Sentencia Penal Nº 39/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 31/2012 de 17 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 ZARAGOZA SENTENCIA: 00039/2012 AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA Sección nº 003 Rollo: 0000031/2012 Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 3 de ZARAGOZA Proc. Origen: Diligencias Previas 1910/11 SENTENCIA NUM. 39/12 EN NOMBRE DE S.M. EL REY ILMOS. SRES.

PRESIDENTE D. JOSE RUIZ RAMO MAGISTRADOS D. MIGUEL ANGEL LÓPEZ y LÓPEZ DE HIERRO D. Mª JESÚS SÁNCHEZ CANO En Zaragoza, a diecisiete de octubre de dos mil doce.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y pública la presente causa, Diligencias Previas nº 1910/11, rollo nº 31 del año 2012, procedente del Juzgado de Instrucción Número Tres de Zaragoza, por delito de ESTAFA, ALZAMIENTO DE BIENES y APROPIACIÓN INDEBIDA , contra el acusado Fulgencio , nacido en Epila (Zaragoza) el día NUM000 de 1956, con D.N.I. NUM001 , hijo de José y de Teresa, con domicilio en Mesones de Isuela (Zaragoza), Ctra. DIRECCION000 NUM002 , de estado que no consta y profesión empresario, con instrucción, de ignorada solvencia, representado por la Procuradora Sra. Ferrando Hernández y defendido por el Letrado Sr. Carranza Huera. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y ejerciendo la acción particular 'Frivalca S.L.' representado por el Procurador Sr. Terroba Mela y defendido por el Letrado Sr. Moreno Andrés y Ponente D. JOSE RUIZ RAMO que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En virtud de querella se incoó en el Juzgado de Instrucción Número Tres de esta ciudad la presente causa, en la que fue acusado Fulgencio contra el que se abrió el juicio oral y evacuado el trámite de calificación por todas las partes previa elevación de los autos a esta audiencia, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 3 de octubre de 2012.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito de estafa del art. 248.1 y 250.1.51 y un delito de alzamiento de bienes del art. 257.1 del Código Penal . De este delito, el acusado Fulgencio responde en concepto de autor, según los art. 27 y 28 del C.P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal . Procediendo imponer al acusado la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 8 meses con una cuota diaria de 10 euros por el delito de estafa y dos años y 6 meses de prisión con la inhabilitación correspondiente y multa de 18 meses con una cuota diaria de 10 euros por la multa por el delito de alzamiento bienes y procediendo asimismo la imposición de costas procesales. El acusado y subsidiariamente las empresas 'Construcciones Río Isuela S.L.', 'Construcciones Castillos de Isuela S.L.' e 'Inversiones Inmobiliarias Garcimae S.L.' deberán indemnizar a 'Frivalca S.L.' en la cantidad de 97.192,42 euros, cantidad sujeta al interés legal del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO .- La acusación particular calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de estafa previsto en los artículos 248.1 y 250.1.5 del Código Penal , y de un delito de alzamiento de bienes del artículo 257.1.1 del Código Penal y alternativamente como constitutivos de un delito de apropiación indebida, siendo responsable de los mismos, en concepto de autos el acusado D. Fulgencio y sin la concurrencia de circunstancias modificativa alguna de la responsabilidad criminal. Procede imponer al acusado por el delito de estafa la pena de prisión de 4 años y multa de 9 meses a razón de 20 euros al día y por el delito de alzamiento de bienes la pena de prisión de 3 años y multa de 18 meses a razón de 20 euros al día. En cuando a la responsabilidad civil, que se condene al acusado D. Fulgencio a abonar a 'Frivalca S.L.' la cantidad de 97.192,42 euros, más los intereses legales que correspondan y costas procesales, y en defecto de él, a las Sociedades 'Construcciones Río Isuela S.L', 'Construcciones Castillos de Isuela S.L.' e 'Inversiones Inmobiliarias Garcimae S.L.' a abonar a la Entidad Mercantil la cantidad de 97.192,42 euros, más los intereses legales que correspondan y costas procesales.

CUARTO.- La defensa del acusado, solicitó la libre absolución de su patrocinado por no ser los hechos realizados por el mismo, constitutivos de delito alguno con todos los pronunciamientos favorables.

HECHOS PROBADOS En marzo de 2008 el acusado Fulgencio , mayor de edad y sin antecedentes penales, era Administrador único de la Empresa Construcciones Río Isuela S.L. subcontratando a la Empresa 'Frivalca S.L.' la ejecución de diversas unidades de obra en un edificio sito en Alagón, C/. Almogávares parcela 3.VE-20 por un importe de 226.414,95 euros de los que dejó de abonar 64.103,03 euros a partir de la novena certificación. Asimismo dejó de abonar unos 33.000 euros correspondientes a otras obras que la sociedad 'Frivalca S.L.' llevó también a cabo en la misma localidad.

El Sr. Fulgencio además era administrador único de 'Construcciones Castillos de Isuela S.L.' e 'Inversiones Inmobiliarias Garcímae S.L.', sin que haya quedado acreditado que los derechos de crédito que tenía frente a la mercantil 'Villas río Huerva S.L.' por los trabajos y aportación de materiales que ejecutó en la C/. Espoz y Mina nº 4 de Zaragoza propiedad de ésta última, los distribuyera entre las sociedades de las que era administrador único con la finalidad de burlar o no abonar la deuda que tenía con 'Frivalca S.L.'.

Fundamentos

PRIMERO .- Tres son los delitos de los que se acusa al Sr. Fulgencio : estafa, alzamiento de bienes -ambas acusaciones- y apropiación indebida -acusación particular-, por lo que procederemos al examen de los mismos, aunque adelantando que consideramos que ninguno de ellos fue cometido por el acusado en los hechos objeto de la presente causa.

En cuanto a la estafa procederemos en primer lugar a la determinación de la concurrencia o no de los elementos que conforman este tipo penal, debiendo resaltar con carácter previo al análisis de la prueba, que el delito de estafa consiste en la acción de engañar mediante una impostura antecedente, consecuente y bastante, generando un error en un sujeto que produce un resultado de disposición patrimonial -propia o ajena- con perjuicio patrimonial. Son pues sus elementos ( SSTS de 23 de febrero de 1996 , 17 de noviembre de 1997 , 20 de junio de 1998 , 24 de marzo y 6 de mayo de 1999 , entre otras muchas): a) Un engaño como requisito esencial por constituir su núcleo o esencia, que ha de ser considerado bastante, con entidad suficiente para producir el traspaso patrimonio, de carácter precedente o concurrente a la defraudación, y maliciosamente provocado.

b) Error esencial en el sujeto pasivo, al dar por ciertos los hechos mendaces simulados por el agente, con conocimiento inexacto de la realidad del desplazamiento originador del perjuicio o lesión de sus intereses económicos.

c) Acto de disposición patrimonial consecuencia del engaño sufrido, que en numerosas ocasiones adquiere cuerpo a través de pactos, acuerdos o negocios.

d) Animo de lucro, ya sea en beneficio propio o de un tercero deducible del complejo de los actos realizados.

e) Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, apareciendo éste como inexorable resultado, toda vez que el dolo subsequens, es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trata equivale a un mero incumplimiento de lo pactado, en que incluso siendo intencional, carece de relevancia penal y debe debatirse en exclusiva en el campo privado.

Pues bien, habiendo sido alegada por la dirección letrada del acusado la inexistencia de infracción penal alguna por estimar que los hechos enjuiciados no traspasan la frontera de un mero incumplimiento contractual, conviene reiterar que el elemento del engaño, cuya concurrencia es el eje real, discusión que aquí se plantea, se alza como la 'ratio essendi' de este delito, constituye su pilar básico y es en definitiva el alma de la estafa. Las SSTS del 27-1-00 y de 4-2-02 afirman que el engaño ha de consistir en cualquier ardid, argucia o treta que utiliza el autor para inducir a error al sujeto pasivo, provocando con ello un conocimiento inexacto o deformado de la realidad operante en la voluntad y en su conentimiento y le determine a realizar una entrega de cosa, dinero o realización de una prestación, que de otra manera no hubiera realizado.

Añade la citada doctrina del Tribunal Supremo que tal intención debe imperar la conducta del sujeto activo desde la iniciación del negocio fraudulento, por lo que tiene que ser precedente o antecedente como ya indicamos, a diferencia del llamado dolo civil que tiene carácter 'subsequens', surgiendo posteriormente a la conclusión de un negocio ilícito contraído de buena fe, en su base de cumplimiento y ejecución ( SSTS 23-1-98 y 11-6-02 ).

Ciertamente, al respecto la jurisprudencia tiene declarado ( SSTS 4-5-01 , con cita de las anteriores de 16-6-95 , 31-12-96, 20- 7-98 y 19-6-00 ), que la estafa es compatible con una apariencia de contrato civil, ya que la doctrina jurisprudencial incluye entre las modalidades de engaño integradoras del delito de estafa la concurrente en los denominados negocios jurídicos criminalizados que son aquellos contratos civiles o mercantiles en los que la propia apariencia del negocio integra el engaño al simular el agente un falso propósito contractual cuando en realidad únicamente pretende inducir a la víctima a la realización del acto de disposición pactado con la promesa de una supuesta contraprestación contractual que no tiene intención alguna de cumplir.

En estos supuestos, continúa diciendo el Tribunal Supremo -reiteramos-, que cuando el engaño es inicial, bastante y determinante del desplazamiento patrimonial originador de un perjuicio, nos encontramos ante un comportamiento típicamente integrador de un delito de estafa ( STS 11-6-02 ), no así en los supuestos de incumplimiento civil, en los que se observa normalmente una actividad encaminada a llevar a efecto el contrato, no lográndose este objetivo, debido a una serie de factores que aparecen normalmente acreditados en el proceso correspondiente. En definitiva, la estafa no supone criminalizar todo incumplimiento contractual, puesto que el ordenamiento jurídico tiene remedios apartados de los principios de fragmentariedad, subsidiariedad y última ratio del Derecho Penal, a fin de restablecer siempre el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios civiles, como es el dolo contractual ( STS Sala 2ª de 15-3 - y 8-6-2003 ).

Como señala reiterada jurisprudencia, en los negocios jurídicos criminalizados se sabe ex ante que no habrá cumplimiento por uno de los contratantes, y sí tan sólo aprovechamiento del cumplimiento del otro contratante - SSTS 11-12-00 , 20-1-04 y 13- 3-06, entre otras muchas-.

Pues bien, a la luz de la doctrina expuesta, de la prueba aportada y practicada en el plenario no se puede concluir en modo alguno la concurrencia de engaño y menos aún de un engaño antecedente o concurrente a la defraudación que se dice cometida, como lo demuestra la escasa insistencia de las propias acusaciones en su acreditación; parten para ello de la afirmación genérica de que el acusado pese a que conocía que no iba a hacer efectivas las letras de cambio o pagarés hizo creer a la querellante mediante su emisión que iba a proceder al pago de los trabajos llevados a cabo por la subcontratista y que había cobrado de la promotora Jarea de Gestión S.L., pero ello se contradice con el desarrollo de los acontecimientos pues el acusado abonó las ocho primeas certificaciones -e incluso la novena aunque con retraso-e incluso una cantidad importante de las obras, pues del importe de 226.414,95 euros en el edificio de 29 viviendas sólo dejó de abonar 64.103,03 euros, y ello, a nuestro juicio, por las dificultades económicas que tuvo la mercantil 'Construcciones Río Isuela' a raíz del impago de otros créditos que tenía a su favor lo que provocó una falta de liquidez, pues no podemos olvidar que incluso existieron negociaciones con uno de los administradores de 'Frivalca S.L.' -el Sr. Antonio - después de impago de las cambiales para el abono de la deuda mediante la construcción de una vivienda -folios 226 a 237-.

A ello habrá que añadir que las relaciones comerciales entre las partes -'Frivalca S.L.' y 'Construcciones Río Isuela S.L.'- se venían desarrollando desde hacía años -al menos desde el año 2006- de forma satisfactoria, pues en el año 2006 la facturación entre ambas ascendió a 316.688,94 euros -folio 238- en el año 2007 a 477.316,67 euros -folio 239- en el año 2008 a 301.623,31 euros -folio 240- y en el año 2009 a 159.996,19 euros -folio 241-, y el sistema habitual de pago solía ser mediante cheques o pagarés con aplazamientos habituales entre 30 y 100 días, luego no se puede decir atendiendo a las relaciones antecedentes entre las partes, que desde que se encargaron los trabajos ya se tenía la intención de no pagarlos, porque en todo caso hubiera sido en un momento posterior incluso a la emisión de las últimas letras entregadas.

Lo que en realidad ha quedado acreditado, y no se puede obviar como se pretende, es que esas relaciones comerciales normales, duraderas y satisfactorias por ambas partes, querellantes y acusado, se tornan en un momento determinado conflictivas por los impagos, comenzando a surgir diferencia entre ellos -incluso por problemas de mala ejecución-.

De todo ello es lógico concluir la inexistencia de engaño alguno, al menos el necesario para configurar el tipo de estafa, porque de unas relaciones comerciales que venían manteniéndose tiempo atrás en las que se venían haciendo los pertinentes pagos por los trabajos realizados, es claro que en modo alguno aparece acreditada la concurrencia del dolo precedente o concurrente pretendido, más bien al contrario aparece en todo caso la existencia de un dolo civil que tiene carácter 'subsequens', que surge posteriormente a la conclusión del negocio lícito inicialmente contraído de buena fe, en su fase de cumplimiento y ejecución, que en ningún caso puede configurar el delito de estafa por el que se acusa por referirse en su caso a un incumplimiento que en aras al carácter fragmentario del Ordenamiento Jurídico y principio de intervención mínima que debe informar el Derecho Penal, goza de suficiente protección en el Orden Civil, como declara la doctrina antes desarrollada.

Consecuentemente, procede la absolución, por el delito de estafa.

SEGUNDO .- En orden al delito de insolvencia punible del art. 257.1 del Código Penal por el que acusaba tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular, se hace necesario recordar aquí la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo que entre otras, viene a resumir la STS de 30-6-05 y según la cual, dicho tipo penal obedece a la finalidad de la necesidad de mantener íntegro el patrimonio del deudor como garantía universal en beneficio de sus acreedores ( art. 1911 C.c .).

Prescindiendo del concepto tradicional, referido al supuesto de fuga del deudor con desaparición de su persona y de su patrimonio, en la actualidad alzamiento de bienes equivale a la sustracción u ocultación que el deudor hace de todo o parte de su activo de modo que el acreedor encuentra dificultades para hallar algún elemento patrimonial con el que poder cobrarse.

Ocultación o sustracción, en la que caben diversas modalidades: puede apartarse físicamente algún bien para que el acreedor ignore donde se encuentra, o a través de algún negocio jurídico en el que se enajena alguna cosa a favor de otra persona, generalmente parientes o amigos, o se constituye un gravamen que impide o dificulta la posibilidad de realización ejecutiva, bien sea tal negocio real, porque efectivamente suponga una transmisión o gravamen verdaderos pero fraudulentos, como sucede en las donaciones de padres a hijos, bien se trate de negocios ficticios que, no disminuye en verdad el patrimonio del deudor, pero impide la ejecución del crédito porque aparece un tercero como titular del dominio o de un derecho real ( SSTS 15-4-02 y 18-10-02 ).

La STS 5-7-02 , recuerda que uno de los elementos del delito es la producción de 'un resultado, no de lesión sino de riesgo, pues es preciso que el deudor, como consecuencia de las maniobras descritas, se coloque en situación de insolvencia total o parcial o, lo que es igual, que experimente una sensible disminución, aunque sea ficticia, de su activo patrimonial, imposibilitando a los acreedores el cobro de sus créditos o dificultándolo en grado sumo' ( SSTS 31-1-03 , 5-7-02 ) 'el delito de alzamiento de bienes es un delito de mera actividad o de riesgo que se consuma desde que se produce una situación de insolvencia, aun parcial de un deudor, provocada con el propósito en el sujeto agente de frustrar legítimas esperanzas de cobro de sus acreedores depositadas en los bienes inmuebles o muebles o derechos de contenido económico del deudor. Los elementos de este delito son: 1º) existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito, que pueden ser vencidos, líquidos y exigibles, pero también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad, porque nada impide que, ante la perspectiva de una deuda, ya nacido pero todavía no ejercitable, alguien realice un verdadero y propio alzamiento de bienes ( STS 11-3-2002 ).

2º) un elemento dinámico que consiste en, una destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el acreedor.

3º) resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del delito que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido; y 4º) un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos ( SSTS 28-9 , 26-12 y 16-6-01 ). Elemento subjetivo del sujeto o ánimo de perjudicar a los acreedores ( STS 1-10-03 ).

Basta para su comisión que el sujeto activo haga desaparecer de su patrimonio uno o varios bienes dificultando con ello seriamente la efectividad del derecho de los acreedores, y que actúe precisamente con esa finalidad. No se cometerá el delito si se acredita la existencia de otros bienes con los que el deudor acusado pueda hacer frente a sus deudas ( STS 31-1-03 ). En efecto, la existencia de este tipo delictivo no supone una conminación al deudor orientada a la inmovilización total de su patrimonio en tanto subsista su deuda, por lo que no existirá delito aunque exista disposición de bienes si permanecen en poder del deudor patrimonio suficiente para satisfacer adecuadamente los derechos de los acreedores. Por ello es incompatible este delito con la existencia de algún bien no ocultado o conocido, de valor suficiente y libre de otras responsabilidades, en situación tal que permitiera prever una posible vía de apremio de resultado positivo para cubrirle importe de la deuda, porque en ese caso aquella ocultación no era tal y resultaba inocua para los intereses ajenos al propio deudor y porque nunca podría entenderse en estos supuestos que el aparente alzamiento se hubiera hecho con la intención de perjudicar a los acreedores, pues no parece lógico estimar que tal intención pudiera existir cuando se conservaron otros elementos del activo patrimonial susceptibles de una vía de ejecución con perspectivas de éxito ( SSTS 27-11-01 , 10-5-01 , 18-10-02 ).

En resumen la STS 8-10-96 , explica así los elementos de este delito: el tipo delictivo se compone de dos elementos esenciales, uno objetivo y otro subjetivo. El requisito objetivo que exige el tipo lo constituye la existencia de uno o varios créditos reales y exigibles en su día, de los que sea deudor el acusado del delito, sin la necesidad de que esos créditos estén vencidos o fueran líquidos en el momento del alzamiento, de ahí que digamos 'exigibles en su día', pues entender la necesidad del vencimiento como requisitos comisorio sería tanto como desnaturalizar la esencia de este acto defraudatorio, ya que es precisamente el temor a que llegue el momento del cumplimiento de la deuda lo que induce en pura lógica al deudor a evitarlo con la necesaria anticipación, deshaciéndose de todos sus bienes o parte de ellos para así caer en insolvencia total o parcial e impedir a los acreedores o dificultarles el cobro de lo debido. El elemento subjetivo consiste en la intencionalidad del agente comisor de 'alzarse' con sus bienes en perjuicio de su acreedor o acreedores, utilizando para ello el mecanismo de desaparición simulada o aparente del patrimonio que sirve de garantía al crédito, esto es, como dice la STS 18-3-03 , el ánimo de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores. Esta intencionalidad directa (no cabe la comisión por imprudencia) ha de inferirse necesariamente de los actos realizados por el deudor en orden a provocar su insolvencia, que normalmente consisten en la transmisión de los bienes a familiares, amigos o personas de su confianza que ya saben de antemano lo ficticio o irreal de esa transmisión ( STS 28-2-02 ).

Pues bien, a la luz de dicha doctrina tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular argumentan que se ha de estimar acreditado que el acusado efectuó actos de disposición simulados por el procedimiento de sucesión de empresas -'Construcciones Río Isuela S.L', 'Construcciones Castillos de Isuela S.L.' e 'Inversión Inmobiliarias Garcimae S.L.'- para que el querellante no pudiera hacerse con el efectivo que la entidad 'Villas Río Huerva S.L.' adeudaba a la primera de ellas.

El jefe de obra de la sociedad 'Villas Río Huerva S.L.' nos vino a decir en el acto del juicio oral que en efecto a partir de 2010 pasó a contratar con 'Castillos de Isuela' la obra empezada en 2009 con 'Rio Isuela S.L.', pero que a pesar del cambio de sociedades el personal de éstas seguía siendo el mismo, no sabiendo con exactitud la cantidad que se pagó -podían ser 60.000 o 70.000 euros al mes- y que las sociedades de las que era administrador el acusado ponían además parte de materiales. Por su parte éste dijo que no existió ningún contrato de trabajo con 'Villas de Río Huerva S.L.' -tanto trabajas tanto te pago, vino a decir de su defensa letrada-, que cambió de empresa para acceder a los descuentos bancarios -pues a 'Río Isuela S.L.' ya no le descontaban las letras de cambio y los pagarés, y por proteger a sus trabajadores y no se fueran al paro.

Como cuestión inicial diremos que no existe en la causa una investigación rigurosa de los bienes que pudiera tener el acusado que avaló personalmente la totalidad de las letras de cambio que se libraron, y bien podía responder su actuación a los problemas de descuento y protección de sus trabajadores referidos, pues si estos seguían trabajando y aportaba materiales, como dijo el jefe de obras de 'Villas Río Huerva S.L.' Sr. Gervasio , el dinero obtenido de ello bien se pudo destinar al pago de los jornales y de los materiales. Es decir pudo haber -y existió- una sucesión de empresas, pero esa sucesión no implica en sí misma la existencia del delito de insolvencia punible, pues para ello es necesaria probar también la concurrencia del elemento subjetivo del tipo, esto es, ese ánimo tendencial del perjuicio a los acreedores sustrayendo y ocultando de esa forma los bienes con los que hacer pago a los mismos, y no se acreditó a lo largo de la causa que el dinero recibido mensualmente de 'Villas Río Huerva S.L.' no fuera destinado al pago de otras deudas -trabajadores o materiales- de las empresas de las que el acusado era administrador único. La realidad es pues, que bien pudo ir ese dinero destinado al pago de otros acreedores y responder la sucesión empresarial a obtener efectivo de los bancos cuando primero 'Construcciones Río Isuela S.L.' y después 'Construcciones Castillos de Isuela S.L.' -por cierto constituída en el año 2005-, devinieron insolventes, no existiendo ninguna transmisión de dinero entre ellas, lo que descarta la existencia del delito examinado, y conlleva la absolución del acusado por el mismo.

TERCERO .- De forma sorpresiva, y en sus conclusiones definitivas, la acusación particular sin modificación de la conclusión primera de su escrito de calificación provisional, ofreció a la Sala la posibilidad de considerar si los hechos enjuiciados pudieran ser constitutivos de un delito de apropiación indebida, lo cual nos parece inasumible a la vista de la estructura de dicha figura delictiva pues son requisitos necesarios para que se dé la figura de apropiación indebida los siguientes: a) Que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial.

En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha declarado el carácter de 'numerus appertus' del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, 'aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver' ( SSTS 31-5-93 , 1-7-97 ).

c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada.

d) Que se produzca un perjuicio matrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida'.

e) Es un delito esencialmente doloso que requiere en el conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona y que comporta, como elemento subjetivo del injusto, ánimo de lucro.

Sentado lo anterior y descendiendo al caso que nos ocupa, no nos encontramos ante ningún negocio jurídico en el que se contemplara la devolución de alguna casa, sino ante una relación jurídica parcialmente fallida que como hemos dicho debe de ventilarse, en su caso, en la jurisdicción civil. Por ello también procede la absolución por dicho delito, entendemos que sin necesidad de más argumentaciones, a tenor de los requisitos expuestos y sin que se aprecie ninguna gestión desleal pues en la modalidad de apropiación consistente en la administración desleal, el elemento específico, además de la administración encomendada, radica en la infracción de un deber de fidelidad, deducible de una relación especial derivada de algunos de los títulos consignados en el art. 252 del Código Penal y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad ( STS 16 de septiembre de 2003 ), y el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquél'.

En este caso ningún indicio consistente existe, salvo meras conjeturas que no pueden ser interpretadas en su contra, de que el acusado se haya apoderado o dispuesto de las cantidades, que pudo recibir pudiendo emplearlas en el abono de salarios y materiales como hemos dicho.

CUARTO .- Al ser absolutoria, las costas se declaran de oficio. No ha lugar a la condena de la acusación particular, al no estar acreditado que haya obrado con temeridad ni mala fe, como exige el art. 240 de la L.E.Cr . para imponer el pago de las costas.

VISTAS las disposiciones legales citadas y demás de general y pertinente aplicación.

El Tribunal, por la autoridad que le confiere la ley, emite el siguiente:

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a D. Fulgencio de los delitos de estafa, alzamiento de bienes y apropiación indebida por los que venía siendo acusado , con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas procesales ocupadas.

Así por esta nuestra Sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de la última no tificación, y de la que se llevará certificación al rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia dictada por el Ilmo. D. JOSE RUIZ RAMO en el día de su fecha hallándose el Tribunal celebrando Audiencia Pública; doy fe.-