanto a la condenada Doña Ángeles dicha parte considera también no ajustada a derecho que se le condene a la devolución de 36.978,86€, remitiéndonos a lo manifestado en los motivos primero y segundo de que este importe debe corresponderse con el monto total defraudado a todas las víctimas, y no limitarse a los importes que se determinan para las partes personadas, con la matización de que en su caso al tratarse de una participe a título lucrativo, no teniendo la misma responsabilidad que los autores del delito, debe aplicarse la limitación de su responsabilidad solidaria a la que determinó el Ministerio Fiscal, y a la que esta parte se adhirió, en el importe de hasta 144.258,32€.
D) Error en la valoración de la prueba respecto de los daños morales y vulneración del art. 9.3 CE, esgrimiendo que existen pruebas que acreditan los daños morales causados a sus representados.
Señala, que derivándose la responsabilidad civil de un delito de estafa, en el que en el engaño producido a las víctimas se apelaba a sentimientos de empatía haciendo creer que corría peligro la vida de una persona, de la potencia extrema de este engaño que afecta al elemento más valioso que tiene los seres humanos, la propia existencia, la vida, puede advertirse dada la intensidad de los sentimientos que provocaba el engaño generado por los acusados que, cuando la víctima descubre haber sido engañada sobre algo tan primario, con lo que puede sentirse tan identificado, ello produce una afectación al sentimiento, una angustia, un desasosiego y en última instancia, una desconfianza a un principio básico de la sociedad como es de la solidaridad, que entiende debe ser resarcido. Considerando además, que en este caso la intensidad de este sentimiento se ve multiplicado por un elemento provocado por los propios acusados como es la mediatización y publicidad del engaño -y de sus consecuencias a través tanto de redes sociales como de medios de comunicación, alcanzando una fama pública que señala acabaría afectando de manera directa a sus víctimas. Constando también acreditado que el acusado utilizó a personas de relevancia pública como actores y presentadores de televisión, como sus mandantes, para que le ayudaran y difundieran los mensajes de ayuda económica. Obteniendo por tanto una implicación pública y mediática por parte de estas personas, que difundieron, sin saberlo, el engaño constitutivo del delito, quedando su imagen vinculada a este caso.
Refiere, que la mediatización por parte de los condenados del engaño produce a su vez que cuando se descubre la realidad del engaño, ello también trascienda públicamente, al haberse convertido el acusado D Nazario en una persona de relativa fama en redes sociales y en los medios de comunicación que le habían acogido y dado publicidad de manera solidaria. Intensificando esta publicidad del caso y mediatización los sentimientos de vergüenza, desazón, angustia y ansiedad y, en definitiva, afectación en la dignidad de las víctimas, que sufren humillación y escarnio público. Aspectos que señala, no han sido valorados ni tenidos en consideración en la sentencia a la hora de valorar los daños morales. Y ello apunta pese a que ya no solo es que se pueda deducir al fluir de manera directa y natural del relato de hechos probados, sino que además entiende corroborado por la prueba practicada, que alega no ha sido valorada de manera lógica y acorde con los hechos.
Incide, en que de la documentación. obrante en la causa, con los informes policiales sobre el
Apunta a la emisión de un programa de televisión de fecha 28/3/2017 con posterioridad a que fuera conocida la detención de los acusados, como un especial sobre la estafa. En el que destaca la emisión de las tomas falsas de los videos que producía el condenado D. Nazario para solicitar dinero, riéndose de las víctimas, así como la mención a su mandante D. Hugo, cuando señalan los presentadores que ' Hugo que le hizo un festival que involucró a un montón de gente, que para no detraer dinero de la recaudación pagó él los hoteles de su propio bolsillo'. Acreditando como su nombre había quedado vinculado a este caso, afectando sin duda a su imagen pública y profesional, y, lo que más le preocupa a su labor como organizador de galas solidarias, que continúa realizando. También a otro programa de televisión de fecha 1/4/2017 de similares características en el que destaca la aparición de la canción creada por D. Jose Pedro, conocido artísticamente como Gotico, que compuso y grabó para ayudar a recaudar dinero al condenado Mencionándose también de manera directa o bien mostrando fotografías de algunos de los famosos víctimas del engaño de D Nazario, entre los que nombra a D. Hugo y D. Luis María, sacando sus fotografías. Y a otro programa de fecha 22/03/2017 de TVE, también emitido con ocasión de la detención de D Nazario, donde se emitieron de nuevo estas tomas falsas en las que los acusados se reían de sus víctimas.
Apareciendo en el mismo imágenes de las personas mediáticas víctimas de la estafa como su mandante D. Hugo. Entrevistándose a D. Gaspar quien señalaba perdió dos meses organizando la gala benéfica celebrada en Valencia en el año 2013, perdiendo la ocasión de realizar otros trabajos.
Indica además que D. Luis María, en su nombre y en el de la Asociación Luis María (antes Asociación Hermano Mayor SL ), D. Elias, Asociación Contrafan SL (a través de su representante Doña Ruth), D. Luis Miguel, D. Hugo y D. Jose Pedro tuvieron ocasión de deponer en el acto de juicio oral y declarar en relación con los daños morales sufridos como consecuencia del delito cometido por los condenados.
En este sentido refiere que de la declaración de D. Luis María presentador de televisión, quien en el momento de los hechos se encontraba presentando un programa de máxima audiencia en la cadena de televisión Cuatro denominado 'Hermano Mayor', se observa que el perjuicio derivado del engaño como víctima del delito de D. Luis María en este caso no se limita únicamente a la contribución económica que mediante la entrega de 650 € entregó al Sr. Nazario de manera directa y de los otros 150€ que entregó a través de su asociación, sino también mediante una ayuda más difícil de cuantificar que fue la prestación de su imagen pública para ayudar a difundir el mensaje del Sr. Nazario de solicitud de ayuda económica, mediante la participación en un vídeo promocional, en un libro describiendo el prólogo, prestando así su nombre, vinculado precisamente a la ayuda en causas sociales, o mediante la difusión de mensajes de apoyo a través de sus redes sociales. Por todo ello entiende el resarcimiento del daño debe también incluir estos hechos que considera han afectado como consecuencia de manera negativa también a su imagen pública y profesional generando un daño reputacional. Considerando que Luis María es conocido por ayudar en causas sociales, siendo el programa de televisión por el que es más conocido, 'Hermano Mayor', de ayuda a jóvenes con diversos problemas, y que su imagen se haya visto vinculada a una estafa relacionada con la solidaridad le genera un daño indubitado.
Señala además, que el sufrimiento y padecimiento psíquico, también queda acreditado mediante la revelación de esos sentimientos de desengaño, impotencia o frustración. Así como la desconfianza que ha quedado a la hora de volver a prestar ayuda, consecuencia inevitable e intrínseca al ser víctima de un delito de estafa como esta, y que la propia sentencia impugnada llega a reconocer, si bien entiende de manera arbitraria e ilógica que se trata de un daño 'irresarcible'.
En relación a la declaración de D. Elias, actor profesional conocido artísticamente con el nombre de Virgilio señala, que al igual que en el caso de D. Luis María, el daño causado a D. Elias no puede limitarse únicamente a la aportación económica que realizó mediante la trasferencia de 250 € a D. Nazario, puesto que, en la creencia de que estaba ayudando a una persona a punto de morir, también prestó su imagen pública para ayudar a D. Nazario a recaudar dinero, mediante la difusión de mensajes y campaña publicitaria de apoyo a través de sus redes sociales. Tratándose de otra de esas personas famosas que relata la sentencia a quo en los hechos probados a la que acudieron los acusados para dar publicidad a su engaño. Causando los hechos una afectación a su imagen pública y un daño en su reputación al haberse prestado a ayudar, engañado, mediante la difusión entre sus redes públicas y también entre sus contactos de profesión, quedando afectado también su nombre a esta estafa. Destaca también de nuevo el sentimiento frustración, y desconfianza que queda como consecuencia de ser víctima del delito como este, y también los sentimientos de culpa.
Respecto de la declaración de Don Luis Miguel, quien refiere trabaja en el ámbito de la publicación y edición de libros y fue el responsable de la edición del libro ' Carlos Alberto una vida de sueños una vida de lucha', que también consta en los hechos declarados probados de la sentencia impugnada en la que se reconoce que D. Luis Miguel colaboró de manera altruista en la edición, asesoramiento maquetación y corrección del libro, señala que la participación en la publicación del libro ha afectado a su imagen y credibilidad profesional al descubrirse ser un completo engaño, retirándose de las librerías con culpa y vergüenza. Constatándose también de dicha declaración, el padecimiento psíquico que ha sufrido D. Luis Miguel como consecuencia de ser víctima de este delito habiéndose incluso escondido del público durante varios meses y cerrado sus redes sociales. Lo que señala, denota la vergüenza y la afectación a su dignidad, habiéndole dejado un sentimiento de desconfianza que le impide volver a colaborar con otras causas, que coincide con el mismo sentimiento que las demás víctimas de este delito de estafa.
Asimismo, señala que la declaración de D. Hugo viene a corroborar los hechos que ya se desprendían de la documental y es que D. Nazario utilizó también la imagen pública que tenía de aquel para conseguir un beneficio propio, en esta ocasión la obtención de dinero mediante la celebración de una gala, pero también la difusión de su causa al conseguir que una persona famosa le apoyara públicamente. Lo que entiende ha tenido unas consecuencias también sobre la propia imagen y daño en la reputación de D. Hugo Causándole además un daño psíquico considerando que tal y como se desprende de la declaración de D. Hugo, este se trata de una persona que le gusta, aprovechar su imagen pública para poder ayudar a los necesitados, y el hecho de que haya visto obligado a dar explicaciones o que tenga que sufrir el temor de no poder conseguir la ayuda de otras personas al quedar cuestionada su credibilidad como consecuencia de estos hechos, supone un impacto emocional que considera genera angustia y desazón como consecuencia de la comisión del delito que también entiende debe ser reparado.
A su vez refiere que de la declaración de D. Jose Pedro (de nombre artístico
, entiende ha quedado acreditado la existencia de un daño moral que va más allá del mero dado patrimonial sufrido por el tiempo y la dedicación realizada para publicar un libro, habiendo quedado vinculada a su imagen como artista y cantante, al haber escrito el libro que narraba una historia que era un completo engaño y compuesto el
Respecto a la declaración Doña Ruth de la Asociación Contrafam, que se dedica a la ayuda de familias con hijos menores de edad con escasos recursos económicos, mediante la aportación de alimentos, señala que tal y como manifestó dicha testigo, la ayuda económica no es la forma habitual de proceder de la asociación, sin embargo, estando en peligro la vida de una persona decidieron hacer una excepción y entregarle 150 euros, que dejó de ser utilizado para comprar alimentos para estas familias, refiriendo en cuanto al daño moral, sus sentimientos, así como el daño a la reputación de la entidad, indicando como que trata de una asociación que cuenta con la colaboración de muchas personas famosas y no, que pueden sentir la necesidad de retirar su apoyo a una asociación que se ha visto implicada en un caso tan lamentable como esta estafa.
En definitiva, concluye que de la prueba practicada se desprende la existencia de un daño de reputacional y de imagen como consecuencia de los hechos, así como un sufrimiento psíquico, sentimientos de dignidad vejada, desengaño y de profunda desconfianza que mina el sentimiento de solidaridad habiendo dejado un poso de desconfianza que, en personas que además valoran especialmente la solidaridad, genera un profundo malestar que entiende debe ser resarcido, habiendo propuesto dicha parte en cuanto a la cuantía de la indemnización por dicho concepto unos importes basados en duplicar el daño patrimonial siguiendo como criterio equilibrar el daño con la implicación de cada una de las víctimas.
Por todo lo anterior, solicita se complemente la indemnización otorgada a sus mandantes incluyendo los daños morales, teniendo en cuenta las declaraciones de las víctimas que considera aportan datos suficientes que permiten acreditar la existencia de estos daños, que apunta están corroboradas por elementos objetivos que ya obraban en la causa.
E) Falta de motivación de la denegación indemnizatoria de los daños morales de sus representados que conculca el derecho a la Tutela Judicial efectiva del artículo. 24.1 CE, esgrimiendo que existe una ausencia total de motivación respecto a la denegación de esta indemnización o irracionalidad de la motivación al respecto.
F) Error de la valoración de la prueba relativo al lucro cesante y daño patrimonial cuantificado y vulneración del derecho a la Tutela Judicial Efectiva del art. 24.1 CE.
Expone el recurrente que en relación con el resto de indemnizaciones que la sentencia recurrida rechaza fijar a favor de sus mandantes relativas todas ellas al resarcimiento de los trabajos realizados y tiempo dedicado a favor de D. Nazario, de cuantificación refiere más difícil de determinar al tratarse de
Indica, que estos trabajos realizados en propio perjuicio de las víctimas a causa del engaño generado por los condenados tal y como refiere en los hechos probados de la sentencia y se desprenden de las declaraciones mencionadas en el motivo d) del recurso al que se remite son los siguientes:
Respecto de D. Hugo los trabajos de organización y preparación de la gala benéfica celebrada en el año 2013 en Valencia, así como su propia actuación que apunta si bien han sido reconocidos en parte en la sentencia atribuyéndole una indemnización por 3.000€ no ha recogido también los gastos a los que tuvo que hacer frente por la organización de la gala (hotel y traslado de los demás artistas), que considera deben ser incluidos en el importe a indemnizar.
En relación con D. Jose Pedro, los trabajos relacionados con la autoría, grabación y producción de la canción creada para D Nazario, a cuyos gastos tuvo que hacer frente, pero también por el tiempo dedicado y derechos de propiedad, generándole un perjuicio.
En lo relativo a D. Gaspar, por el tiempo dedicado a la organización de la gala benéfica celebrada en el año 2013 junto con D. Hugo, trabajo y dedicación de dos meses de duración que señala consta acreditada en la causa, tanto en su declaración como en la realizada por D. Hugo. Apunta que el hecho de que la Universidad de Valencia cediera el recinto y los servicios de limpieza y seguridad para tal evento no desvirtúa el tiempo y trabajo efectivamente realizado por D. Gaspar, autónomo de profesión.
A D. Luis María por la realización del video promocional, derechos de imagen, redacción del prólogo del libro y divulgación en redes sociales, esgrimiendo que constan todos estos hechos y trabajos acreditados en las actuaciones incluso recogidos como hechos probados en la propia sentencia.
A D. Elias por sus actividades de promoción y repercusión pública y derechos de imagen.
Y respecto de D. Luis Miguel por los trabajos que no pudo realizar por estar invirtiendo todo su tiempo como autónomo a los trabajos de edición del libro promocional de ayuda a D. Nazario.
Concluye, en que se ha acreditado de la prueba practicada, que sus mandantes realizaron una serie de actividades de manera solidaria más allá de la donación económica de un importe concreto, por los que habrían percibido remuneración de no haberse efectuado bajo engaño. Indica que, si bien la cuantificación de este tipo de trabajos resulta compleja, sobre todo cuando no existe documental en la que basarse, al haberlos realizado de manera gratuita sobre el sentimiento de solidaridad bajo el que actuaban engañados por los condenados, sin creer en ese momento y por ese motivo, necesario la generación de documentos o facturas que cuantificaran dichos importes, constituyendo por ello una suerte de probatio diabólica. Refiere que se trata, de unas circunstancias en las que la carga de la prueba impuesta en los artículos 216 y 217 de la ley de Enjuiciamiento Civil debe ser matizada al tratarse de una consecuencia jurídica imposible de probar, y más tratándose como se trata de una responsabilidad civil derivada de delito. Apunta, que en cualquier caso se salvaguardaría el derecho de defensa, también de los acusados a contravenir la prueba si la determinación de la cuantía se realizase en fase de ejecución de sentencia tal y como prevé el artículo 115 del Código Penal fijando el Tribunal las bases sobre las que se debe fijar la cuantía y sobre las que debería versar la prueba a practicar en ese momento para su cuantificación.
Por ultimo indica el recurrente que la sentencia impugnada respecto a los importes que determina en concepto de indemnización para todos sus mandantes tratándose también del lucro cesante, dispone que dichas cantidades devengarán los intereses procesales previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sin establecer nada sobre los intereses moratorios que son los que precisamente resarcen el lucro cesante .Por lo que considera ,tiene que ser rectificada la sentencia en el sentido de incluir este tipo de intereses moratorios respecto de las cuantías defraudadas determinadas, es decir los importes que constan donados por importes líquidos por sus mandantes desde la fecha del escrito de calificación provisional de dicha parte (15 de abril de 2019).
Solicita finalmente se estime el recurso de apelación interpuesto, revocando la resolución recurrida en relación únicamente con la responsabilidad civil, dictando en su lugar otra, en la que se acuerde:
La condena por responsabilidad civil para los condenados D. Nazario y Doña Begoña, por el importe total defraudado que asciende a 264.780,41 euros, indemnizando a todas las víctimas, acordando que sea consignado en la cuenta de consignaciones del Juzgado, así como que se proceda a la identificación del resto de las víctimas no personadas en esta causa en ejecución de sentencia para que se lleve a cabo su resarcimiento. Determinando asimismo, la responsabilidad solidaria entre los dos autores del delito entre sí por. sus cuotas, revocando las limitaciones establecidas respecto de la responsabilidad solidaria de la condenada Doña Begoña, así como de la condenada Doña Ángeles en este caso hasta el importe de 144.258,32 euros-. Manteniéndose la declaración de responsabilidad civil directa de la Asociación Para la Investigación del Síndrome De Cowden España (APSISCE).
Que respecto de la indemnización de D. Luis María, Asociación Luis María (antes Asociación Hermano Mayor SL), D. Elias, Asociación Contrafam SL, D. Luis Miguel, D Hugo, D Jose Pedro, Doña Adoracion, F. Anibal, Doña Julia, Doña Marina, Doña Matilde y D. Cirilo, se acuerde ampliarla incluyendo también la indemnización por daños morales en el importe que determine a prudente arbitrio el Tribunal.
Que, respecto de la indemnización de D Luis María, D. Elias, D. Luis Miguel, D. Hugo y D. Jose Pedro, se acuerde incluir también los daños patrimoniales no cuantificados por los trabajos realizados bajo el engaño, así como el lucro cesante, a determinar en ejecución de sentencia, fijando las bases para su cuantificación.
Que respecto de todas las indemnizaciones que corresponden con las cantidades liquidas determinadas entregadas a los acusados con motivo de la estafa de D. Luis María, Asociación Luis María (antes Asociación Hermano Mayor SL), D. Elias, Asociación Contrafanz SL , Doña Adoracion, D. Anibal, Doña Julia, Doña Marina, Doña Matilde y D. Cirilo, se condene a los acusados al pago de los intereses moratorios desde la fecha del escrito de calificación provisional de dicha parte.
Subsidiariamente de la petición anterior, y en concreto para el caso de que no se estime la primera de las pretensiones, se declare la nulidad de la sentencia por quebrantamiento de garantías procesales y ordene la devolución de la causa para que por un Tribunal de composición distinta al que dictó la resolución recurrida, se proceda a la celebración de nuevo juicio oral, declarando la pertinencia de retrotraer la causa al momento de ofrecimiento de acciones a todas y cada una de las víctimas identificables en la causa del delito de estafa cometido por D. Nazario y Doña Begoña.
Así mismo la representación de Begoña en el traslado efectuado se opone al recurso anterior e impugna a su vez la sentencia referida, viniendo a alegar los siguientes motivos:
Al amparo del artículo 846 bis c y b, infracción del artículo 24 de la CE por vulneración del derecho a la Tutela judicial efectiva y al amparo del artículo 846 bis c a) por quebrantamiento de normas y garantías procesales.
Expone la recurrente que se condena a su representada, por cantidades que recaudó el Sr. Nazario o su asociación y que nunca llegaron a poder de su representada, esgrimiendo que la prueba practicada se desprende que doña Begoña en ningún caso recibió, se aprovechó ni disfrutó de ninguna de las supuestas cantidades, así como que aquella actuó siempre de buena fe pensando que el otro acusado estaba grave con una enfermedad terminal.
Por otra parte, entiende que no es procedente la imposición de las costas por mitad a su representada, con lo que considera se vulneraria el principio de proporcionalidad puesto que alude esta no percibió cantidad alguna. Apunta que ninguno de los denunciantes la conocía, ni la entrego dinero ni con ninguno se puso en contacto para pedirle o recaudar ningún fondo
A su vez el artículo 109 bis 1 de dicha ley dispone como las víctimas del delito que no hubieran renunciado a su derecho podrán ejercer la acción penal en cualquier momento antes del trámite de calificación del delito, si bien ello no permitirá retrotraer ni reiterar las actuaciones ya practicadas antes de su personación.
En cuanto a la condición de parte legitima procesal, el artículo 10 de la ley de Enjuiciamiento civil dispone que serán considerados partes legitimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso. Se exceptúan los casos en los que por ley de atribuya legitimación a persona distinta del titular.
Por otra parte, el artículo 115 del CP exige al Juez establecer razonadamente las bases en las que fundamenten la cuantía de las indemnizaciones y si bien puede fijar el alcance de la responsabilidad civil, bien en la propia sentencia o bien en el momento de su ejecución, esto último requiere fijar previamente las bases en que fundamenten la cuantía de los daños e indemnizaciones pertinentes ( STS de 19 de abril de 2005).
En este sentido la STS de fecha 1/7/2021 (585/2021) nos recuerda como reiterada jurisprudencia, por todas STS 31/2016 de 1 de febrero incide en que 'la determinación de la concreta responsabilidad civil puede llevarse a cabo en ejecución de sentencia si se dejan establecidas bases suficientes para ello, la fijación de las bases ha de realizarse en la propia sentencia para que puedan cuantificarse los perjuicios después en la ejecución ( STS 580/2016, de 30 de junio).
En todo caso en las sentencias conforme al artículo 142 párrafo último de la ley de Enjuiciamiento Criminal, así como 742 de dicho texto legal en concordancia con los artículos 245. 1 y 248, 3 de la LOPJ, han de resolverse todas las cuestiones referentes a la responsabilidad civil que hubieran sido objeto de juicio. Disponiendo el artículo 219. 2 de la ley de Enjuiciamiento Civil como la sentencia de condena establecerá el importe exacto de las cantidades respectivas, o fijará con claridad y precisión las bases para su liquidación, que deberá consistir en una simple operación aritmética que se efectuará en la ejecución.
Lo fijado en sentencia firme debe ser la base inmutable de la que ha de partirse en un incidente cuya decisión final no puede contradecir en ningún punto la sentencia, solo le es permitido completarla o precisarla, a quiénes han de abonar las indemnizaciones y en qué concepto está zanjado. Era res iudicata. No es susceptible de volver a ser cuestionado desmintiendo lo proclamado por una sentencia firme, limitando sus posibilidades de defensa y oposición ( STS 668/2018, de 19 de diciembre).
Enlazando con lo anterior, recordaba el ATS 15/7/2021 (661/2021) como el derecho a la Tutela Judicial Efectiva comprende la satisfacción de la pretensión deducida ya sea estimándola ya sea desestimándola, así como, la exposición de una motivación explícita que permita conocer las razones de la decisión y que esa motivación no sea arbitraria o irrazonable. También, las exigencias que el Tribunal ha de respetar en materia de indemnización civil: a) Necesidad de explicitar la causa de la indemnización; b) Imposibilidad de imponer una indemnización superior a la pedida por la acusación; y, c) Atemperar las facultades discrecionales del Tribunal en esta materia al principio de razonabilidad ( STS 23-1-2003).
En el caso analizado, en el que los acusados reconocieron los hechos así como su participación en los mismos en los términos establecidas por las acusaciones, continuándose el juicio oral únicamente a fin de fijar las cantidades en concepto de responsabilidad civil, la sentencia impugnada si bien declara probado que el importe total defraudado ascendió a 264.780,41 euros, que como señala el recurrente se corresponde con los importes recibidos en concepto de donaciones identificadas en las cuentas en las que constaban los acusados como titulares y/o autorizados conforme al informe pericial efectuado por el Equipo de Investigación de Delitos Tecnológicos y Económicos del Grupo de Policía Judicial de la Comisaría de Policía de Puente de Vallecas, llevando a cabo en el fundamento jurídico segundo, un análisis pormenorizado de las cantidades que defraudaron los condenados así como la identificación de las víctimas que recoge , apunta a la existencia de otras víctimas que no han sido identificadas, recogiendo concretamente en el fundamento jurídico segundo que 'ni en fase de instrucción ni en el juicio oral se ha determinado la identidad e incluso el número total de los donantes tanto potenciales (en cuanto receptoras de los mensajes falaces) como reales (donantes que, en conjunto y en número de 14.000 aproximadamente, han realizado aportaciones entre los años 2010 y 2017 por la cantidad de 264.780,41 euros, si bien ni todos han sido identificados y no todos los que han sido identificados han denunciado, habiendo renunciado muchos de ellos a las acciones penales y civiles que les pudieran corresponder'. Denegando la pretensión del Ministerio Fiscal de fijar indemnización al 'resto de personas que constan como donantes, en el importe de las donaciones que cada una de ellas realizó en las cuentas bancarias de los acusados o a través de los SMS solidarios enviados, salvo que en fase de ejecución de sentencia renunciaran de forma expresa a las indemnizaciones que le corresponden', señalando que 'no puede establecerse una condena al pago de una obligación en favor de personas cuya identidad debe buscarse al margen del juicio y por importes que tampoco se precisan. La condena al cumplimiento de una obligación civil sin que se identifique a los beneficiarios de esa obligación y el alcance cuantitativo de la misma genera indefensión a los acusados pues desconocen a quién y cuánto tienen que abonar y ello puede tener transcendencia ante una eventual suspensión de la pena privativa de libertad que se les impone con su conformidad desconocen a quién y cuánto tienen que abonar y ello puede tener transcendencia ante una eventual suspensión de la pena privativa de libertad que se les impone con su conformidad'.
Y llegados a este punto el motivo no puede prosperar.
De esta forma, en primer lugar el recurrente personado en las actuaciones como acusación particular en nombre y representación de unas concretas personas físicas y entidad, carece de representación alguna de las supuestas víctimas no identificadas, sin que se pueda conferir atribuciones del Ministerio Fiscal conforme al artículo 108 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, siendo que los principios dispositivos y de rogación que rigen en las reclamaciones civiles exigen que se formule la pretensión indemnizatoria por el propio perjudicado conforme al artículo 109 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal o por el Ministerio Publico, no habiendo interpuesto este último recurso alguno contra la sentencia impugnada, viniendo por tanto la posición procesal del recurrente limitada a la defensa de los intereses de sus representados.
Al respecto la STS de fecha 9/3/2021 (210/2021) recuerda que es doctrina reiterada de dicha Sala, (extrapolable también al recurso de apelación), por todas SSTS 987/2011 de 5.10 y 84/2010 de 18.2, y del Tribunal Constitucional SS. 13.5.88, 6.4.89, y 181/92 de 3.2, que la casación se concibe únicamente para defender y ejercitar derechos propios, pero no ajenos. Tal conclusión encuentra su fundamento en que el derecho a impugnar la sentencia de instancia es un derecho individual e intransferible, no pudiendo ser asumido por terceros, ni siquiera bajo el pretexto del beneficio indirecto que le reportaría la estimación de su responsabilidad o la falta de la misma. En esta dirección la STS 1920/92 de 22/9 recordó que aquí se trata de defender derechos ajenos y los recursos se conciben y trazan para la defensa de los derechos propios y personalísimos ( STS 20-12-90). Más recientemente el Tribunal Constitucional en sentencia 123/2004 de 19.4, señaló que: '...este Tribunal ha reiterado que el recurso de amparo tiene por objeto la defensa de derechos fundamentales propios y no ajenos (por todas STC. 132/97 de 15.7), por lo que, merced a la necesidad de una interpretación integradora del art. 46.1 b LOTC. con el art. 162.1 b, CE el requisito de haber sido parte en el proceso judicial previo no es siempre suficiente para poder determinar con carácter general la existencia de legitimación'. En definitiva, no hay posibilidad de admitir la defensa de derechos ajenos cuya titularidad corresponde a personas cuya representación no se ostenta. Por tanto, cuando se interpone un recurso tiene que ser la condición y limitación impuesta por la ley 'ab initio'. Otra solución impondría una invasión de facultades reservadas a otras partes, defendiendo derechos que no lo son propios, ni personales, ni representados por él a lo largo del mismo'.
En todo caso en cuanto al fondo de la cuestión comparte esta Sala en esencia las argumentaciones de la resolución impugnada, considerando que en la fase de instrucción y no de ejecución de sentencia cuando debe efectuarse las correspondientes ofrecimientos de acciones conforme a lo dispuesto en los artículos 109 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, pudiéndose mostrar los perjudicados como partes en la forma y tiempo previsto en el artículo 110 del referido artículo ,sin que pueda dejarse para ejecución de sentencia la ardua investigación que propone el recurrente para la determinación de los perjudicados innominados, ni las cantidades a percibir por cada uno de ellos, no existiendo bases necesarias para la determinación de la cuantía conforme al artículo 115 de la Ley de Enjuiciamiento criminal que en todo caso no se delimita en la sentencia ( ni ahora en el recurso ) que si bien recoge la cantidad total defraudada 264.780, 41 euros con el importe de los fondos donados por las personas y entidades identificadas, no efectúa concreción alguna respecto al resto de las supuestas víctimas no identificadas Tratándose en todo caso la determinación de dichos perjuicios y la condición de otros supuestos perjudicados, de conceptos que no han podido ser debatidos con la debidas garantías de inmediación contradicción y defensa en el plenario.
Como señala la STS 861/2014, de 2 de diciembre, la prohibición de suscitar en casación cuestiones que antes no hayan sido planteadas en la instancia, obedece a la necesidad de salvaguardar el principio de contradicción y se apoya en la exigencia de buena fe procesal ( art. 11LOPJ). Esta doctrina jurisprudencial se formula como una regla general, que admite excepciones ( STS 657/2012, de 19 de julio). La regla general consiste en que el ámbito de la casación, y en general de cualquier recurso, ha de ceñirse al examen de los temas o pretensiones que fueron planteados formalmente en la instancia. No pueden introducirse 'per saltum' cuestiones diferentes, hurtándolas al debate contradictorio en la instancia y a una respuesta en la sentencia impugnada que podría haber sido objeto de impugnación por las demás partes. Es consustancial al recurso de casación circunscribirse al examen de los errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon y no otros ( SSTS 545/2003 de 15 de abril, 1256/2002 de 4 de julio, 344/2005 de 18 de marzo, 157/2012 de 7 de marzo y 861/2014, de 2 de diciembre).
A su vez la STS 25/6/2020 núm. 345/2020 remitiéndose a la STS 67/2020 de 24 de febrero nos dice como: '... la jurisprudencia ha venido insistiendo en la necesidad de que las cuestiones que se plantean en casación lo hayan sido anteriormente en apelación. Así decíamos en la STS nº 661/2019, de 14 de enero de 2020 que ' la existencia de un recurso previo de apelación impone la exigencia de que las cuestiones que se plantean en el recurso de casación lo hayan sido antes en aquel. Dicho de otra forma, en el recurso de casación no podrán examinarse cuestiones nuevas no planteadas en la apelación cuando el recurrente pudo hacerlo'. (En sentido similar, entre otras, STS 781/2017, de 30 de noviembre; STS nº 451/2019, de 3 de octubre; o STS nº 495/2019, de 17 de octubre). La jurisprudencia había admitido dos excepciones a esta doctrina general. Así, esta Sala había reconocido la necesidad de arbitrar un cauce absolutamente excepcional para aquellos casos en los que se alegue infracción de derechos fundamentales y aquellos otros en los que el planteamiento de la cuestión no suscitada en la instancia se construya sobre el propio contenido fáctico de la sentencia, pues en estos casos es la propia resolución judicial la que viene a permitir su análisis (cfr. SSTS 683/2007, 17 de febrero y 57/2004, 22 de enero).
Con la precisión anterior, en todo caso el recurso no podía prosperar.
De esta forma, el art. 238 párrafo 3º de la L.O.P.J. determina que los actos judiciales serán nulos de pleno derecho cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que por esta causa haya podido producirse indefensión.
Al respecto la STS de fecha 25/4/2018 incide en cómo no cualquier irregularidad procesal puede dar lugar, a una nulidad de actuaciones siendo necesario que haya producido indefensión. Y así recuerda esta Sala (en sentencia, entre otras, 821/2016 de 2 Nov. 2016, Rec. 733/2016) que 'respecto de la indefensión material la doctrina constitucional ( SSTC 25/2011, de 14 de marzo y 62/2009 de 9 de marzo, entre otras muchas) recuerda que la indefensión constituye una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales. Es decir, que ' para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado ' ( STC 185/2003, de 27 de octubre ; y STC 164/2005 de 20 de junio ).' Recuerda, de igual modo, esta Sala del Tribunal Supremo en Auto 1100/2017 de 6 jul. 2017, Rec. 612/2017 que 'el incumplimiento de un requisito procesal provoca la no producción del efecto que la ley prevé para el supuesto concreto dependiendo de la naturaleza del acto de que se trate y de su trascendencia. En este sentido ha de distinguirse entre la nulidad absoluta, contemplada en el art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial cuando la omisión del requisito procesal suponga una violación de un derecho fundamental; la nulidad, contemplada en el art. 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento, siempre que efectivamente se haya producido indefensión; la anulabilidad, cuando la omisión del requisito no esencial se establezca como garantía del derecho de una de las partes del proceso; y la mera irregularidad, que no produce efectos sobre el acto procesal ( STS 501/2001 de 14 de marzo)'. De igual modo, esta Sala del Tribunal Supremo en Auto 2247/2006 de 2/11/2006, Rec. 884/2006 recuerda que la Constitución prohíbe categóricamente la indefensión del justiciable, que se produce -según el Tribunal Constitucional- si se le priva de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos. Para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos es necesario que con la infracción formal se produzca un efecto material de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa, es decir, que la vulneración de las normas lleve consigo la privación del derecho de defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado ( SSTC nº 155/88 y nº 290/93, entre otras). En la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 252/2008 de 22/5/2008, Rec. 1166/2007 ya se expuso que 'no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos. La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción SSTC 106/83, 48/84, 48/86, 149/87, 35/89, 163/90, 8/91, 33/92, 63/93, 270/94, 15/95). No basta, por tanto, con la realidad y presencia de un defecto procesal si no implica una limitación o menoscabo del derecho de defensa en relación con algún interés de quien lo invoca, sin que le sean equiparables las meras situaciones de expectativa del peligro o riesgo SSTC 90/88, 181/94 y 316/94. En definitiva, no son, por lo general, coincidentes de manera absoluta las vulneraciones de normas procesales y la producción de indefensión con relevancia constitucional en cuanto incidente en la vulneración del derecho fundamental a un proceso justo que establece el art. 24 CE. Así la STS 31/5/94 , recuerda que el Tribunal Constitucional tiene declarado, de un lado, que no toda vulneración o infracción de normas procesales produce 'indefensión' en sentido constitucional, pues ésta solo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio SSTC 145/90, 106/93, 366/93 ), y de otra, que para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración puramente formal sino que es necesario que con esa infracción formal se produzca ese efecto material de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa SSTC 153/88, 290/93 ).
En el presente supuesto con independencia de que carece de legitimación el recurrente para instar la nulidad de actuaciones , en base a la supuesta falta de ofrecimiento de acciones a terceras personas , no identificadas a las que no representa, no podríamos vislumbrar ni omisión de normas del procedimiento ni menos una indefensión objetivada que permita declarar en esta fase procesal la nulidad de actuaciones pretendida , considerando que si bien es cierto y no existe controversia alguna al respecto que la renuncia a la acción civil tiene que ser expresa y que puede condenarse a indemnizar a víctimas no personadas en la causa. También lo es el que la falta de identificación del resto de las victimas pese a los intentos realizados impidió efectuar el ofrecimiento de acciones, desconociéndose si alguna de ellas pretendía reclamar por algún concepto, reconociendo el propio recurrente las enormes dificultades existentes en la identificación de todos los donantes y el que como refiere el recurrente, aun cuando no consta la renuncia de dichas supuestas víctimas innominadas los agentes policiales intervinientes señalaron como de las contactadas, muchas no quisieron personarse en las actuaciones debido al bajo importe defraudado, como así exteriorizo en el plenario el agente de la policía nacional con numero de carnet profesional NUM005 quien manifestó 'eran numerosísimos ,,,,había mucha gente que no quería figurar ,,,,la gente quería olvidarse,,, era mucha gente pero cantidades pequeñas' Siendo claro en todo caso que ninguna indefensión en concreto se generó a los recurrentes a los que debidamente identificados, se les efectuó en debida forma el pertinente ofrecimiento de acciones previsto en los artículos 109 y 110 de la LECR, personándose como acusación particular.
Para ello la acusada Begoña abrió la cuenta bancaria NUM004 el día 29/2/2016 figurando en la misma como persona autorizada. En dicha cuenta también publicitada por el acusado en las redes sociales se recibieron donaciones de modo altruista de personas que querían colaborar para ayudar al acusado Carlos Alberto'.
A su vez señala, como las cantidades obtenidas por el acusado Nazario con el urdido plan ascienden a 264.780,41 €, constando que la acusada Begoña se lucró en la cantidad de 22.645 € y la partícipe a título lucrativo Ángeles en la cantidad de 144.258,32 €.
Por su parte en los fundamentos jurídicos recoge en relación con la cantidad de la que debe responder la acusada Begoña concretando las cantidades abonadas por los perjudicados identificados que 'es de significar que la misma mantuvo una relación sentimental con Nazario desde finales de 2015 hasta enero de 2017, llegando a manifestar en el plenario que antes de ser novios ya le ayudaba a recaudar porque necesitaba irse a EEUU para curarse, cooperando activamente desde entonces en el plan trazado por aquél. Es por ello, que la misma, de las cantidades establecidas, ha de responder conjunta y solidariamente junto con Nazario, de las que ha quedado plenamente acreditado que han sido donadas en el período que duró su relación con Nazario; esto es, las correspondientes a la Asociación C Pedro Aguado -150 euros-, a la Asociación Contrafaz -150 euros-; a Adoracion -274 euros-; a Anibal -7,86 euros- por las transferencias de 10/05/2016 y 12/05/2016; a Julia -20 euros por los donativos realizados el 05/10/2015 y el 07/03/2016; a Cirilo -10 euros- y a Fermín -300 euros-, lo que hace un total de 911,86 euros'.
Con dichos antecedentes el recurso no puede prosperar ,al pretender el recurrente que la referida acusada responda por unas cantidades derivadas de hechos en los que no participó, y respecto a los que por tanto ninguna responsabilidad tenia, ciñéndose su intervención conforme a los hechos declarados probados al periodo comprendido entre finales de 2015 en que se señala se incorporó a la trama defraudatoria puesta en marcha por el acusado D. Nazario , apuntándose como aquella abrió una cuenta bancaria en febrero de 2016 en la que se recibieron donaciones Resultando incongruente además la pretensión del recurrente con la propia calificación jurídica de los hechos , admitida por el mismo, que diferencia claramente la mayor cuantía defraudada por Nazario al que se le condena como autor responsable de un delito continuado de estafa del artículo 248, 250.1 5 y 74 ,1 ( valor de la defraudación superior a 50. 000 euros) Subtipo agravado que no se aplica a la referida acusada.
Al respecto el artículo 116 del Código Penal dispone que: 'toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios'. Añadiendo que si se trata de dos o más sujetos responsables, serán los jueces o tribunales quienes determinen la cuota que corresponda a cada uno en concepto de responsabilidad civil.
Recuerda la STS de fecha 4/6/2020 (280 /2020) cómo según el art. 116.1 CP la responsabilidad civil de los responsables penales plurales es principal, conjunta y solidaria. Cuando son varios los partícipes en un delito, todos ellos han de soportar las consecuencias civiles (normalmente, una indemnización). La insolvencia de alguno o algunos obliga al resto a pagar el total. El importe de la indemnización se distribuye entre ellos por medio de cuotas que ha de determinar en la sentencia el Juez o Tribunal en atención a la contribución que cada uno haya prestado a la infracción (art. 116.1).
En igual sentido la Sentencia del Tribunal Supremo, Nº 318/2003, de 7 de marzo. ECLI: ES: TS: 2003:1568 señala que 'para mejor comprender lo dispuesto en el art. 116C.P. en los casos en que hay varios responsables penales, vamos a descomponer su contenido de la forma siguiente:
1º. En estos casos de pluralidad de responsables civiles, cuando esta responsabilidad admite su división en cuotas -en las reparaciones o indemnizaciones-, el tribunal habrá de determinar la que tenga que abonar cada uno de los diversos responsables penales por el mismo hecho, y ello de modo forzoso por mandarlo así el art.116.1. No hacerlo puede corregirse en casación ( STS 23.12.78 y 21.3.79, entre otras). El Código Penal no nos dice qué criterios han de seguirse para esa determinación de cuotas. Parece lógico entender que esa cuantía venga determinada, al menos como criterio principal, por la incidencia de la conducta de cada uno de los responsables penales en la producción del daño a reparar o a indemniza'.
A su vez La STS 416/2007 de fecha 23/5/2007 nos dice 'que por regla general en el caso de ser varios los responsables de un delito las Audiencias, no obstante el carácter solidario de su responsabilidad, art. 116 CP, y precisamente por las repercusiones que el pago de su participe puede producir en las obligaciones de los demás ante la posibilidad del ejercicio de las acciones de repetición, deben fijar la cuota de la que debía responder cada participe, pero cuando se trata de un único delito y la participación de los acusados es de idéntico grado, el señalar una cantidad única, no tiene más trascendencia que la de entender atribuida la responsabilidad civil por partes iguales'.
En esta línea la STC. 119/2003 de 16 de junio, recordó que el carácter solidario de las obligaciones de los responsables civiles frente a los acreedores y el que éstos puedan dirigirse contra cualquier de los deudores, no empecé en modo alguno a la obligación del órgano judicial de indicar las cuotas de las que ha de responder cada uno de los responsables civiles en atención a la incidencia de la responsabilidad de cada uno de ellos en los hechos.
Finalmente en cuanto a la limitación de la indemnización a las víctimas identificadas nos remitimos a lo expuesto al resolver el primer motivo aludido.
No obstante, lo anterior, la STS. 26/1997, de 1 febrero (RTC 199726) de aquel mismo Tribunal, previene que, como se ha advertido en reiteradas resoluciones anteriores ( SSTC 66/1996 [RTC 199666], 169/1996 [RTC 1996169]), '... la exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la 'ratio decidendi' que ha determinado aquélla ( SSTC 14/1991 [RTC 199114], 28/1994 [RTC 199428], 145/1995 [RTC 1995145], 32/1996 [RTC 199632], entre otras muchas), porque la motivación no está necesariamente reñida con la brevedad y concisión ( SSTC 174/1987 [RTC 1987174], 75/1988 [RTC 198875], 184/1988 [RTC 1988184], 14/1991 [RTC 199114], 154/1995 [RTC 1995154], 109/1996 [RTC 1996109], etc.).
En esta línea la STS de fecha 10/6/2021 (509 / 2021), recuerda como la exigencia de motivación de las sentencias resulta, tanto del artículo 24.1 CE, ya que el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución suficientemente fundada, como del artículo 120.3 del texto fundamental. Conviene insistir en que la exigencia de motivación no atiende a razones puramente formales. Se pretende con el cumplimiento de este deber que los interesados y la sociedad en general puedan conocer las razones de las decisiones de los órganos jurisdiccionales, haciendo posible el control de su racionalidad y de su corrección técnica a través de los recursos. La motivación facilita también que el propio órgano que dicta la resolución verifique su correcta fundamentación. La motivación supone la existencia de una argumentación ajustada al objeto del enjuiciamiento, para evaluar y comprobar que la solución dada al caso es consecuencia de una exigencia racional de la misma y no fruto de la arbitrariedad. No conlleva pues, la imposición de una determinada extensión, ni de un determinado nivel de rigor lógico o de apoyo científico, o ni siquiera que se singularicen todos y cada uno de los extremos de un relato que haya podido conducir a la persuasión (no siempre coincidente en los motivos) de los distintos integrantes del Tribunal. Por esa razón una doctrina constante, destacada en la STS 628/2010, de 1 de Julio, incide en que habrá vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación cuando la resolución judicial carezca de modo absoluto de esa motivación, por ausencia de los elementos de juicio que permitan identificar los criterios jurídicos que fundamentan la decisión o cuando la motivación sea meramente aparente, lo que ocurre si la decisión judicial parte de premisas inexistente o patentemente erróneas o sigue un desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas ( STS 770/2006 de 13 de julio).
Por su parte la STS de fecha 24/2/2020 (286/2020) incide en que la obligación de motivar las resoluciones judiciales no demanda una explicación prolija y exhaustiva por parte del Tribunal, tanto en lo referente a los hechos como a los fundamentos jurídicos, pues basta que la motivación permita conocer cuál es la razón de la correspondiente decisión judicial. Consiguientemente, cuando de la responsabilidad civil se trata, como es el caso, el Tribunal deberá explicitar por qué, o en razón a qué, se concede; pero, es doctrina jurisprudencial consolidada que en la determinación del ' quantum' indemnizatorio hay que partir del principio de que la misma es competencia ponderadamente discrecional del Tribunal de instancia, dentro de los parámetros máximos determinados por las peticiones acusatorias y del principio de razonabilidad.
A su vez el ATS de fecha 15/7/2021(661/2021) nos recuerda como el derecho a la Tutela judicial efectiva comprende la satisfacción de la pretensión deducida ya sea estimándola ya sea desestimándola, así como, la exposición de una motivación explícita que permita conocer las razones de la decisión y que esa motivación no sea arbitraria o irrazonable. También, las exigencias que el Tribunal ha de respetar en materia de indemnización civil: a) Necesidad de explicitar la causa de la indemnización; b) Imposibilidad de imponer una indemnización superior a la pedida por la acusación; y, c) Atemperar las facultades discrecionales del Tribunal en esta materia al principio de razonabilidad ( STS 23-1-2003).
También que 'El acusado para dar más publicidad a su enfermedad y conseguir llegar a más personas con el objetivo de apoderarse de más fondos contactaba con diversos actores y presentadores de televisión que conmovidos por la falsa historia que les contaba acerca de su enfermedad accedían a colaborar con él, bien mediante donativos bien mediante la organización de galas benéficas para recaudar fondos. Así en particular el humorista Hugo organizó una gala benéfica en Valencia el día 30/5/2013 en las que reconocidos artistas, participaron de forma altruista para obtener beneficios para que Carlos Alberto se tratara de su enfermedad, corriendo con todos los gastos de la organización Hugo existiendo igualmente una fila cero a disposición de cualquier persona para que quien no pudiendo acudir a la gala y deseara ayudar a Carlos Alberto pudiera hacerlo mediante una transferencia bancaria a la cuenta bancaria de Carlos Alberto. En dicha gala celebrada se recaudaron por la venta de entradas la cantidad de 3000 € que fueron entregados a Carlos Alberto con el objetivo de ayudarle a costear el supuesto tratamiento médico al que se estaba sometiendo en Estados Unidos.
En ese mismo año 2013 y en la creencia de estar ayudando a Carlos Alberto en la lucha de su enfermedad y a conseguir recursos económicos se publicó el libro llamado ' Carlos Alberto, una vida de buenos, una vida de lucha', escrito por Jose Pedro, siendo escrito el prólogo por el Zapatones', y el epílogo por Luis María, ex deportista profesional y presentador de diversos programas de televisión, que colaboraron de forma altruista en dicho libro con el objetivo de que el acusado consiguiera fondos para tratarse su enfermedad en EEUU. El precio de venta al público era de 12 € por ejemplar, llegándose a vender 364 ejemplares, obteniendo por este canal el acusado 4.368 €. En la edición, asesoramiento, maquinación y corrección del libro colaboró de manera igualmente altruista Luis Miguel y que de no haber participado de esa forma altruista hubiera percibido la cantidad de 8.125 eurosÂÂ
En particular consta que las siguientes personas o entidades donaron fondos:
Luis María transfirió la cantidad de 600 y otros 150 € en nombre de su Asociación, 'Asociación Luis María'.
La Asociación Contrafam hizo una transferencia por importe de 150. €.
La Fundación Segur autorizó una transferencia por importe de 10.000 euros.
Primitivo en el año 2013 transfirió 3000. €.
Marina realizó diversas transferencias bancarias a las cuentas de Carlos Alberto por importe de 190 €.
Julia realizó 5 donaciones por importe de 80 €.
Anibal hizo transferencias por importe de 11,86 €.
Adoracion realizó transferencias por importe de 250 € y adquirió dos ejemplares del libro Paco Sanz por importe de 12 E cada uno de ellos.
Cirilo realizó una donación de 10 €.
Matilde le ingresó 150 €.
Ofelia realizó un ingreso en la cuenta bancaria del acusado por importe de 20€.
Elias le ingresó 250 €.
Emiliano le donó 500 €.
Juliana le ingresó 300 €.
Fermín le transfirió 300 euros.
Y Gerardo le donó 5.500 eurosÂÂ
Por su parte, la sentencia impugnada en los fundamentos jurídicos , tras desgranar con precisión el resultado de la prueba practicada en el acto del juicio oral con todas las garantías de inmediación contradicción y defensa así como recoger el importe de las trasferencias efectuadas a la cuenta del acusado entre otros por Luis María, Asociación Luis María, Asociación Contrafam, Elias, Marina, Julia, Anibal, Ángeles, Cirilo y Matilde a cuyos importes condena a satisfacer al acusado en los términos que señala, fija también una indemnización a favor de Jose Pedro autor del libro ' Carlos Alberto, una vida de sueños una vida de lucha' editado en enero de 2015 por la Editorial Iris Cultura y Comunicación SL, del que se publicaron 514 ejemplares, de los cuales se vendieron 364 libros a 12 euros el libro, haciendo un total de 4.368 euros Delimitando en esta cantidad la indemnización a satisfacer por este concepto. Así como a favor de Hugo por importe de 3.000 euros correspondiente a la recaudación de la Gala Benéfica celebrada en Valencia el 30/5/2013 'que aquel organizo... participando en ella junto con otros artistas con la finalidad de recaudar fondos para que el acusado Nazario pudiera someterse a un ensayo experimental en EEUU ascendiendo la recaudación a 3.000 euros, fruto de su trabajo y que fueron entregados al acusado Nazario'. Y de Luis Miguel por importe de 8.125 euros, según factura obrante al folio 12 expedida con fecha 30/1/ 2015 y que condonó al acusado en virtud del engaño padecido por los trabajos de 'la corrección y edición de texto, maquetación, diseño de portada, edición y creación de una página web para la promoción del libro 'Paco Sanz, una vida de lucha, una vida de sueños', así como trabajos de intermediación con la Editorial Iris Cultura y Comunicación S.L'.
Partiendo de dichas premisas, respecto a la indemnización por los supuestos daños morales solicitados, tras apuntar jurisprudencia al respecto, concluye en la falta de acreditación de los mismos, recogiendo expresamente como respecto a Adoracion, Anibal, Julia, Marina, Matilde y Cirilo estos ni siquiera declararon en el plenario, al renunciarse a sus testimonios por el Ministerio Fiscal única parte que lo solicitó, lo que señala ha impedido conocer a dicho Tribunal la existencia y alcance que se dice producido.
A su vez, recoge como respecto a 'los perjudicados, Luis María, Asociación García Aguado, Elias, Asociación Contrafaz, Luis Miguel, Hugo y Jose Pedro, que basan su solicitud de indemnización por daños morales bien en el padecimiento o sufrimiento psíquico, dignidad vejada, desengaño, credibilidad profesional afectada, daño reputaciones e imagen profesional, pero nada de ello se ha acreditado en el juicio, salvo sus meras manifestaciones, por lo que tal pretensión ha de ser rechazada'. Indicando como 'en el caso que nos ocupa no se ha acreditado la existencia de los daños morales alegados derivados del delito de estafa, especialmente, los relativos a la credibilidad profesional afectada, daño reputaciones e imagen pública, tampoco los daños físicos o psíquicos. Por otra parte, el engaño producido es inherente al delito de estafa y precisamente se les indemniza por el perjuicio causado sobre la base de ese engaño. Distinto es el daño infligido al sentimiento que los perjudicados que han depuesto en el juicio han alegado en el plenario: sentimientos de desconfianza, de buena voluntad e intención traicionada (como manifestó, por ejemplo, Hugo) y de reticencia a colaborar en otras causas (como manifestó Elias), En realidad, como dice la STS de 24/05/2019, en casos como el presente, el verdadero daño moral lo constituye el atentado contra las bases mismas de la solidaridad y generosidad humana pues acciones como las desplegadas por los acusados generan en la sociedad una inmensa desconfianza hacia casos similares que privan a potenciales beneficiarios-perjudicados de fondos que puedan precisar para atender gastos de enfermedad. La solidaridad es la adhesión o apoyo incondicional a causas o intereses ajenos, especialmente en situaciones comprometidas o difíciles y la generosidad es lo que impulsa a dar sin esperar recibir nada a cambio. Y, en este sentido, la traición a esos sentimientos de solidaridad y generosidad es irresarcible'.
Contiene pues ,la sentencia impugnada una motivación suficiente y congruente sobre las causas de la denegación efectuada de la indemnización de los supuestos daños morales solicitados por las representaciones de los perjudicados, Luis María, Asociación García Aguado, Elias, Asociación Contrafam, Luis Miguel, Hugo, Jose Pedro, Adoracion, Anibal, Julia, Marina, Matilde y Cirilo apuntando a su falta de acreditación más allá de los importes por los que indemniza en los términos recogidos , pudiendo frente a las mismas las partes alegar instar e interponer los recursos que entiendan pertinentes sin generar indefensión alguna
Por su parte la Sentencia del Tribunal Supremo 63/2015 de 18 de febrero , recuerda que en el pleno no jurisdiccional de 20.12.2006 se trató la cuestión de la indemnización del daño moral, con independencia de la indemnización de los daños y perjuicios económicamente cuantificables, por el sufrimiento ocasionado a la víctima de un delito de estafa, adoptándose el siguiente acuerdo: 'Por regla general, no se excluye la indemnización por daños morales en los delitos patrimoniales y es compatible con el art. 250.1.6 CP'. Acuerdo que fue aplicado en la Sentencia del Tribunal Supremo 1/2007 de 2.1 en la que se declaró que en cuanto se refiere a la solicitada indemnización del daño moral -rechazada por el Tribunal de instancia porque 'los factores que podrían valorarse o ponderarse están inmersos en el tipo y sirven en todo caso para calificarlo', no resulta aceptable la razón alegada por el Tribunal de instancia para rechazarla. La antijuricidad de la acción, desde el punto de vista de la tipicidad penal, debe encontrar la adecuada respuesta en el marco jurídico-penal, conforme a la correspondiente calificación jurídica, en tanto que la indemnización a la víctima, dentro del correspondiente marco jurídico, habrá de resolverse conforme a los oportunos criterios jurídico-privados, siendo de destacar, a este respecto, que, según se previene en el art. 110.3° del Código Penal , la responsabilidad civil 'ex delicto' (v. arts. 1089 y 1092 del C. Civil) comprende 'la indemnización de perjuicios materiales y morales', precisándose, luego, en el art. 113 del Código Penal que dicha indemnización 'comprenderá no sólo los que se hubieren causado al agraviado, sino también los que se hubieren irrogado a sus familiares o terceros'. Consiguientemente, la acción penal y la civil, derivadas del hecho delictivo tienen una indudable autonomía, sin que, por tanto, la respuesta penológica de la norma penal condicione ni afecte, en su caso, ni a la existencia ni a la cuantía de la correspondiente obligación indemnizatoria. Por consiguiente, la responsabilidad civil 'ex delicto', cualquiera que sea la vía procesal elegida para su reclamación (v. arts. 108 y 111 de la LECrim.) no exige, para su efectividad, más que la prueba de la existencia del daño o del perjuicio causado por el delito o falta cometidos. Y, en este sentido, el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo adoptó, el 20/12/2006, antes trascrito. Asimismo, es igualmente cierto el daño moral no exige bases cuantificadoras respecto a las ofensas dolosas ocasionadas, dependiendo su señalamiento del prudente arbitrio judicial que ponderará la gravedad y persistencia de las mismas, el contexto en que se produjeron, sus efectos en casos especiales de recibir tratamiento psíquico o psicológico, y en definitiva el alcance cuantitativo que en casos similares suelen otorgar los tribunales ( STS. 40/2007 de 26.1). Por ello el daño moral resultará de la gravedad del delito y del 'menoscabo moral' que el mismo produce a las víctimas o sea de la importancia del bien jurídico protegido y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente. No se deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima ( SSTS. 1366/2002 de 22.7, 1461/2003 de 4.11).
Ahora bien (sigue diciendo la referida resolución), también es doctrina jurisprudencial reiterada -por todas STS. 1253/2005 de 26.10 - la de que únicamente aquellos perjuicios que sean consecuencia directa y necesaria del hecho delictivo son los que deben indemnizarse y a cuyo resarcimiento quede obligado el autor responsable de un delito o falta. La responsabilidad civil derivada de un hecho ilícito exige como elemento estructural de la misma una relación de causalidad entre la acción u omisión delictiva y el daño o perjuicio sobrevenidos. Por ello no todo daño y perjuicio puede ser asociado con el delito, hay que probar que entre éste y aquéllos haya la correspondiente relación de causalidad. Por tanto, la cuestión debe reconducirse al plano de la causalidad, es decir, si esos daños y perjuicios producidos han sido precisamente una consecuencia de la infracción prevista en el supuesto de hecho de la norma que sanciona la responsabilidad. A ello debemos añadir que hemos sostenido ( Sentencia del Tribunal Supremo 256/2015 de 7 de mayo), que 'esta Sala de casación, por falta de inmediación procesal, no se halla en situación de declarar tal responsabilidad y su cuantía, cuando tal función viene atribuida de forma exclusiva al Tribunal de instancia'.
A su vez, nos dice la STS 24 de febrero de 2020 (286 / 2020) como ``es evidente que la fijación de los perjuicios materiales y su indemnización resultará mucho menos problemática que la determinación de los perjuicios morales, dado que los primeros responderán habitualmente a previas determinaciones objetivas, extremos y posibilidades que no concurrirán, de ordinario, en la fijación de los perjuicios morales. Fácilmente se comprende que la obligación de establecer las bases de la correspondiente responsabilidad civil no puede ser las mismas para los supuestos de reparación de un daño o de indemnización de un perjuicio patrimonial que para los supuestos de indemnización de los daños morales, en los que no puede acudirse normalmente a parámetros objetivos. En nuestra sentencia nº 131/2007, de 16 de febrero, decíamos que: 'La indemnización de daños y perjuicios derivados de un ilícito penal doloso, como es el caso que nos ocupa, que realice el Tribunal de instancia, fijando el alcance material del ' quantum' de las responsabilidades civiles por tratarse de un criterio valorativo soberano, más que objetivo o reglado, atendiendo a las circunstancias personales, necesidades generadas y daños y perjuicios realmente causados, daño emergente y lucro cesante, no puede ser sometida a la censura de la casación por ser una cuestión totalmente autónoma y la de discrecional facultad del órgano sentenciador, como ha venido a señalar la jurisprudencia de esta Sala que únicamente permite el control en el supuesto que se ponga en discusión las bases o diferentes conceptos en que se apoya la fijación de la cifra respectiva, o lo que es igual, el supuesto de precisar o si existe razón o causa bastante para indemnizar, pero no el alcance cuantitativo del concepto por el que se indemniza ( SSTS. 18.3.2004, 29.9.2003, 29.9.99, 24.5.99).
Recuerda la STS 506/2021 de fecha 10/6/2021 como en la interpretación del referido artículo 116. 1 del CP, nuestra jurisprudencia ha señalado que la responsabilidad civil se extiende a toda persona criminalmente responsable de un delito, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. Es decir, se parte de la potencialidad perjudicial de cualquier hecho que tenga la naturaleza de delictivo, pero se condiciona la obligación de reparación a que, por la forma de producirse o manifestarse los hechos, realmente produzcan un daño que sea consecuencia directa y necesaria de ellos, pues el delito es fuente de obligaciones civiles como acto ilícito, siempre que exista un nexo causal entre los hechos y el resultado dañoso ( SSTS 1094/2005, de 26 de septiembre y 765/2012, de 27 de septiembre).
En el presente supuesto no aparecen en el procedimiento elementos objetivos que permitan a esta Sala discrepando del Tribunal a quo fijar una cantidad en concepto de responsabilidad civil por daños morales, ni las bases para su cuantificacion, aludiendo el recurrente a supuesto deterioro de la imagen de sus representados con daño en su reputacion, al quedar relacionados sus nombres a la estafa ,dado que se implicaron publica y mediaticamente difundiendo sin saberlo el engaño, asi como a los sentimientos de desconfianza y culpa con la humillacion y escarnio publico cuando fue descubirto el engaño, efectuando una serie de alegaciones genericas , sin aportar elementos objetivos que permitan mas alla del logico sentimiento de decepcion y desconfianza que generan este tipo de ilicitos , vislumbrar los daños que pretende .Considerando que los hechos no consta afectaran a su credito e imagen publica , reflejandoseles en esa difusion mediatica como victimas de la estafa prepetrada , apuntando a su altruismo al haberse ofrecido a colaborar en una causa que aparecia en principio en virtud del engaño desplegado como noble y digna de atencion , sin que se cuestionara su actuacion , ni conste haya repercutido en modo alguno en su reputacion ni en el resto de sus actuaciones solidarias. No aportandose tampoco documentacion o elemento objetivo alguno que refleja que la Asociacion Contrafan haya perdido apoyos o subscriciones por los hechos, ni sobre los supuestos daños morales que se manifiesta sufrieron Doña Adoracion, Don Anibal, Doña Julia, Doña Marina, Doña Matilde y Don Cirilo, respecto a los que ni siquiera se contó en el plenario con sus declaraciones.
Al respecto la STS 24/2/2005 (234/2005) incide en que la jurisprudencia de esta Sala, ha admitido la indemnización de perjuicios materiales y también morales siempre que éstos quedan concretados a través del procedimiento ( STS de 11-6- 1984).
Por tanto, el derecho a la tutela judicial efectiva, establecido en el art. 24.1 CE. comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada en derecho de los Jueces y Tribunales y exige que las sentencias expliciten de forma suficiente las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además ya venía ya preceptuado en el art. 142 LECrim. está prescrito en el art. 120.3CE . y se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el art. 9.3 de la misma Ley.
Por otra parte, en cuanto a la cuestión de fondo planteada, la STS núm.: 936/2016 de fecha 19/11/2018,nos dice como respecto a la existencia del lucro cesante se ha consolidado una doctrina jurisprudencial por la que, acreditado el evento perjudicial y la conducta sancionable, el resarcimiento de daños y perjuicios conforme al artículo 1106CC abarca a todo el menoscabo económico sufrido por el acreedor consistente en la diferencia que existe entre la actual situación del patrimonio que recibió el agravio y la que tendría de no haberse realizado el hecho dañoso, bien por disminución efectiva del activo, bien por la ganancia, pérdida o frustrada, pero siempre comprendiendo en su plenitud las consecuencias del acto lesivo, tanto en la esfera contractual como en la extracontractual ( sentencia de 22/4/1997). La Jurisprudencia se ha orientado en esta materia con un prudente criterio restrictivo, declarando con reiteración que ha de probarse rigurosamente que se dejaron de obtener las ventajas, sin que éstas sean dudosas o contingentes y sólo fundadas en esperanzas. En tal sentido, dice la sentencia de 24/4/1997 que la integración del lucrum cessans, como elemento de indemnización, no permite incluir eventos de futuro no acreditados, rayanos en los conocidos, sueños de ganancia, ni referirse sólo a acontecimientos reales o de indiscutible dación, sino que, en una posición intermedia, se requiere que los eventos determinantes de una aportación de medios o recursos truncados por la realización del ilícito obtengan la prueba indiscutible de que generarán ese monto económico, al cual, ya totalmente predeterminado, sólo le falta su real materialización. Así lo reitera la sentencia 48/2013, de 11 de febrero, con abundantes citas de sentencias de la sala (SSTS 16/12/2009; 5/5/2009; 21/4/2008; 18/9/2007; 31/5/2007; y 14/7/2003. De lo acabado de mencionar resulta que el reconocimiento del lucro cesante se encuentra supeditado al acreditamiento de factores y circunstancias reveladoras de que el ilícito ha motivado la no obtención de ganancias relacionadas causalmente con tal hecho, con las correspondientes consecuencias patrimoniales negativas para el perjudicado. La jurisprudencia, en las sentencias antes citadas se funda en criterios de probabilidad, de verosimilitud, de apreciaciones prospectivas para tener por probada la existencia del perjuicio, no reteniendo datos cuando la ganancia o beneficio futuro se presenta como meramente posible o hipotético. Como consecuencia de ello, se impone a la parte actora la carga de ofrecer los datos que, a tenor de la situación existente al presentar la demanda o en el momento de practicar la prueba, mediante su proyección sobre el periodo futuro objeto de reclamación, permitan el cálculo prospectivo del lucro cesante ( STS 31/10/2007, rec. 3537/2000).
En la misma línea la STS 12/12/2007 STS 1036/2007, indica como 'La reparación ha de operar sobre realidades y no respecto de hipotéticos y futuros perjuicios. La indemnización (prejuicio propiamente dicho y ganancia dejada de obtener) no es susceptible de presunción legal, sino que de manera cierta han de resultar probados, por quien los reclame, al no ser la indemnización consecuencia directa del delito que puede existir pero que no necesariamente sigue al hecho punible. De ahí que hayan de rechazarse, desde el plano estrictamente jurídico, todo aquello que represente consecuencias dudosas, supuestos posibles pero inseguros, meros cálculos, hipótesis o suposiciones. En suma, beneficios, daños y perjuicios desprovistos de certidumbre. Por ello, el perjuicio patrimonial viene determinado, en esencia, como un saldo negativo, al haber sufrido el patrimonio de la víctima una disminución apreciable al efectuar la comparación del mismo antes y después de la comisión del delito, motivo por el cual no tiene la consideración de perjuicio patrimonial a efectos de estafa, aquel que reviste un carácter meramente hipotético'.
En el presente supuesto la sentencia impugnada como hemos visto fija una indemnización a favor de Jose Pedro por la publicación del libro ' Carlos Alberto, una vida de sueños una vida de lucha' de 4.368 euros, importe de los libros vendidos. A favor de Hugo de 3.000 euros derivados de la organización de la Gala Benéfica en Valencia el 30 de mayo de 2013, correspondiente a la cantidad recaudada y a Luis Miguel en 8.125 euros por los trabajos que realizó en la corrección y edición de texto, maquetación, diseño de portada, edición y creación de una página web para la promoción del libro ' Carlos Alberto, una vida de lucha, una vida de suegros', así como trabajos de intermediación con la Editorial Iris Cultura y Comunicación S.L. por importe, según factura expedida con fecha 30 de enero de 2015 y que condonó al acusado en virtud del engaño padecido.
Sentado lo anterior, deniega la indemnización a Hugo por el importe reclamado de los supuestos gastos a los que manifestó hizo frente (hotel de los invitados que acudieron a la Gala Benéfica del 30 de mayo de 2013 ni por la comida del día después) señalando que el mismo no ha acreditado suficientemente ni tales gastos ni tampoco su importe pese a su disponibilidad y facilidad probatoria en los términos establecidos en el artículo 217. 7 de la LEC. Denegando por la misma razón la indemnización pretendida por Jose Pedro por la autoría, grabación y reproducción del videoclip de la canción con la que Carlos Alberto consiguió donaciones y utilizada en videos y apariciones públicas de los acusados por cuanto que no se ha acreditado perjuicio alguno por ello .No fijando tampoco cantidad alguna en favor de Gaspar indicando que si bien este , como fotógrafo de la Universidad Politécnica de Valencia intermedió con el Vicerrector de Responsabilidad Social y Colaboración de la misma para celebrar la Gala Benéfica el 30 de mayo de 2013 que tuvo lugar en el Paraninfo del Rectorado 'no realizó ningún desembolso por cuanto que el uso de las instalaciones fue cedido por la Universidad así como los servicios de limpieza y seguridad y no ha acreditado perjuicio alguno'.
A su vez, recoge la sentencia impugnada como 'tampoco procede fijar cantidad alguna en concepto de lucro cesante en favor de Luis María por la aparición en el vídeo promocional de ayuda a Carlos Alberto, derechos de imagen, divulgación en redes sociales por cada retweet y retweet, ni tampoco a Elias por sus actividades de promoción y repercusión pública y derechos de imagen y caché, ni tampoco a Luis Miguel por los trabajos que no pudo realizar por dedicar su tiempo al acusado así como a la librería que regentaba, es decir, en esencia por el tiempo dedicado a la realización de trabajos y actividades que no han sido retribuidos, pudiendo haber percibido remuneración de no haberse efectuado bajo engaño y aprovechando que se trata de figuras de relevancia pública y con un caché determinado'. Señalando que 'La existencia y cuantía del lucro cesante es necesario probarla, las ganancias frustradas o dejadas de percibir han de presentarse con cierta consistencia, al tratarse de supuestos hipotéticos la valoración de la prueba debe partir de la ponderación razonable sobre la probabilidad de que estos habrían tenido lugar, no cabiendo incluir eventos de futuro no acreditados rayanos en los conocidos 'sueños de fortuna), Ninguno de los perjudicados mencionados han acreditado cuáles han sido las ganancias dejadas de percibir, se han limitado a realizar meras manifestaciones sin apoyatura alguna'.
Deniega pues la sentencia impugnada las indemnizaciones referidas no por la dificultad de su cuantificación, sino por la falta de acreditación de los perjuicios más allá de los ya indemnizados, reflejando la ausencia también de base para su cuantificación, así como del supuesto lucro cesante.
Y llegados a este punto el recurso no puede prosperar considerando, que más allá de las manifestaciones de los recurrentes se carece de elementos objetivos que acrediten los perjuicios y lucro cesante que refiere, como viene a reconocer el recurrente que admite la ausencia de documental en la que basarse.
De esta forma, respecto a los supuestos gastos que se manifiesta tuvo que afrontar Hugo con ocasión de la organización y preparación de la gala benéfica celebrada en el año 2013 en Valencia, por los que la sentencia impugnada fija la indemnización referida por importe de 3000 euros, no se ha aportado facturas ni documentación alguna sobre los supuestos gastos de hotel y traslado de los demás artistas. No habiéndose tampoco aportado documentación que permita vislumbrar respecto a Jose Pedro perjuicio alguno por la autoría grabación y publicación del videoclip de la canción, habiéndose fijado ya una indemnización por la publicación del libro referido, por importe de 4.368 euros, correspondiente a los libros vendidos.
Tampoco sobre el lucro cesante respecto a D. Gaspar, por el supuesto tiempo dedicado a la organización de la gala benéfica celebrada en el año 2013 junto con D. Hugo, quien como señala la sentencia impugnada si bien como fotógrafo de la Universidad Politécnica de Valencia intermedio para celebrar la gala benéfica del 30/5/2013, no consta realizara ningún desembolso, ni documentación sobre el supuesto tiempo y trabajo realizado Indeterminación en la que incurre el recurrente también respecto de D. Luis Miguel señalando que por los trabajos que no pudo realizar por estar invirtiendo todo su tiempo como autónomo en los trabajos de edición del libro promocional de ayuda a D. Nazario sin especificar que trabajos rechazó, ni aportar documentación alguna sobre la supuesta ganancia dejada de percibir por llevar a cabo los trabajos que refiere. Como tampoco se aporta respecto al supuesto lucro cesante que se reclama en relación con Luis María ni Elias, careciéndose de datos objetivos al respecto.
Y llegados a este punto el motivo no puede prosperar, teniendo en cuenta que mientras el interés procesal del artículo 576 de la LEC no necesita expresa solicitud ni concesión, por venir legalmente impuesto, la condena al pago de intereses moratorios está supeditada a la solicitud o reclamación de parte sin que pueda incluirse en la petición genérica del pago de interés legales. Debiendo distinguirse entre los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que se conceden de oficio, y los intereses moratorios de los artículos 1101 y 1108 del Código Civil que han de ser expresamente solicitados, no pudiendo acordarse de oficio por los Tribunales, a diferencia de los intereses procesales.
En este sentido la STS 404/2021 de fecha 12/5/2021 remitiéndose a las STS núm. 108/2019, de 5 de marzo y 158/2020, de 18 de mayo incide en que no deben confundirse en ningún caso los intereses moratorios propiamente dichos (daños y perjuicios) que el art. 1108 del Código Civil), y los recogidos en el art. 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (hoy artículo 576 de la de 7 de enero de 2000) o intereses de la mora procesal (véase S. Sala 1ª nº 908 de 19-10- 95). Sobre este último punto será necesario hacer las siguientes consideraciones: Dentro del concepto 'intereses legales' deben diferenciarse los 'intereses procesales' a que se refiere el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de los llamados 'intereses moratorios', que se regulan en los arts. 1.108, 1.100 y 1.101C. Civil. Los primeros, considera la doctrina científica de manera pacífica, tienen su razón de ser en la pretensión del legislador de disuadir al condenado que pretenda con la interposición de recursos, incidentes en la ejecución de la sentencia u otras maniobras dilatorias, retrasar el pago de la cantidad líquida a la que le condena la sentencia. Es decir, estos 'intereses procesales' son una suerte de mecanismo de presión destinado a conseguir que el perjudicado quede pronta y totalmente satisfecho en su interés económico, sin que recaigan sobre él los costes de la dilación que supone la interposición y sustanciación de los recursos de apelación y eventualmente de casación. Las características más sobresalientes de estos intereses, es que: a) han sido configurados con esta doble finalidad: mantener el valor de aquello a lo que condena la sentencia, de un lado y, de otro, como intereses 'punitivos' o 'disuasorios' de la interposición de recursos temerarios; b) nacen ex lege; [o, lo que es igual: el supuesto de hecho del que depende su producción es la simple existencia de una sentencia que condena al pago de cantidad líquida]; c) nacen sin necesidad de que la parte los haya pedido previamente ....; d) nacen, incluso, sin necesidad de que a ellos condene la sentencia y sin necesidad de que la sentencia sea firme. Los intereses procesales, cuando no se interponga recurso o cuando el interpuesto sea desestimado, se computan tomando como base la cantidad líquida fijada en la sentencia de primera instancia y el día en que se dictó, hasta la completa ejecución de la misma. El art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no deja margen a la duda: 'desde que fuese dictada en primera instancia, toda sentencia o resolución que condene al pago de una cantidad de dinero líquida determinará, en favor del acreedor, el devengo de un interés anual igual al interés legal del dinero incrementado en dos puntos ...'. El apartado 3 de dicho precepto es, por su parte, sumamente explícito cuando establece que su aplicación se extiende a todo tipo de resoluciones judiciales de cualquier orden jurisdiccional que condenen al pago de cantidad líquida, con la sola excepción de las especialidades legales previstas para las Haciendas Públicas. Otra cosa son los 'intereses moratorios', cuando por ley o por pacto, el condenado a pagar la indemnización sea, además, deudor de intereses moratorios según lo que establecen los ya citados artículos 1.108, 1.100 y 1.101 del Código Civil. Partiendo de que por disposición legal ( artículo 1.106 del Código Civil) la indemnización por daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida sufrida, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor; y que en caso de dolo el deudor responde de todos los daños y perjuicios conocidos (artículo 1.107), el artículo 1.108 establece que cuando la obligación consista en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurra en mora, la indemnización de daños y perjuicios consistirá en el pago de los intereses de demora, que tienen por finalidad no el conservar el valor nominal consignado en la resolución judicial ( STC nº 114/1992), sino de indemnizar el lucro cesante ( STC nº 206/1993 de 22 de junio, y SS.T.S. de 15/11/2.000, 9/3/1.999 y 18/2/1.998). La distinción entre ambas clases de intereses se reitera en la jurisprudencia del Orden Civil, diferenciando entre los intereses moratorios del art. 1.108 en relación con el 1.101 del Código Civil, de los intereses sancionadores, punitivos o procesales del artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) ( SS.T.S. de 18/3/1.993, 5/4/1.994, 15/11/2.000, 23/5/2.001 ...). Así como los intereses legales 'procesales' a que se refiere el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se computan desde que se dicte la sentencia en primera instancia, por expresa disposición del precepto, los intereses moratorios regulados por los preceptos citados del Código Civil se computan desde el día en que el acreedor los reclame judicial o extrajudicialmente, según establece el artículo 1.100 del Código Civil, de manera que así como -según dijimos anteriormente- los intereses procesales del art. 576.1 nacen sin necesidad de petición previa del interesado, cuando se trata de intereses de demora deberá producirse una expresa reclamación al respecto. Así lo establecen las SS.T.S. (Sala 1ª) de 30/12/1.994, 8/2/2.000, 15/11/2.000, 10/4/2.001 cuando declaran que los intereses moratorios de una cantidad líquida se devengan desde la interposición de la demanda a falta de reclamación anterior. En el mismo sentido, la STS 105/2018, de 1 de marzo, 'En toda reclamación judicial civil, de una cantidad proveniente ora de una fuente legal, ora de un contrato, ora de un cuasicontrato, ora de un delito (caso de reclamación separada: art. 109.2 del Código Penal o de actos y omisiones en los que intervenga cualquier género de culpa o negligencia, los daños y perjuicios se rigen por lo dispuesto en los arts. 1100, 1101 y 1108 del Código Civil, esto es, el devengo de intereses se produce cuando el deudor incurre en mora'. (..) No deben confundirse en ningún caso los intereses moratorios propiamente dichos (daños y perjuicios) que contempla el art. 1108 del C. Civil y los recogidos en el artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (hoy artículo 576 de LEC/2000) o intereses de la mora procesal'. De igual modo, las SSTS 179/2017, de 22 de marzo, 171/2016, de 3 de marzo, en línea con la 25/2014, de 29/01/2014, señalan que: 'En cuanto al abono de los intereses legales, es cuestión detalladamente analizada en la STS núm. 882/2014, de 19 de diciembre; donde se recuerda que de manera general esta Sala reconduce el régimen de la responsabilidad civil dimanante de delito al campo del derecho civil, a sus principios y normativa específica, siempre que no exista un especial precepto de naturaleza penal que limite o modifique su régimen; y consecuentemente, como en toda reclamación judicial civil de una cantidad proveniente de una fuente legal, de un contrato, de un cuasicontrato, de un delito (caso de reclamación separada previstos en el artículo 109.2 del Código Penal) o de actos y omisiones en los que intervenga cualquier género de culpa o negligencia, los daños y perjuicios se rigen, salvo disposición legal específica, por lo dispuesto en los artículos 1100, 1101 y 1108 del CC'. 'Esto es, el devengo de intereses se produce cuando el deudor incurre en mora, que superada la aplicación mecánica del brocardo in illiquidis non fit mora, acaece con la reclamación judicial o extrajudicial, cuando la cantidad reclamada sea determinada o pueda determinarse, aunque sea con aproximación, bastando que se trate de un daño preexistente, susceptible de delimitación (vd. por todas SSTS de la Sala Primera 718/2013 de 26 de noviembre ó 377/2014 de 14 de julio). Estos intereses moratorios, como indicábamos y establece el artículo 1100 del Código Civil, se computan desde el día en que el acreedor los reclame judicial o extrajudicialmente. Es decir, a diferencia de los procesales, los intereses por mora han de ser expresamente reclamados y esta Sala Segunda ha entendido en sus más recientes resoluciones que, a falta de anterior reclamación judicial o extrajudicial, el día inicial del cómputo será el de interposición de la querella (entre otras STS, 605/2009 de 12 de mayo ó 28/2014 de 28 de enero), tal como acontece en autos; o en su defecto, la de presentación del escrito de acusación por quien se personó en los autos con posterioridad a su inicio, como acusador particular ( STS 370/2010 de 29 de abril o la 488/2014 de 11 de junio).'
En la misma línea la STS 19/12/ 014 (882 / 2014) incide en que a diferencia de los intereses procesales del artículo 576 de la LEC , que como hemos dicho surgen 'ex lege' a partir de la sentencia de primera instancia, los moratorios, según establece el artículo 1100 del CC , se computan desde el día en que el acreedor los reclame judicial o extrajudicialmente. Es decir, a diferencia de los procesales, los intereses por mora han de ser expresamente reclamados ( SSTS, Sala 1ª, de 30 de diciembre de 1994 ; 8 de febrero de 2000 ; 15 de noviembre de 2000; 10 de abril de 2001).
De acuerdo con lo expuesto, nos encontramos con que el recurrente efectúa en el recurso una pretensión ex novo que rebasa los límites de la congruencia, que sabido es radica en que la sentencia resuelva las pretensiones ejercitadas sin apartarse de las fundamentaciones fácticas y jurídicas esgrimidas de un modo que cause indefensión a las partes ( STS 265/2013 de 24 de abril entre otras).
Partiendo de dicho contexto la sentencia impugnada delimita claramente la intervención de la acusada Begoña, la cual como se recoge en los hechos declarados probados reconocidos por la misma 'teniendo conocimiento del modus vivendi de Carlos Alberto consistente en la petición de donaciones altruistas para sufragar el pretendido tratamiento de su enfermedad cuando en realidad utilizaba el dinero para su lucro y con la finalidad de lucrarse ella, no teniendo modo de vida conocido, decidió cooperar en dicha ejecución del plan trazado por don Nazario y que llevaba ejecutando desde 2010 con el fin de conseguir más fondos para que ambos se lucraran. Para ello...abrió la cuenta bancaria NUM004 el día 29/2/2016 figurando en la misma como persona autorizada recogiendo las cantidades recibidas en dicha cuenta de la que ella era titulares procedentes de la actividad defraudatoria. En dicha cuenta también publicitada por el acusado en las redes sociales se recibieron donaciones de modo altruista de personas que querían colaborar para ayudar al acusado Carlos Alberto'. Apuntando como ambos acusados una vez obtenidos dichos fondos, 'empleaban los mismos a fines distintos de los anunciados en relación con el supuesto tratamiento de la enfermedad toda vez que el tratamiento experimental al que se sometía en EEUU era gratuito, corriendo los gastos en favor de la entidad que realizaba el ensayo y que el medicamento que se le suministraba en España se le dispensa de manera gratuita'.
Se determina por tanto como su participación se ciñe al periodo comprendido entre el finales de 2015 en que se incorporó a la trama puesta en marcha por el otro condenado y 2017, apuntando a la apertura de la cuenta referida en la que se recogen los ingresos percibidos , delimitando con precisión los fondos obtenidos en el periodo en el que ella cooperó activamente en el plan trazado por el otro acusado en base el informe que recoge, con las donaciones provenientes de las víctimas identificadas, esto es, las correspondientes a la Asociación Pedro Aguado -150 euros-, a la Asociación Contrafam -150 euros-; a Adoracion -274 euros-; a Anibal -7,86 euros- por las transferencias de 10/05/2016 y 12/05/2016; a Julia -20 euros por los donativos realizados el 05/10/2015 y el 07/03/2016; a Cirilo -10 euros- y a Fermín -300 euros-, lo que hace un total de 911,86 euros Cantidad de la que se fija deberá responder conjunta y solidariamente con el otro acusado don Nazario. Todo lo que lleva a la desestimación del primer motivo alegado.
Al respecto conforme al artículo 123 del Código Penal, las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta. Precepto que se ha venido aplicando en el sentido de que el reparto de las costas deberá realizarse, en primer lugar, conforme al número de delitos enjuiciados, dividiendo luego la parte correspondiente entre los distintos condenados, con declaración de oficio de la porción de costas relativa a los delitos o acusados que resultaren absueltos; todo ello en aplicación de los artículos 109 del Código Penal y 240.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( SSTS 939/1995, de 30-9; 379/2008, de 12-6; y 777/2009, de 24-6, entre otras) En similares términos se expresan las STS de 19/11/2002 y 23/2/2010 y 17/10/2018 ( 478/ 018 ).
Señala la Sentencia del Tribunal Supremo, Nº 168/2017, de 15/3/2017, Rec. 1549/2016. ECLI: ES:TS:2017:1034 que 'pese a la confusa regulación de las costas en el proceso penal, tanto la doctrina procesal cita actual como la jurisprudencia coinciden en destacar su naturaleza procesal, cuyo fundamento no es el punitivo sino el resarcimiento de los gastos procesales indebidamente soportados por la parte perjudicada por el proceso, bien sea la acusación particular, la privada o la acción civil que representan a la víctima o perjudicado por el delito y deben ser resarcidos de gastos ocasionados por la conducta criminal del condenado, bien el condenado absuelto en caso de acusaciones infundadas o temerarias ( art. 240.3 de la L.E.Criminal. Como señala expresamente la sentencia de 21 de febrero de 1995 que 'la condena en costas no se concibe ya como sanción sino como resarcimiento de gastos procesales'.
No obstante lo anterior como señalaba esta misma Sala en sentencia de fecha 25/6 /2021 , la jurisprudencia ha elaborado un cuerpo de doctrina, matizando que aunque de su tenor deriva el carácter preceptivo de la imposición a los responsables del delito el criterio regulador queda abierto en su determinación a las particularidades del caso; señalando como puede haber en un mismo proceso acusación por diferentes infracciones y éstas pueden ser diversas también en cuanto al trabajo procedimental empleado respecto de cada una de ellas, e incluso las responsabilidades de los diferentes acusados pueden ser de diverso tipo en orden no sólo al distinto grado de participación ( autores o cómplices, en sus diversas clases), sino también en lo que se refiere a la diversa cantidad de trabajo procesal requerido para cada uno de ellos, cabe asimismo apartarse de las reglas aritméticas y hacer las oportunas graduaciones, siempre con la debida motivación en el texto de la correspondiente resolución, de modo que esas condenas en costas o esas declaraciones de oficio se adecuen a las particularidades del caso - STS de 16 de febrero de 2001 - y está justificado condenar a la persona que con su conducta ocasionó mayores gastos judiciales, en relación con otros también acusados en el mismo proceso, al pago de una cuota superior del total de las costas devengadas - STS de 8 de marzo de 2002-.
En el presente supuesto es cierto que a ambos acusados se les ha condenado por un delito continuado de estafa, si bien existe una distinción que, por exigencias del principio de proporcionalidad ha de tenerse en cuenta no solo como así se ha considerado en la sentencia impugnada, en la determinación de la pena a imponer , y en el importe de las indemnizaciones civiles de las que debe responder uno y otro condenado, sino también en la parte de las costas que debe imponérseles, y es que al acusado don Carlos Alberto se le aprecio el subtipo agravado del articulo 250.1 5 el CP que no se apreció a la otra acusada, siendo que mientras la conducta punible del primero se extendió conforme a los hechos declarados probados admitidos por las partes desde el año 2010 a febrero de 2017, con la intensa actividad defraudatoria que se recoge en aquellos, llegando incluso a dar de alta una asociación, la actuación de la acusada Begoña incorporándose a la trama defaudatoria puesta en marcha por el otro condenado se ciñe al periodo comprendido ente finales de 2015 y 2017, reflejando por tanto una menor trabajo procesal en el esclarecimiento de los hechos en los que ella tuvo participación Todo lo que lleva a la estimación parcial de este último motivo, entendiendo más proporcional fijar la costas a satisfacer por la acusada doña Begoña en el 30 por ciento de las mismas (incluidas las de las acusaciones particulares y acusación popular) satisfaciendo el 70% el otro acusado.
Vistos los artículos de aplicación,
Fallo
Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Luis María, Asociación Luis María (antes Asociación Hermano Mayor SL), D Elias, Asociación Contrafam SL , D Luis Miguel, D Hugo, D Jose Pedro, Doña Adoracion, D Anibal, Doña Julia, Doña Marina, Doña Matilde y D Cirilo, contra la sentencia de fecha dictada por la Sección 3 de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 17/2/2021 en el procedimiento abreviado 1612/2019.
Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de doña Begoña contra la sentencia referida de fecha 17/2/2021 fijando la costas procesales a satisfacer por esta última en el 30% de las mismas (incluidas las de las acusaciones particulares y acusación popular) satisfaciendo el 70% restante el otro acusado. Confirmando el resto de los extremos de la sentencia.
No se imponen las costas de esta alzada, que se declaran de oficio.
Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que, contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado, de conformidad con el art. 856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia.
Lo acuerdan, mandan y firman las Sras. Magistradas que figuran al margen.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.