Sentencia Penal Nº 39/2012, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 5/2011 de 16 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

SECCIÓN SEGUNDA

Sumario Sala 5/11

Sumario Juzgado 3/11, diligencias previas 155/08

Juzgado de Instrucción número 4 de Huelva.

S E N T E N C I A 39

Iltmos. Sres.:

Presidente:

D. FRANCISCO JOSÉ MARTÍN MAZUELOS.

Magistrados:

D. FLORENTINO GREGORIO RUIZ YAMUZA.

D. ANDRÉS BODEGA DE VAL.

En la ciudad de Huelva, a dieciséis de marzo de dos mil doce.

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituida por los Magistrados anotados al margen y bajo la ponencia del Iltmo. Sr. D. FLORENTINO GREGORIO RUIZ YAMUZA, ha visto en juicio oral y público el sumario 5/11 procedente del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Huelva, seguido por los presuntos delitos de allanamiento de morada, homicidio intentado, lesiones y agresión sexual contra:

Sabino , con documento nacional de identidad núm. NUM000 , nacido el NUM001 .1961, natural de Huelva, con domicilio en Trigueros, Huelva, calle DIRECCION000 núm. NUM002 , hijo de José y de Efrigenia, sin antecedentes penales; detenido el día 02.02.08 y puesto en libertad el 04.02.08; representado por la procuradora Sra. García Uroz y dirigido por el letrado Sr. Rodríguez Gutiérrez.

Ha ejercido la acusación particular Concepción , representada por la procuradora Sra. Galván Rodríguez y dirigida por la letrado Sr. Pereira Mediavilla.

Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- Incoadas diligencias previas por el Juzgado de Instrucción y continuada su tramitación como sumario, se dictó auto de procesamiento contra Sabino .

SEGUNDO .- Declarado concluso el sumario y remitida la causa a esta Audiencia Provincial, se abrió el juicio oral, formularon las partes sus escritos de calificación provisional, se admitieron las pruebas que se reputaron pertinentes y se señaló la vista del juicio oral para el día catorce de marzo de dos mil doce en que tuvo lugar con el resultado que consta en acta.

TERCERO .- En dicho acto, el Ministerio Fiscal, elevó a definitivas sus conclusiones definitivas, calificando los hechos como constitutivos de:

Un delito de allanamiento de morada del art. 202 del Código Penal .

Un delito de agresión sexual del art. 178 en relación con el art. 180.1.5º del Código Penal

Un delito de lesiones del art. 147 del Código penal .

De dichos delitos estimaba autor a Sabino , solicitando para el mismo, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, las siguientes penas:

Por el delito del apartado a), la pena de un año de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y pago de las costas.

Por el delito del apartado b), la pena de siete años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y, conforme a lo dispuesto en los arts. 57.1 , 48.2 y 3 del Código Penal , prohibición de acercarse o aproximarse a la víctima durante nueve años, así como el pago de las costas.

Por el delito del apartado c), la pena de dos años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y pago de las costas.

De conformidad con el art. 36.2 del Código Penal se solicitó que, para el caso de una sentencia condenatoria de extensión superior a los cinco años, se declarase por el Tribunal que hasta el cumplimiento de la mitad de la condena no podría el penado acceder al tercer grado de tratamiento.

En concepto de responsabilidad civil pidió el Ministerio Público que se condenase a Sabino a indemnizar a Concepción en la cantidad de cuatro mil quinientos euros con los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

CUARTO .- La acusación particular modificó sus conclusiones provisionales, calificando los hechos como constitutivos de:

a) Un delito de allanamiento de morada del art. 202.1 del Código Penal .

b) Un delito de agresión sexual del art. 178 en relación con el art. 180.1.5º del Código Penal .

c) Un delito de homicidio en tentativa, de los arts. 138 en relación con los arts. 16.1 y 62 del Código penal .

De dichos delitos estimaba autor a Sabino , solicitando para el mismo, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, las siguientes penas:

Por el delito del apartado a), la pena de dos años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y pago de las costas.

Por el delito del apartado b), la pena de cinco años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena.

Por el delito del apartado c), la pena de siete años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y pago de las costas.

De conformidad con los arts. 57.1 , 48.2 y 3 del Código Penal , prohibición de comunicarse por cualquier medio o aproximarse a menos de quinientos metros de la víctima por un plazo superior en nueve años a la pena privativa de libertad, así como el pago de las costas.

En concepto de responsabilidad civil pidió el Ministerio Público que se condenase a Sabino a indemnizar a Concepción en la cantidad de doce mil euros con los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

QUINTO.- En el mismo trámite, la defensa interesó la libre absolución de Sabino .

SEXTO .- En la tramitación de estos autos se han observado todas las prescripciones legales vigentes, debiéndose declarar conforme a la prueba practicada como

Fundamentos

PRIMERO .- De la valoración de la prueba .

Los hechos se presentan con un grado de confusión notable, produciéndose una serie de testimonios que se contradicen, rectificados y matizados a su vez, así como una serie de incongruencias probatorias que siembran todo un cúmulo de dudas que este Tribunal no puede resolver sino con un pronunciamiento absolutorio, por las razones que pasamos a detallar.

1/ Testimonio de Concepción . No es preciso recordar que la declaración de un único testigo, especialmente cuando se trata de la víctima del delito es bastante para enervar la presunción de inocencia.

Tan ello es así que en este caso por la misma Sala se acordó la prosecución de la causa atendiendo precisamente al contenido de las declaraciones de Concepción . No obstante, lo que alcanza para justificar que continúe a tramitación de la causa hasta juicio, descartando la procedencia del sobreseimiento en fase más temprana, ha de ser valorado en la fase del enjuiciamiento para determinar su valor probatorio con solidez e idoneidad tales que sirvan para quebrar la presunción constitucional de inocencia.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene establecido una serie de protocolos para testar la veracidad de la declaración testifical contra reo en causa criminal, esencialmente basados en el examen de su consistencia, persistencia de la incriminación y ausencia de motivación espuria.

En el supuesto de Concepción no podemos, comenzando por el último de ellos, entender que exista una motivación desviada o un ánimo falsario en su relato. Normalmente esta situación se deriva de la preexistencia de malas relaciones entre las partes; y si bien Concepción refiere que los comentarios e insinuaciones de contenido inapropiado por parte de Sabino , la actitud en general de éste, habrían propiciado que se despidiera precisamente el día antes como asistenta en casa de Sabino , con esta acción se ponía fin a una situación que le incomodaba pero que no llegó a un grado tal que la pusiese en camino, por aversión o resentimiento, de inventar una acusación tan grave.

El análisis, por otro lado, de la consistencia y el mantenimiento del relato de Concepción sí presenta notables debilidades que, si bien podrían justificarse por el estado de ansiedad y choque nervioso subsiguiente a un episodio como el referido, siembran notables dudas en el Tribunal.

2/ En primer término, es de ver por el lado de la persistencia en la incriminación, que lo referido por la testigo va siendo modificado de forma paulatina en sus sucesivas declaraciones.

En la primera de ellas, obtenida a las 21'29 horas del día 01.02.08, manifiesta a la Guardia Civil que no ha podido ver, ni identificar por la voz a la persona que la agredió, situado detrás de ella. Pero sí refiere claramente que fue un hombre y, esto es muy importante, pudo verle la mano izquierda ofreciendo detalles de la misma tales como la escasa longitud de sus uñas y su posible correspondencia con la de una persona de mediana edad.

En este primer testimonio Concepción llega a decir que sospecha de Sabino porque ha tenido problemas laborales con él.

La segunda manifestación la toma igualmente la Guardia Civil a las 18'25 horas del 02.02.08, y en esa ocasión refiere que pudo ver a Sabino en el espejo del cuarto de baño, así como que identificó sin duda desde un primer momento, pero que por miedo y pánico no se atrevió a decir nada esperando que fuera la Guardia Civil quien identificara al agresor por las pruebas que habría recogido y no por su testimonio; pero como tal hecho no se produjo no pudo aguantar más y decidió contar la verdad.

Esta versión se mantiene luego a lo largo de toda la causa incluido el acto del plenario.

Es posible como señala Concepción que el pánico la llevara a no identificar en un primer momento a su agresor, pero de alguna manera, implícitamente ya apuntó hacia Sabino al decir que sospechaba del mismo, con lo que ese miedo insuperable pierde parte de su sentido, puesto que lo normal es que un temor de tal entidad bloquease cualquier referencia personal.

También es posible que confiase en una pronta averiguación de lo sucedido por la policía judicial, gráficamente la madre en juicio relato que eran seguidores de la serie ' CSI ' y que su hija pudo creer que todo se esclarecería con la celeridad y eficacia que se muestran en tal ficción; pero una vez más el transcurso de menos de un día parece escaso para que decayese tal confianza.

3/ En la vertiente de la consistencia del relato confrontando la narración de Concepción con el resultado de las pruebas objetivas practicadas y con el contexto en que los hechos se produjeron, como veremos a continuación:

a) La falta de resultado positivo en las pruebas de ADN y en el cotejo de impresiones dactilares obtenidas en casa de Concepción .

Es imposible que si Sabino hubiese utilizado el trozo de la cuerda que se encontró sobre el cuerpo de Concepción , ( aquella que se empleaba para amarrar al perro y que según narran los moradores de la casa estaba en el cubo de la basura en el patio puesto que el animal la rompía casi a diario y se reponía con frecuencia ) no hubiese restos de su ADN en la misma. A no ser, lógicamente, que hubiese protegido la mano a lo que no hace referencia Concepción , cuya única mención al respecto habla de una mano desnuda, aquella con que habría sido agarrada por la mandíbula y sometida a tocamientos.

Aun tomando en consideración la hipótesis de una mano enguantada, la que asiría la cuerda, y otra no; lo normal habría sido que las ropas de Concepción que fueron analizadas presentasen algún resto fisiológico de su agresor susceptible de ofrecer resultados en la s pruebas de ADN.

Otro tanto ocurre con las impresiones lofoscopicas tomadas en la baranda metálica de la escalera que conduce al piso superior de la casa de Concepción ; debidamente analizadas y cuyo resultado negativo se unió a las actuaciones habiéndose ya remitido el sumario al Tribunal.

b) Falta igualmente una base lógica para comprender una acción del tipo de la denunciada por parte de Sabino , ya que éste, si hubiese estado alentado por el propósito de llevar a cabo algún acto de carácter libidinoso estuvo en una idónea situación para ello en las ocasiones en que se encontró a solas con Concepción en casa del primero.

Por otra parte, no se apreciaba en Sabino una situación de tal naturaleza que le compeliese a quitar la vida a Concepción para ocultar determinados hechos o situaciones ( ya que su esposa se encontraba al tanto desde la tarde anterior de las incidencias habidas ), ni siquiera para agredir a la misma, acción ésta con la que notoriamente no obtenía ningún tipo de ventaja y que no se comprendería sino como accesoria de unas hipotéticas acciones de abuso sexual, que la Sala tampoco tiene por acreditadas.

No podemos dejar de reseñar en este apartado que acometer una cadena de actos como los que constituyen la acusación, entrando en la casa de la víctima aprovechando el escaso tiempo en que la madre se ausentó, con el elevado riesgo de ser visto y en una casa habitada por varios familiares, es una conducta poco menos que temeraria, para la que se habría requerido por parte del acusado un notable arrojo, falta de reflexividad y toma en cuenta de los riesgos que ello conllevaría, pugnando todo ello con la comprensión lógica de las acciones humanas.

No obstante habida cuenta de que se han constatado unas lesiones, a las que tampoco podemos atribuir naturaleza autolítica, queda abierta la posibilidad y la duda de que alguien acometiera una empresa delictiva tan arriesgada.

Pero en el caso particular de Sabino no se compadece con lo razonable ( y ello resta consistencia a las versiones de la acusación ) que éste tras volver de Huelva, sin tiempo pues para una vigilancia o seguimiento de la casa de Concepción que le permitiesen comprobar los movimientos de sus moradores, siquiera el hecho de que la propia mujer estuviese dentro, y en los escasos minutos en que se ausentó la madre de ésta tuviese lugar de entrar, realizar los hechos denunciados y salir, todo ello además sin ser visto.

c) Las referencias cronológicas que facilitan los diferentes testigos no ayudan a clarificar la situación ni a establecer un marco temporal fiable donde toda esta apretada cadena de sucesos hubo de acontecer.

- Concepción declaró en juicio que los hechos habrían ocurrido entre las 12'30 y las 13 horas

- La vecina, Nieves , declaró que sobre las 12 o las 12'30, cuando al llegar de la compra vio la ambulancia en la puerta de su vecina; sobre las 14 horas Sabino llegó a su casa preguntando qué había ocurrido con Concepción .

- Almudena , madre de Concepción , dijo en el plenario que salió sobre las 12'20 horas, dejando encargada su hija de que apagara el fuego de la cocina a las 12'25 horas ( fuego que no sabemos si se llegó a apagar por terceras personas ya que Concepción no da cuenta de haber bajado a hacerlo, y no sabemos si no lo hizo por olvido o porque su agresor había llegado antes de la hora indicada por su madre ).

Refiere esta testigo que estaría fuera de casa una media hora.

- Ángel Daniel , novio de Concepción ; salió del instituto a las 13'10 y un par de minutos más tarde estaba en casa de su novia, donde encontró a Almudena muy alarmada, subió al piso superior y encontró a Concepción en el suelo del cuarto de baño.

- Leonor , esposa de Sabino , manifiesta haber hablado por teléfono con éste sobre las 12'45 horas. Esta circunstancia ( v. folio 50 de la causa ) fue referida ante el Juez de Instrucción en declaración prestada el 04.02.08, manifestando la declarante que tenía el teléfono portátil a disposición del Juzgado y que en el mismo se aprecia una llamada entrante desde el número de su marido a las 12'47 horas. No consta que se diligenciara esta circunstancia por el Sr. Secretario del Juzgado.

d) El nerviosismo de Sabino en los primeros momentos, del que da cuenta el relato de la testigo Nieves resulta explicable puesto que correrían en el momento en que se dirigió a casa de esta última a preguntar múltiples rumores por el pueblo, alguno de ellos apuntando a su intervención en los hechos. Los problemas habidos con Concepción , que precisamente motivaron que sus familiares aun antes de hablar con ella creyeran que habría sido atacada por el acusado, pudieron generar en Sabino la convicción de que en el pueblo le podrían tener por culpable.

Merece la pena reparar, en este contexto, en las menciones que Sabino hizo tanto a la vecina Nieves como a la Guardia Civil, estaban en ambos casos referidas a una cuerda con que días antes había reparado un tendedero en su casa, y en las dos ocasiones dejando traslucir el temor de que dicha cuerda pudiera contener restos de su ADN puesto que la había estado manipulando en su casa. Pero ya hemos visto más arriba que la víctima refiere en todo momento que fue agredida con otra cuerda, la que tenían para amarrar al perro en su casa.

e) Los testigos, madre y novio, no es que asuman la posición de Concepción , sino que incluso Ángel Daniel va más allá elaborando de inmediato su propia hipótesis de lo sucedido. Así, tras encontrar a Concepción en el cuarto de baño e intentar reanimarla, nada más llegar los servicios médicos - sin haber tenido ninguna conversación con la misma puesto que no había llegado a recobrar la conciencia - fue directamente a casa de Sabino para recriminarle por lo sucedido, de lo que entendía que necesariamente era autor.

4/ En definitiva, no podemos concluir consignando que exista una inconsistencia manifiesta en la tesis de las acusaciones; las propias testificales de la víctima, de los familiares a que acabamos de hacer alusión, incluso el parecer de los peritos psicólogo y médico forense - que hablan de una huella de afectación psicológica en Concepción compatible con un evento como el que refiere -, todo ello sitúa lo narrado por Concepción en un plano de abstracta verosimilitud.

Pero lo anterior, que serviría para situar una pretensión de condena en el ámbito de lo plausible, exclusivamente en orden a la prosecución hasta juicio del procedimiento penal, no puede - una vez practicada la oportuna prueba en el plenario - sobrepujar la contundencia de toda una serie de factores estudiados más arriba que minan el frágil edificio probatorio construido por las acusaciones y determinan necesariamente el dictado de una sentencia absolutoria, por no ser el material de prueba suficiente para formar en la Sala la convicción de que los hechos ocurrieron tal como relata y sobre todo que fuera autor el procesado más allá de toda duda razonable, y quebrar la presunción de inocencia que conforme al art. 24 de la Constitución Española le ampara.

SEGUNDO .- De las costas .

De conformidad con lo dispuesto en los arts. 123 y 124 del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no procede efectuar especial pronunciamiento respecto de las costas procesales.

Notoriamente no pueden ser impuestas al acusado que resulta absuelto, por ser la previsión legal precisamente la contraria; por lo que el problema estaría en la aplicabilidad del art. 240.3 de la Ley procesal penal , que contempla la condena al querellante particular y actor civil en los casos de mala fe o temeridad; petición ésta que fue viabilizada por la defensa y que la Sala rechaza.

Comentando el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ( Cfr. SS.T.S. de 07.07.09 y 13.08.05 , entre otras muchas ) ha establecido lo siguiente. La imposición de costas regulada en el precepto mencionado presenta tres variantes:

a) Por un lado, la imposición de las costas de la acusación popular a satisfacer por el condenado en la causa. No procede con carácter general, sosteniendo la Sala Segunda que el ejercicio de la acción popular por un ente no imbricado en la dinámica delictiva nunca puede, cuando existe una acusación pública ejercitada por el Ministerio Fiscal, dar origen a tal forma de resarcimiento, por lo que supone de repercusión adicional económica sobre el acusado condenado.

b) De otra parte, la imposición de costas al condenado penalmente en favor de la acusación particular. La regla en esta hipótesis es la contraria, es decir, se deben incluir las costas, salvo en supuestos excepcionales en los que la intervención de la parte ha sido notoriamente superflua, inútil e incluso perturbadora, introduciendo en el proceso tesis cuya heterogeneidad cualitativa aparece patente con las de la acusación pública o con las aceptadas en la sentencia.

c) Por último, hay que mencionar la imposición de costas a la acusación particular en casos de absolución de los acusados, con vistas a la evitación de infundadas querellas o a la imputación injustificada de hechos delictivos, que debe atenerse a los criterios de evidente temeridad y notoria mala fe, criterios que el Tribunal Supremo adjetiva, sugiriendo la excepcionalidad en la aplicación de la norma. La temeridad y mala fe han de ser notorias y evidentes, correspondiendo su prueba a quien solicita la imposición ( v., por todas, la S.T.S. de 25.10.06 ).

La S.T.S. de 25.01.06 , con cita entre otras de las de 17.05.04 , 23.12.02 , 19.09.01 y 11.03.1997 , y recordando que no hay un concepto o definición legal de temeridad o mala fe, precisa que se suele interpretar por la Sala Segunda, con carácter general, "... que tales circunstancias concurren cuando la pretensión ejercida carezca de toda consistencia y que la injusticia de su reclamación sea tan patente que deba ser conocida por quien la ejercitó, de aquí que tenga que responder por los gastos y perjuicios económicos causados con su temeraria actuación . "

La incertidumbre y angustia a que se ve sometido el acusado en un proceso penal que finalmente resulta absuelto, y los gastos hubo de afrontar, no han de ser automáticamente resarcidos a través de la imposición de las costas al acusador particular; al contrario, la interpretación de esos conceptos ha de ser restrictiva. No rige aquí un mero criterio de vencimiento objetivo, puntualizando la S.T.S. de 17.05.04 que conforme a lo dispuesto en el art. 240.3 antes citado, la condena en costas del querellante particular o actor civil será procedente cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe, es decir, "... existe un criterio rector distinto para la imposición de las costas al condenado y a la acusación particular, pues mientras ex art. 123 del Código Penal, en relación con el 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales se entienden impuestas por Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, la imposición de las mismas al querellante particular o actor civil está subordinada a la apreciación de la temeridad o mala fe en su actuación procesal. No existe un principio objetivo que determine la imposición de costas a dichas partes, sino que la regla general será la no imposición, aún cuando la sentencia haya sido absolutoria y contraria a sus pretensiones, excepto si está justificada dicha conducta procesal como temeraria o de mala fe a juicio del Tribunal que deberá motivarlo suficientemente ".

No apreciando la Sala temeridad ni mala fe en el ejercicio de la acusación particular, por las razones que se expusieron en el apartado 4 del considerando precedente, no procede efectuar especial pronunciamiento en la materia. Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Debemos absolver y absolvemos a Sabino de los delitos de allanamiento de morada, agresión sexual, homicidio en grado de tentativa y lesiones de que venía acusado; sin efectuar especial pronunciamiento respecto de las costas habidas en el procedimiento.

Notifíquese esta resolución a las partes de conformidad con lo dispuesto en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, dejando certificación de la misma en autos, inclúyase en el libro de sentencias de esta Sección.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION .-. Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado ponente, estándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha.- Doy fe.-