Sentencia Penal Nº 39/2012, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 7164/2008 de 12 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO 7164-2008-2A (Sumario) - 1 -

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN SÉPTIMA

SENTENCIA 39 /2012

Rollo 7164-2008 (sentencia sumario)

Sumario 2/2008

Juzgado de Instrucción nº 6 de Sevilla.

Magistrados :

Juan Romeo Laguna. Ponente.

Esperanza Jiménez Mantecón.

Enrique García Lopéz Corchado.

En Sevilla a 12 de julio de 2012

Antecedentes

Primero.- Han sido partes:

El Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. Fiscal D. Luis Martín Robledo.

El acusado D. Nazario que también utiliza la identidad de Serafin con NIE NUM000 , natural de Beni Mellal (Marruecos), nacido el NUM001 de 1986, hijo de Ahmed y de Malika, con antecedentes penales no susceptibles de cómputo a efectos de apreciar la reincidencia, en libertad provisional, insolvente, representado por el procurador don Rafael Illanes Sáinz de Rozas y defendido por el letrado don Rafael Ramírez García del Junco.

Segundo.- El Fiscal consideró en conclusiones definitivas que los hechos eran constitutivos de A) De un delito de agresión sexual de los artículos 178 y 179 del Código Penal y B) De un delito de robo con violencia e intimidación de los artículos 237 y 242.1 del Código Penal ; imputó su autoría al acusado reseñado y, sin apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, interesó la imposición de las siguientes penas: por el delito A) la pena de prisión de nueve años, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y por el delito B) la pena de prisión de tres años, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y costas. Indemnizará el procesado a Micaela en la cantidad de 705,76 euros por los efectos y dinero sustraído, y 6000 euros por el daño moral causado, cantidades que se incrementarán con los intereses de demora prevenidos en la LEC.

Tercero.- En el mismo trámite el Sr. Letrado de la defensa solicitó que se dictará una sentencia absolutoria con declaración de las costas causadas de oficio.

Cuarto.- El juicio tuvo lugar Los días 9 y 10 de julio de este año 2012, practicándose las pruebas de interrogatorio del acusado, documental, y la testifical de Dª. Micaela , que se practicó por videoconferencia con Londres, los Funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con carné profesional nº NUM002 , NUM003 y NUM004 , de D. Alonso y Dª Tamara , la testifical/pericial del Médico Forense Dr Blas y la pericial del Inspector con carné profesional nº NUM005 , Químico Especialista en Análisis Clínicos y del Policía con carné profesional nº NUM006 , Licenciado en Biología, de la Brigada Provincial de Policía Científico, Laboratorio de Biología-ADN.

Hechos

Primero.- El procesado, D. Nazario , ya reseñado, sobre las 0.30 horas del día 21 de junio de 2008, se encontraba con Dª. Micaela , nacida el NUM007 de 1985, con nº de pasaporte británico NUM008 , a la que había conocido momentos antes y con la que había estado en el bar Bauhaus, de Sevilla, y tras salir del mismo, el procesado la llevó hacia el Puente de la Expiración, y en sus proximidades, en un lugar solitario le exigió que se bajara los pantalones y el resto de la ropa, y que se tumbase en el suelo boca abajo, a la vez que la empujaba hacia abajo, diciéndola, para continuar venciendo su voluntad, que portaba una pistola y que la mataría, apretándola fuertemente del cuello, sujetándola, para que no se moviera, colocándose encima de ella, tocando sus órganos genitales, masturbándose y eyaculando sobre su espalda.

Segundo .- De inmediato y estando aun en el suelo Dª Micaela , el acusado se apoderó de un monedero con 25 euros, las llaves de la casa donde residía en Sevilla, una cámara de fotos, un reloj, tres anillos y un móvil.

El valor de los efectos referidos se ha tasado en 680,76 euros.

Tercero. - El acusado fue condenado en sentencia firme de 28 de marzo de 2009, por hechos cometidos el 25 de marzo de 2009, por un delito de trafico de drogas por le juzgado de instrucción 4 de Ceuta. Estuvo privado de libertad por esta causa del 30 de septiembre de 2010 al 9 de mayo de 2012.

Cuarto .- La causa ha estado paralizada del 10 de diciembre de 2008 al 30 de septiembre de 2010, por causas ajenas al procesado.

Fundamentos

Primero.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un de agresión sexual del artículo 178 del Código Penal y de un delito de robo con violencia e intimidación de los artículos 237 y 242.1 del mismo código , imputables al acusado D. Nazario .

Por el contrario, entendemos que no ha quedado demostrado con el vigor que requiere una sentencia de condena que el acusado introdujera sus dedos en la vagina de la víctima, ya que si bien es cierto que la misma en la Policía manifestó que en un momento de la agresión le metió los dedos en sus genitales, no recordaba en el plenario este extremo. Es más, aun cuando parece que al médico forense le manifestó esta introducción, hay que tener en cuenta que esa declaración se efectuó en inglés de manera defectuosa a causa de que los conocimientos del médico forense de este idioma y los conocimientos de español de la examinada no eran óptimas, amén de ser el médico forense un mero testigo de referencias. En aplicación del principio "in dubio pro reo", procede absolver al acusado del delito de agresión sexual co introducción de dedos en la vagina d la víctima.

Segundo.- Respecto a la presunción de inocencia sienta la sentencia del T.S. de 14 de julio 2008 :

"La presunción de inocencia, señaló el Tribunal Constitucional en su Sentencia. 31/81, de 28 de julio , "ha dejado de ser un principio general del derecho que ha informado la actividad judicial ("in dubio pro reo") para convertirse en un derecho fundamental que vincula a todos los poderes públicos".

A partir de la anterior consideración, la jurisprudencia ha destacado su naturaleza de derecho reaccional, no necesitado de un comportamiento activo de su titular, que se extiende sobre dos niveles:

a) Fáctico, comprensivo tanto de la acreditación de hechos descritos en un tipo penal como de la culpabilidad del acusado, entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho de una persona.

b) Normativo, que abarca tanto a la regularización en la obtención y producción de la prueba como a la comprobación de la estructura racional de la convicción del juzgador, lo que se realizará a través de la necesaria motivación que toda sentencia debe tener.

Desde esta perspectiva, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo.

La declaración de la víctima es una actividad probatoria hábil para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Encuadrada en la prueba testifical, su valoración corresponde al tribunal que con inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva, ha percibido directamente el contenido de cuanto expresa el testigo, esto es, los hechos que vio personalmente.

Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial.

En ocasiones, la jurisprudencia de esta Sala ha suministrado criterios de valoración, como los que recoge la propia sentencia y que el recurrente, a su vez, reitera, como son la ausencia de incredibilidad subjetiva, derivadas de relaciones entre agresor y víctima u otras circunstancias; persistencia en la incriminación a lo largo de las sucesivas declaraciones y, en la medida posible, que el testimonio incriminatorio aparezca corroborado por acreditamientos exteriores a la declaración de la víctima.

Estos criterios no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias, pues no ha de olvidarse que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia (art. 741) y ha de ser racional (art. 717). Se trata de criterios orientativos a tener en cuenta por el tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción que, se reitera, la ley exige sea racional.

Por su parte la sentencia de 22 de noviembre de 2011 del T.S . en cuanto a la virtualidad de la declaración de la víctima para enervar ese principio sienta:

Como dice la Sentencia de esta Sala de 5 de febrero de 2.001, entre otras muchas de idéntico contenido, ha reconocido reiteradamente tanto el Tribunal Constitucional como esta misma Sala (SSTC 201/1989 ); 173/1990 ; y 229/1991 ; y SSTS de 21 de enero , 18 de marzo y 25 de abril de 1988 que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical siempre que se practiquen con las debidas garantías, y también que son hábiles, por sí solas, para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, y de manera específica en los delitos contra la libertad sexual en los que por las circunstancias en que se comenten no suele concurrir la presencia de otros testigos ( SSTS de 28 de enero y 15 de diciembre de 1995 , etc.). Ahora bien, como ha dicho esta Sala en Sentencia de 29 de abril de 1997 ,"la declaración de la víctima, cuando es la única prueba de cargo, exige una cuidada y prudente valoración por el Tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurren en la causa".

Tercero .- En el presente caso, como ocurre de ordinario en los delitos contra la libertad sexual, no fueron presenciados por terceras personas, siendo únicamente los protagonistas, sujeto activo y pasivo los que de primera mano pueden dar luz sobre lo realmente acontecido, si bien se cuenta con declaraciones de las personas que vieron a la víctima después de acontecer los hechos e informes del médico forense.

Pues bien, el acusado en sus dos primeras declaraciones, la segunda de ellas en sede judicial (ver folios 87, 88, 97 y 98) negó rotundamente los hechos, aseverando que no conoció el día de los hechos a una chica inglesa, que no estuvo ni conoce Bauhaus de Sevilla, que no sabe si en esa fecha estaba en España, así como que no se explicaba como podía haber restos biológicos suyos en la ropa de la denunciante.

Posteriormente en la instrucción, el 5 de marzo de 2011 (folios 182 y 183 de la causa) varió radicalmente sus declaraciones anteriores, aseverando que conocía a la denunciante desde 20 días antes del 21 de junio de 2008, que había mantenido relaciones sexuales con la misma en unas cinco ocasiones, que el día de los hechos ella pretendía que se fuera con ella a Inglaterra y ante su negativa del dijo que se vengaría de él, no ocurriendo nada más; es decir que no manifestó que el día de los hechos mantuvieran relaciones sexuales de ningún tipo. Ya en el juicio oral manifestó que mantuvo la relaciones sexuales relatadas en los hechos probados de esta resolución con el consentimiento de la víctima. El testigo de descargo D. Roman en instrucción (ver folio 276) solo es capaz de decir que el acusado y la denunciante discutieron sin concretar el motivo de la discusión, abandonando juntos estos dos últimos el Bar. En el juicio oral ya añadió que la discusión tenía algo que ver con un viaje, si bien no dijo que la denunciante quería que el acusado se fuera con ella a Inglaterra. Entendemos que el acusado ha ido paulatinamente dando una versión de los hechos que pudiera ajustarse a la realidad incontestable de las pruebas biológicas, mientras que el testigo también ha modulado su testimonio en atención a las versiones del acusado, siendo destacable que ambos coincidieron en la prisión de Sevilla.

Frente a esta cambiante versión de losa hechos ofrecidas por el acusado, la víctima del delito en todo momento ha mantenido la misma versión, la recogida en los hechos probados de esta resolución, con el único matiz de que en la declaración prestada en el juicio oral mediante videoconferencia, no recordaba que el acusado le introdujera dedos en la vagina, como afirmó en su declaración policial, por lo que no consideramos acreditado con el vigor que requiere una sentencia de condena esa introducción de dedos y, en consecuencia, no aplicamos el artículo 179 del C.P . en todo momento, la víctima ha relatado que estuvo con el acusado en el bar reiterado, que la llevó a una zona solitaria, siendo cogida por el cuello y empujada para tumbarse en el suelo, así como que la amenazó diciendo que hiciera lo que él quería porque llevaba una pistola, que nunca exhibió, que se vio obligada a bajarse los pantalones, que la toqueteó así como que se masturbó en su espalda. Esta declaración viene avalada por el informe pericial sobre los restos biológicos -Semen- que sin duda alguna pertenece al acusado, hallados tanto en la blusa como en las bragas de la víctima, que fueron recogidas por el médico forense y Policía Científica, tras el reconocimiento forense. Precisamente el médico forense, tras describir que la explorada estaba nerviosa y acelerada, afirmó que la misma presentaba eritemas en la región latero-cervical derecha y en la parte anterior del cuello (ver folio 18, que fuer ratificado en el juicio oral), erosiones alargadas en la zona glútea derecha y hojas secas en la zona interglutea y perianal, compatibles con la agresión que relata la víctima. Es más, el testigo D. Alonso afirmó en el plenario que encontró nerviosa y abatida a la denunciante cuando la encontró esa madrugada.

Por las razones expuestas, entendemos que ha quedado acreditado que el acusado agredió sexualmente a la denunciante, ya que para lograr sus deseos libidinosos doblegó la voluntad de la víctima con violencia e intimidación, del modo descrito anteriormente, hechos que son constitutivos del delito de agresión del artículo 178 del C.P .

Cuarto.- Igualmente estimamos que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de robo con intimidación, ya que el acusado teniendo a su merced del modo descrito, se apoderó de todos los enseres que llevaba la víctima, incluso las llaves el piso donde vivía en Sevilla, e suerte que no pudo acceder al domicilio hasta que se encontró esa madrugada a D. Alonso , dueño de es piso, que la acompañó a la policía, sirviendo de interprete.

Quinto .- De los delitos mencionados es responsable penalmente el acusado D. D. Nazario como autor material con arreglo a los artículos 27 y 28.1 del Código Penal , por la participación material y dolosa que en su comisión tuvo, como quedó demostrado con las pruebas practicadas en el plenario, según se ha expuesto en los fundamentos precedentes.

Sexto .- Concurre en la comisión de los hechos la atenuante de dilaciones indebidas el artículo 21.6 del C.P . la causa estuvo paralizada desde el 10 de diciembre de 2008 al 30 de septiembre de 2010, por causas ajenas al procesado. Efectivamente, la causa se archivo por desconocerse la identidad del presunto agresor y no s e reanudó hasta el día indicado al contrastarse los restos biológicos recogidos del cuerpo y la ropa de la víctima con las muestras indubitadas del acusado. Esta paralización por casi dos años, merece su reflejo mediante la apreciación de dicha atenuante.

Séptimo .- Teniendo en cuenta las consideraciones hechas y lo establecido en los artículos 178 , 242 , 66 y concordantes del C.P ., procede imponer por el delito de agresión sexual la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y por el delito de robo la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo. Se impone. Por tanto, las penas mínimas en atención a la atenuante apreciada.

Octavo .- Conforme al artículo 109 y concordantes del Código Penal , el acusado deberá indemnizar a Dª. Micaela en la cantidad de 705,76 euros por los efectos y dinero sustraído, y 6000 euros por el daño moral causado, cantidades que se incrementarán con los intereses de demora prevenidos en la LEC.

Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 30-11-2009 (nº 1246/2009 ):

"Aunque es muy difícil o imposible cuantificar el daño moral, el llamado por la doctrina precio del dolor, es innegable que, desde el punto de vista jurídico, la indemnización económica es la única vía de resarcimiento con la que se cuenta, cuando se trata de daños de esta naturaleza en supuestos, como aquí ocurre en los que los delitos cometidos afectan a la integridad moral, a la libertad y a la inviolabilidad del domicilio. Por otra parte, en la determinación del daño moral los tribunales no necesitan exponer los criterios de valoración cuando las circunstancias que consideran tales surgen con claridad del hecho probado. En tales circunstancias el control en casación se limita a comprobar si la traducción de la gravedad de los hechos en sumas de dinero no es arbitraria".

Noveno. - Según el artículo 123 del Código Penal , los responsables criminalmente de un delito o falta lo son también de las costas que su enjuiciamiento ocasione. Procede, así, imponer al procesado el pago de las costas causadas.

Por cuanto antecede, y por la autoridad que nos ha conferido la Constitución,

Fallo

Condenamos a D. Nazario como autor penalmente responsable de un delito de agresión sexual a las penas de un año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo.

Condenamos a D. Nazario como autor penalmente responsable de un delito de robo con violencia e intimidación a las penas de dos años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo.

Le condenamos al pago de las costas procesales.

Abónese al acusado, en su caso, los días que ha estado privado de libertad por esta causa.

En pago de responsabilidades civiles, el acusado deberá indemnizar a Dª. Micaela en la cantidad de 705,76 euros por los efectos y dinero sustraído, y 6000 euros por el daño moral causado, cantidades que se incrementarán con los intereses de demora prevenidos en la LEC.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal, a la representación del acusado y personalmente al procesado, informándoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación a preparar ante este tribunal dentro de los cinco días siguientes a la última notificación practicada.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Sala que la dictó en Audiencia Pública. Doy fe.