Sentencia Penal Nº 39/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 1/2008 de 18 de Enero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO Nº 1/2008-G

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 227/2006

JUZGADO DE LO PENAL Nº 18 DE LOS DE BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m.

Ilmos. Sres.

Dª. ANA INGELMO FERNÁNDEZ

D. ENRIQUE ROVIRA DEL CANTO

Dª. ANA RODRÍGUEZ SANTAMARÍA

En la ciudad de Barcelona, a Dieciocho de Enero de Dos Mil Ocho.

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación nº 1/2008-G, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 227/2006, procedente del Juzgado de lo Penal nº 18 de los de Barcelona, seguido por un delito de FALSEDAD y CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA, contra Narciso; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Narciso y por EL ABOGADO DEL ESTADO contra la Sentencia dictada en los mismos el día 12 de Septiembre de 2.007, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del expresado Juzgado, compareciendo como parte apelada EL MINISTERIO FISCAL en la representación que la Ley le otorga.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Narciso, como autor responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en el artículo 390.1 2º y 3º y 392 en relación con el artículo 74 del Código Penal , y en concurso medial del artículo 77 con cuatro delitos contra la Hacienda Pública del artículo 305 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas:

Por el delito continuado de falsedad, la pena de dos años y dos meses de prisión, con inhabilitación para el ejercicio de la actividad comercial y el desempeño de cargos de representación y administración en sociedades mercantiles durante el tiempo de la condena y multa de 10 meses con una cuota diaria de 100 euros, con apercibimiento de que en caso de impago le será de aplicación lo establecido en el artículo 53 del Código Penal .

Por los cuatro delitos contra la Hacienda Pública, pena de prisión de dos años y seis meses, por cada uno de los delitos, con inhabilitación especial para el ejercicio de la actividad comercial y el desempeño de cargos de representación y administración en sociedades mercantiles durante el tiempo de la condena y multa de 700.000 euros. Asimismo la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar beneficios o incentivos fiscales de la Seguridad Social durante cuatro años.

En cuanto a responsabilidad civil el acusado indemnizará a la Hacienda Pública Estatal por los siguientes conceptos:

381.323'90 euros (ejercicio 97 ECC Metales S.A.)

302.291'10 euros (ejercicio 98 ECC Metales S.A.)

178.336'43 euros (ejercicio 99 ECC Metales S.A.)

120.065'13 euros (ejercicio 98 Metales 97 S.L.)

Se declaran responsables civiles directas las siguientes entidades: ECC Metales S.A. y Metales 97 S.L.

ECC Metales S.A. responderá de forma solidaria y directa del importe relativo a las tres cuotas defraudadas que le corresponden y Metales 97 S.L. responderá de forma solidaria y directa del importe relativo a la cuota defraudada que le corresponde por importe de 120.065'13 euros.

Todas estas cuantías devengarán además el interés demora procesal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la sentencia hasta su cumplimiento.

El acusado deberá también abonar las costas procesales incluidas las de la Acusación Particular".

SEGUNDO.- Admitido el recurso y de conformidad con lo establecido en el artículo 795.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA INGELMO FERNÁNDEZ .

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Narciso.

El primer motivo de recurso se concreta en relación al delito de Falsedad en documento mercantil de los Arts. 390.1 2º y 3º del Código Penal , objeto de condena.

Sostiene el recurrente que en los hechos probados contenidos en la sentencia impugnada no se contiene la base fáctica necesaria para efectuar la subsunción en el delito de Falsedad.

El principio acusatorio, que es una de las bases del proceso penal, exige que medie una acusación, frente a la cual el acusado haya tenido oportunidad de defenderse. Dicha acusación debe ser clara y terminante. Conforme a lo establecido en el Art. 650 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la acusación tiene que contener los datos fácticos necesarios de los que se desprendan los elementos configuradores del ilícito objeto de acusación, así como los relativos a la participación del acusado en ese hecho y a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Formando parte de ese principio la necesaria congruencia de la sentencia con la acusación formulada. De modo que el Juzgador no puede introducir hechos, que perjudiquen al acusado, que no se hayan contemplado en la acusación.

En virtud de esa necesaria congruencia y de lo dispuesto en los Arts. 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, los hechos probados deben contener todos los datos fácticos necesarios para poder efectuar la subsunción en el tipo penal, por el que se condena. El hecho probado debe contener todos los elementos que configuren el delito, es decir, el hecho probado debe describir la conducta que el Código Penal sanciona como delito.

En el presente caso el hecho probado contenido en la sentencia impugnada no describe ninguna conducta que constituya el delito de Falsedad documental objeto de condena. El propio recurrente recoge la doctrina del Tribunal Supremo, que permite completar la base fáctica en los fundamentos jurídicos. Pero dicha doctrina lo que permite es completar algunos aspectos fácticos en los fundamentos jurídicos, lo que no cabe es sustituir el emplazamiento del hecho probado, trasladándolo al fundamento jurídico. No obstante, en este caso, tampoco en los fundamentos jurídicos se describe la conducta que podría constituir el delito de Falsedad. Tal conducta se desprende de los escritos de acusación y de la mecánica de los hechos que constituyen defraudación a la Hacienda Pública. Pero la Sentencia, en momento alguno recoge como probada tal conducta, es decir la emisión de facturas, que no obedecen a una actividad comercial real, y el uso de las mismas para justificar las liquidaciones del I.V.A.

El Ministerio Fiscal no apeló la Sentencia y el Abogado del Estado apela por otros motivos. Con el solo recurso del condenado la Sala no puede introducir la base fáctica necesaria; se trataría de una reforma peyorativa, para sustentar la condena por el delito de Falsedad documental. Se lo impide, además, el principio acusatorio. El hecho probado, no impugnado por las acusaciones, debe ser mantenido por la Sala.

La Sentencia infringe lo establecido en los Arts. 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Causa indefensión al condenado y vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, ya que carece, en relación con el delito que nos ocupa, de la motivación necesaria. El acusado es condenado por un delito de Falsedad, sin que conste qué conducta es la que configura tal delito. Se debió solicitar la nulidad de la Sentencia, para que se motivara debidamente la condena. Pero ninguna de las partes lo ha solicitado, no pudiendo la Sala declararla de oficio, porque se lo impide lo dispuesto en el Art. 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Por ello, lo que procede es la absolución del recurrente respecto del delito de Falsedad documental, por las razones ya expresadas.

SEGUNDO.- Respecto de los delitos contra la Hacienda Pública, en el largo escrito de recurso, lo que se está alegando es el error en la valoración de la prueba. Además de la falta de motivación de la resolución impugnada.

El derecho a obtener una resolución fundada en derecho, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos. Ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, ha de contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamenten la decisión; y en segundo lugar, la motivación debe estar fundada en derecho, esto es, que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso.

La fundamentación, que debe exigirse tiene un carácter de mínimo necesario, que dé satisfacción a los presupuestos que tiene establecidos el Tribunal Constitucional y que se recogen en el párrafo anterior.

El contenido mínimo debe permitir al condenado conocer los criterios jurídicos y fácticos en que se basa su condena, para poder impugnarla, así como al Tribunal de la alzada poder revisar la sentencia y resolver los recursos planteados frente a la misma.

En relación con los delitos impugnados contiene una motivación mínima, que respeta los parámetros establecidos por el Tribunal Constitucional. El hecho probado contiene la conducta que configura el ilícito objeto de condena y en los fundamentos jurídicos se recogen las pruebas de cargo, que permiten tener por probados esos hechos, que sin duda configuran el delito contra la Hacienda Pública previsto y penado en el Art. 305 del Código Penal , calificación jurídica de los hechos, que no se impugnan por el recurrente.

El motivo de recurso hace referencia a la valoración de la prueba. El hecho imputado es que el acusado, como titular de las empresas de autos, simuló operaciones mercantiles de compra-venta, para compensar el I.V.A. soportado con el I.V.A. repercutido, de modo que nada abonaba a la Hacienda Pública. La cuestión debatida reside en determinar la realidad de esas operaciones mercantiles. La Sentencia tiene por probado que las operaciones eran simuladas, con lo cual se defraudó a la Hacienda Pública, en las cantidades que se declaran probadas. El recurrente sostiene, que la prueba no está correctamente valorada, y que una valoración distinta, que es la que él efectúa, debería llevar a declarar como probado, que todas las operaciones mercantiles fueron reales y lícitas.

La valoración de la prueba corresponde al órgano de la justicia penal, que preside el acto del juicio oral, bajo los principios de inmediación y contradicción, conforme establece el Art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . En esta alzada lo que hay que revisar es la racionalidad de la valoración probatoria. El Tribunal Constitucional en su Sentencia 245/2007 ha establecido que: "Así, la Constitución veda ex Art. 24.2 que un Juez o Tribunal de lo Penal sustente una condena sobre su propia apreciación de lo acaecido a partir de su valoración de testimonios a los que no ha asistido; esto es: sin inmediación de pruebas cuya valoración requiere la garantía de la inmediación".

Todas las pruebas practicadas, testifical y pericial, están afectadas por la inmediación, de la que no se goza en esta alzada. Pero lo importante es determinar si existe prueba de cargo, válidamente constituida, y si la misma está valorada junto a la de descargo de forma racional.

No hay duda de que la acusación aportó prueba de cargo; se contó con las declaraciones del Agente de la Guardia Civil con carnet profesional nº 37449, que había investigado a las sociedades implicadas en la operativa mercantil, que nos ocupa. Su informe constaba por escrito, y fue sometido a debate en el acto del juicio oral. Se contó con la testififical de María, Inspectora de Hacienda así como la pericial de Pilar, Jefa de la Unidad de Delito Fiscal, que había investigado los hechos y emitido informe, que consta en la causa, y fue sometido a debate en el acto del juicio oral. De estas tres manifestaciones se desprenden los hechos que nos ocupan. Se investigó a todas las sociedades implicadas, constando cuáles fueron las diligencias practicadas para fundamentar las conclusiones a las que llegan.

Existe, pues, una contundente prueba de cargo, que resulta valorada con criterios lógicos. Frente a ello, como prueba de descargo se presentaron varios testigos que manifestaron haber intervenido en operaciones de compraventa de oro con el acusado. El Juzgador no les otorga credibilidad; en esta alzada no se les puede otorgar porque se carece de inmediación. Pero resulta razonable que no se les otorgue esa credibilidad que pretende el recurrente, porque sus declaraciones fueron genéricas. No aportaron ni un solo dato concreto que pudiera acreditar alguna de las operaciones mercantiles que pretende el recurrente haber realizado realmente. Resulta racional que el Juzgador no valore esa prueba de descargo que dada su imprecisión ninguna duda podía introducir en la convicción del mismo.

Se constata la existencia de prueba de cargo válidamente constituida, suficiente para enervar la presunción de inocencia que amparaba al acusado, y para fundamentar el Fallo condenatorio.

TERCERO.- La sentencia condena por 4 delitos contra la Hacienda Pública, imponiendo la pena de dos años y seis meses de prisión, multa de 700.000 Euros y accesorias por cada uno de ellos. Penas que coinciden exactamente con las solicitadas por la acusación y que sobrepasan el límite mínimo previsto legalmente.

Cuando se sobrepasan los límites mínimos de las penas previstas en el Código Penal para cada tipo delictivo, es necesario, conforme a lo esablecido en el Art. 66.6º del Código Penal , que el Juzgador razone la individualización concreta de la pena que impone. La Sentencia impugnada no contiene mención alguna en relación con las penas que impone.

El Tribunal Supremo tiene establecido que la falta de motivación en la determinación de la pena, debe llevar a imponerlas en su grado mínimo. Criterio que aplica la Sala al presente caso.

Tratándose de cuatro delitos contra la Hacienda Pública, resulta de aplicación lo dispuesto en el Art. 76 del Código Penal ; por tanto la pena de cumplimiento es el triplo de la mayor impuesta. En este caso la pena de cumplimiento es de 3 años de prisión. Estableciéndose respecto a las correspondientes multas una responsabilidad personal subsidiaria de 30 días para cada una de ellas, por lo que el cumplimiento de la responsabilidad personal subsidiaria queda limitado a 90 días.

CUARTO.- Recurso del Abogado del Estado.

El primer motivo de recurso, en realidad se trata de una aclaración de Fallo, que ya se solicitó y el Juez de lo Penal denegó. Lo que pretende el recurrente es que expresamente se establezca que la pena de multa y las accesorias corresponde para cada uno de los delitos. El Fallo podría dar lugar a alguna confusión pues establece tras la pena privativa de libertad la frase por cada uno de los delitos y luego establece la pena de multa y las accesorias. Es evidente que todas las penas se imponen por cada delito. Como las penas impuestas en la Sentencia impugnada se modifican en esta resolución, y se establecerá claramente en el Fallo cuáles son las penas impuestas.

QUINTO.- El motivo alegado, es una nueva omisión en la fundamentación de la sentencia, que incurre en incongruencia omisiva. El Abogado del Estado solicitó que las cuantías defraudadas deberían ser incrementadas con los correspondientes intereses de demora, desde la fecha de comisión del hecho, día final para presentar la autoliquidación del impuesto del I.V.A. hasta la fecha de la sentencia firme.

A pesar de la pretensión debidamente ejercitada del Abogado del Estado, la Sentencia no la resuelve; incongruencia omisiva, que debería llevar aparejada la nulidad de la sentencia, para que se proceda a resolver la pretensión por el Juez de lo Penal. Pero el recurrente no solicita la misma, sino que pide a la Sala que estime su pretensión.

El Art. 109 del Código Penal establece que la responsabilidad civil comprende todos los daños y perjuicios derivados de la comisión del ilícito penal. El Art. 58 de la Ley General Tributaria 230/1963 , vigente en la fecha de los hechos recoge el concepto de deuda tributaria, estableciendo que la misma está integrada por la cuota, cantidad que en el delito fiscal es la defraudada, por los correspondientes recargos, que tienen carácter sancionador y por el interés de demora, que será el interés legal del dinero vigente a lo largo del periodo en que aquel se devengue, incrementado en un 25%, salvo que la Ley de Presupuestos Generales del Estado establezca otro diferente.

Cuando se trata de Delito Fiscal, la Hacienda Pública pierde su competencia para investigar y sancionar las defraudaciones. Siendo los órganos de la justicia penal los competentes para, no sólo sancionar por la comisión del ilícito, sinó para determinar la deuda tributaria. Siendo la sentencia que se dicte el único título ejecutivo para conseguir el cobro de la deuda, que se haya establecido en la resolución judicial. El concepto de deuda tributaria es el establecido en el citado Art. 58 de la Ley 230/1963 , y ese concepto es el que debe tener en consideración el órgano de la justicia penal. Los recargos previstos tienen carácter sancionador, por ello no pueden formar parte de la deuda tributaria establecida en una sentencia penal, pues se daría lugar a una doble incriminación por el mismo hecho, con vulneración del principio "NON BIS IN IDEM". Pero, al no tener ese carácter sancionador los intereses de demora, estos forman parte de la deuda tributaria. Además conforme a lo establecido en el Art. 109 del Código Penal , constituyen un perjuicio derivado de la comisión del ilícito penal. También el Código Civil en sus Arts. 108 y 109 establece el interés de demora ante el incumplimiento de la obligación de pago de cantidad de dinero. La defraudación a la Hacienda Pública supone el impago de la cantidad que corresponde abonar al contribuyente, conforme a la legislación vigente.

El Tribunal Supremo ya ha resuelto la cuestión, dando la razón al recurrente en Sentencias de fechas 26 de Diciembre de 2.001, 4 de Diciembre de 2.003 y 2 de Junio de 2005 . En la primera de ellas se establece que: "Si, de acuerdo con el Art. 36 de la Ley General Presupuestaria , las cantidades adeudadas a la Hacienda Pública devengaran interés de demora desde el día siguiente al de su vencimiento y este interés tiene que ser el legal del dinero vigente al día en que venza el plazo señalado, es indiscutible que dicho interés, devengado y no pagado, debe estimarse comprendido entre los perjuicios materiales derivados del Delito y, en consecuencia, ser objeto de indemnización por parte de la persona que, como el acusado, será considerada como criminalmente responsable de un delito que consiste precisamente en eludir el pago de tributos adeudados a la Hacienda Pública".

En consecuencia la responsabilidad civil está integrada por las cuotas defraudadas, más el interés legal de demora, establecido en el Art. 58 de la Ley 20/1963 de 28 de Diciembre , es decir el legal del dinero a lo largo del periodo en que aquel se devengue incrementado con el 25%, salvo que la Ley de Presupuestos Generales del Estado establezca otro diferente. Debiéndose efectuarse el cómputo desde el día siguiente a la finalización del plazo voluntario para liquidar el I.V.A., de cada uno de los periodos objeto de defraudación y hasta la fecha de esta resolución.

VISTOS los artículos de pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMANDO el recurso del ABOGADO DEL ESTADO y ESTIMANDO EN PARTE el recurso del condenado Narciso, ambos contra la Sentencia dictada en fecha 12 de Septiembre de 2.007 por el Juzgado de lo Penal nº 18 de los de Barcelona , en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos REVOCAR y REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma; y en su lugar, debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS al recurrente del Delito continuado de Falsedad en Documento Mercantil por el que venía condenado. Por los cuatro delitos contra la Hacienda Pública le imponemos un año de prisión, multas de 381.323'90 Euros, (ejercicio 1.997 ECC Metales S.A.), 302.291'10 Euros (ejercicio 1.998 ECC Metales S.A.), 178.336'43 Euros (ejercicio 1.999 ECC Metales S.A.), y 120.065'13 Euros (ejercicio 1.998 Metales 97 S.L.), accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de la actividad comercial y el desempeño de cargos de representación y administración en sociedades mercantiles por el plazo de condena. Se establece como responsabilidad personal subsidiaria por impago de las multas treinta días por cada una. Asimismo se impone la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un periodo de tres años, por cada uno de los delitos, excepto las multas que son las correspondientes a cada delito, así como las costas correspondientes, declarándose de oficio las correspondientes al delito por el que se le absuelve. La indemnización fijada a favor de la Hacienda Pública, comprenderá también los intereses de demora, en los términos consignados en el fundamento jurídico quinto de esta resolución. Se establece como pena máxima de cumplimiento la de tres años de prisión y noventa días de responsabilidad personal subsidiaria. Se mantienen el resto de pronunciamientos de la sentencia impugnada. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día , y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.