Sentencia Penal Nº 39/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 26/2011 de 25 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 30

MADRID

SENTENCIA: 00039/2013

PO 26-2011

Sumario 4-2011

Juzgado Instrucción número 19 de Madrid

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TRIGÉSIMA

C/ Santiago de Compostela, 96

Tfno.: 91.4934582-83

Madrid-28071

SENTENCIA Nº 39/2013

Magistrados:

Pilar Oliván Lacasta

Carlos Martín Meizoso

Alberto Molinari López Recuero

En Madrid, a 25 de enero de 2013

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada seguida por presuntos delitos de homicidio y asociación ilícita.

El Ministerio Fiscal ha dirigido la acusación contra los procesados:

Jose Ángel , con número de informática NUM000 , NIE NUM001 , nacido el NUM002 -92, hijo de Luis Roberto y Sandra Elizabeth, carente de antecedentes penales, regular en España, conocido como ' Santo ' o ' Sordo ' de solvencia ignorada, en prisión provisional desde el 8-7-11, defendido por el letrado César Wilber Maldonado Quispe.

Benedicto , conocido como ' Rata ' o ' Sardina ', carente de antecedentes penales, regular en España, nacido el NUM003 -86, con NIE NUM004 , hijo de Daniel Emilio y Rocío del Pilar, de solvencia ignorada, en prisión provisional desde el 20-6-11, defendido por el letrado Ignacio Márquez Coello.

Jesús , conocido como ' Corsario ' o ' Ganso ', nacido el NUM005 -92, hijo de Jhonny Alfredo y Mª Elisabeth, con ordinal de informática y DNI NUM006 y domicilio en la CALLE000 , NUM007 , NUM008 , de Madrid, carente de antecedentes penales, de solvencia ignorada, en prisión provisional desde el 22-6-11, defendido por el letrado Luis Alberto Calle Ventocilla.

Antecedentes

Primero: En la vista del juicio oral, celebrada los pasados 17 y 22 de enero de 2013, se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio de los acusados, declaración testifical de Gervasio , Isidro , Leopoldo , Modesto , Raúl , Severiano y Celia , así como pericial del Inspector de Inteligencia con carné profesional NUM009 y de las médicos forenses, Esther y Herminia .

Segundo: El Ministerio Fiscal, al modificar ligeramente su escrito de calificación, vino a considerar los hechos como constitutivos de:

Un delito de homicidio, en grado de tentativa, previsto en los artículos 138, 16 y 62 del Código Penal .

Un delito de pertenencia a asociación ilícita de los artículos 517.2 del Código Penal en relación al 515.1 y 5 del mismo texto legal .

Imputó la responsabilidad en concepto de autores a Jose Ángel , Benedicto y Jesús , entendiendo que concurría la agravante de abuso de superioridad del artículo 22.8 del Código Penal respecto de los tres acusados.

Solicitó que se les impusieran idénticas penas de:

Nueve años, 11 meses y 29 días de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de homicidio.

Dos años, 11 meses y 29 días de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 12 meses, con una cuota diaria de 6 €, por el delito de asociación ilícita.

También pidió que abonaran las costas por partes iguales y que indemnizaran, de forma conjunta y solidaria, a Gervasio con 30.000 € por los días necesarios para obtener la curación a razón de 100 € por cada día de curación, con la imposibilidad de desarrollar sus ocupaciones habituales y en un total de 74.873,43 € por los daños y perjuicios sufridos, aplicando por analogía el baremo establecido para valorar los daños y perjuicios causados en accidente de circulación, incrementado en un 50 %.

Tercero: La defensa de Jose Ángel , al terminar el juicio modificó sus conclusiones provisionales para así solicitar su libre absolución y, subsidiariamente, su condena como autor de un delito de participación en riña tumultuaria del artículo 154 del Código Penal a la pena de un año de prisión.

Cuarto: La de Benedicto igualmente instó su libre absolución.

Quinto: Otro tanto pidió la de Jesús

Primero: Sobre las 23 horas del 16 de junio de 2011, los procesados, Jose Ángel , Benedicto y Jesús , todos ellos mayores de edad, ciudadanos ecuatorianos, integrantes de los 'Ñeta', sin que conste que los mismos desempeñasen cargos dirigentes en la misma, acudieron al Bulevar de Vallecas, sito en la calle de Peña Gorbea de Madrid, junto con otros miembros de los 'Ñeta', en numero impreciso entre 10 y 20, portando muchos de ellos, cuchillos, navajas y machetes.

Decidieron agredir a Gervasio , conocido como ' Tirantes ', nacido el NUM010 -91, con las armas que portaban, siendo conscientes de que, por el empleo de las mismas, cualquiera de ellos pudiera causarle la muerte y aceptando tal posibilidad, al considerar a ' Tirantes ' un enemigo al ser natural de la República Dominicana y estar relacionado con el grupo de los 'Trinitarios', con el que se encuentran enfrentados los 'Ñeta'.

Un grupo en el que figuraban los tres procesados, portando Benedicto y Jesús sendos machetes y Jose Ángel una navaja de mariposa, persiguió a Gervasio , situándose uno de ellos, no perfectamente identificado, delante de Gervasio , subido a una pequeña jardinera, para así asestarle un potentísimo golpe, de arriba abajo, dirigido a la cabeza, con intención de darle muerte o aceptando que podría causársela. Gervasio interpuso el brazo izquierdo para proteger la cabeza y el antebrazo fue seccionado limpiamente de un solo tajo, mientras Jose Ángel decía 'mátenlo, termínenlo de matar'.

Segundo: Gervasio sufrió como consecuencia del golpe, amputación en el tercio superior del antebrazo izquierdo, con reimplante posterior que, para su curación precisó, además de la primera asistencia, tratamiento quirúrgico, medicamentoso y rehabilitación, requiriendo para su curación 12 días de estancia hospitalaria y 300 días de impedimento para el desempeño de sus ocupaciones habituales. Le han quedado como secuelas:

una cicatriz de 9 x 1 cm en el tercio medio de la cara anterior del brazo izquierdo

cicatriz de 11 cm en la cara interna del brazo izquierdo

zonas cicatriciales que ocupan más del 50 % de la superficie del antebrazo mencionado

cicatriz de 19 x 12 cm en la cara anterior del muslo izquierdo por extracción de piel para injerto (se valora el total del perjuicio estético en 15 puntos)

limitación de la movilidad de flexión hasta 60º de la muñeca izquierda (valoradas en 3 puntos)

alteraciones sensitivas en el antebrazo y mano (valoradas en 4 puntos)

material de osteosíntesis en cúbito y radio (3 puntos)

pérdida de fuerza en el miembro superior izquierdo.

Tercero: Los tres procesados pertenecen a los 'Ñeta', entidad fundada en el año 1979 en la Penitenciaria de Oso Blanco en Río Piedras por Alexis que persigue la supremacía de la raza latina, empleando la violencia contra sus enemigos y otras bandas rivales.

El ingreso en la banda es voluntario. Utilizan como vestimentas características la ropa ancha con colores blanco, azul y rojo. Usan pendientes, collares y rosarios, saludándose entre ellos entrelazando los dedos corazón e índice de la mano derecha y tatuándose pistolas, machetes y letras de tipo gótico.

La organización se divide en ocho secciones territoriales denominadas 'Capítulos' y es dirigida por un líder que establece los símbolos y rituales de adhesión a la organización, rigiéndose por un documento denominado 'Liderato Máximo', que establece las normas de comportamiento y sanciones.

La jerarquía de la banda es variable. En la organización se pasa por distintas fases: 'Observación', 'Probatoria', 'Norma' y 'Ñeta Juramentado'.

La financiación del grupo se hace a través del pago de cuotas por parte de sus miembros, cuyo impago es castigado. Los miembros cometen delitos para atender a esos pagos.

Los 'Ñeta' portan armas blancas, empleando violencia contra los integrantes de bandas rivales, como los 'Trinitarios', con los que disputan territorios y contra otras personas, agrediéndoles con la intención de quitarles la vida o de atentar contra su integridad personal, sustrayéndoles objetos con ánimo de obtener beneficio injusto o amedrentándoles e imponiéndoles comportamientos no deseados.

El grupo 'Ñeta' ha sido considerado asociación ilícita y sus integrantes condenados por acciones delictivas en numerosas sentencias. Así:

En Sentencia de la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial de Madrid 381/07 , que condenó por delito de lesiones y asociación ilícita a dos inculpados integrados en la banda latina 'Ñeta'.

En Sentencia 16/07, de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que confirmó en apelación la Sentencia de 28-11-06, de la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial de Madrid , en la que se condenó por delito de asesinato y asociación ilícita a dos acusados, como miembros de la banda 'Ñeta', por una muerte ocurrida el 14-11-04. Resolución que fue confirmada por el Tribunal Supremo en STS 41/09 .

Fundamentos

I. Sobre los hechos:

Primero: PRUEBA DEL DELITO DE HOMICIDIO INTENTADO:

Las declaraciones escuchadas en el juicio han sido confusas y contradictorias. No solo entre unos y otros acusados y los testigos, sino incluso entre lo que dijeron cada uno de ellos, en los sucesivos momentos procesales.

Ello no obstante, estamos convencidos de varias cosas. Sabemos que hubo un acorralamiento por parte de un grupo numeroso sobre la persona de Gervasio , con intención de acabar con su vida, mediante el uso de un buen número de armas blancas y tamaño, dotadas de capacidad letal y que todos ellos se habían concertado a tal fin. También, que formaban parte de ese grupo todos y cada uno de los procesados, lo que nos lleva a su condena, al constituir una verdadera 'masa de acoso'; esto es, la acción concertada de varias personas que actúan con el propósito común de atacar a una persona determinada, definida como objetivo a abatir. La víctima es la meta, no hay peligro porque la superioridad de la masa es total, y como el verdugo es la masa, a cualquier persona que probadamente forme parte de ella y actúa como parte integrante del ataque -o evitando la ayuda de otras personas a la víctima- se le puede atribuir el resultado causado ( STS 20-1-09 ).

Los tres tenían dominio funcional de la acción. Una de las teorías más aceptadas para conformar la autoría es la que la identifica con el dominio funcional del hecho. Serán, pues, coautores los que co-dominan funcionalmente el hecho que se subsume en la conducta típica. Y ese dominio funcional del hecho que ejerce cada uno de los coautores se manifiesta en el papel que le corresponde en la división del trabajo, integrado en la decisión conjunta al hecho. En esa decisión conjunta o común aparecen conectadas los distintos aportes o tareas en que se divide la realización del hecho ( STS 2-10-2000 ).

Esa división de aportes o tareas también se presenta entre autores y cómplices o cooperadores. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ya no considera que el acuerdo previo sin más sea suficiente para construir la coautoría. Constituye una condición, pero no la única, de la coautoría ( STS 2-10-2000 ). Esta surge cuando a la decisión común acompaña una división de papeles o tareas que no importe subordinación de unos respecto de otro o de otros y ese aporte principal exterioriza el dominio funcional de cada uno sobre el hecho que se va a realizar.

En este caso la decisión común de los acusados de acabar con la vida de Gervasio surge, sin duda, del relato fáctico, contribuyendo todos, con igual dominio al ataque, sin que se aprecie una participación de segundo grado por parte de alguno de ellos. Cuestión bien distinta es si es comunicable a todos el acto de violencia física realizado por uno de ellos. Pero aquí no se trata, como en otros casos que analiza la jurisprudencia, de una reacción personal de uno de los atacantes, que no podría comunicarse a los otros, sino más bien, visto el tipo y número de armas portadas, de un acometimiento concertado en el que se acorrala a la víctima entre todos, para evitar que escape y poder así asestarle el machetazo objeto de autos. En tales condiciones importa poco quien lo propinó, por lo que es estéril toda valoración al respecto. Lo trascendente es que los tres acusados, junto con otras personas no identificadas, se habían puesto de acuerdo para acabar con la vida de quien resultó perjudicado, sin saber hasta el momento final cual de ellos sería el que podría ejecutar lo pactado. Dependía en buena medida de la agilidad de la víctima, del curso que tomara la persecución, de la rapidez de cada uno de los perseguidores y de quien se la topara en el momento adecuado. No en vano varios de los acosadores portaban instrumentos capaces de causar la muerte y corren detrás de Gervasio , sin cesar en la persecución pese a la intervención de otras personas, como Modesto .

Veamos:

El uso de armas blancas de gran tamaño, dotadas de capacidad letal es evidente. Gervasio sufrió la amputación de un brazo. Pero no solo es eso, el brazo fue seccionado limpiamente, de un solo golpe, lo que indica que el instrumento estaba extremadamente afilado y fue utilizado con gran potencia.

El parte figura en el folio 648, el historial médico, a los folios 714 y ss., 982 y ss. Las médicos forenses que depusieron en el juicio, Esther y Herminia , fueron claras al ratificar sus informes (folios 1.102 y ss. del Sumario, 243 y 244 del Rollo de Sala). Indicaron que el corte fue limpio, que los cirujanos que reimplantaron el miembro y pudieron verlo antes de la intervención quirúrgica, señalaron que parecía la imagen perfecta de la sección del brazo, como si se tratara de un libro de anatomía. Con ello quisieron resaltar la limpieza y perfección del corte. A nadie se le escapa que para hacerlo se requiere un arma blanca sumamente afilada y un golpe de certero.

El ataque se efectuó por parte de un grupo numeroso sobre de personas, más o menos 10, según Jose Ángel , entre 15 y 20 según la víctima, unos 20, según Leopoldo , más de 10, para Modesto , más de 9, según Jesús . De 10 a 15 para Isidro en su declaración de los folios 44 y ss. Eran suficiente como para separarse en dos grupos, uno persiguió a Gervasio , otro a Raúl .

Portaban bastantes armas. Gervasio , habló de catanas, machetes, navajas y puños americanos. Raúl , aseguró que distinguió machetes y navajas. Isidro , varios machetes. Leopoldo , igualmente dijo ver varios machetes. Modesto machetes y piedras.

El acoso se prolongó en el tiempo y espacio. Dejaron sin escapatoria a Gervasio . Tuvo varios momentos. Así lo dijo la víctima y nadie lo negó. Tanto es así, que Gervasio sufrió heridas, como relató, al menos en dos momentos y lugares distintos. Lo acredita el parte de lesiones del folio 648, que hace referencia no solo a la amputación del brazo, sino a otras heridas en el brazo izquierdo y el cuero cabelludo.

Ante la existencia de un grupo tan nutrido de personas y portadores de varias armas del tipo descrito, no cabe sino pensar que obraban de forma concertada, con intención de acabar con la vida de Leopoldo .

Formaban parte de ese grupo los tres procesados. Jose Ángel y Jesús lo han reconocido en el juicio, admitiendo también que participaron en la persecución de Gervasio .

Benedicto lo negó. Pero no es creíble. Su intervención ha sido asegurada por los otros dos acusados en el juicio. También por Jesús en sus declaraciones sumariales (folios 673 y ss. y 923)

Asimismo por el perjudicado en el plenario y en sus declaraciones ante la policía (folios 217 y ss.) y el Juzgado de Instrucción (folios 101 ss 844 y ss.) en las que le imputó portar una navaja de mariposa.

Igualmente por los testigos Raúl (en el plenario y en sus declaraciones policial (folio 41) y judicial (folio 586), así como en rueda de reconocimiento (folio 567), Isidro (en declaración en el plenario, policial -folio 44-, rueda de reconocimiento - folios 77 y 121- y declaración sumarial -folio 131-) y su hermano Leopoldo (en declaración de juicio, policial -folio 55-, rueda de reconocimiento -folio 120- y declaración sumarial -folio 134-).

Además, sorprende que, de ser cierto, como afirmó, que estaba en el domicilio de sus padres, celebrando su cumpleaños (folios 81, 82 y 900) no haya instado la comparecencia en el juicio de algún familiar.

Por otra parte, la tesis de Jose Ángel y Jesús es inasumible. Sostuvieron en el juicio que se dirigían juntos a una discoteca cuando les sorprendieron unas voces de alerta. Miraron y descubrieron que eran perseguidos por Raúl y Gervasio , quienes portaban botellas y vasos con intención de agredirles. Que en ese preciso instante aparecieron un grupo de personas desconocidas que acometieron a Raúl y Gervasio , les hicieron huir y optaron por unirse a la persecución.

En primer lugar, sus declaraciones no han sido constantes en el tiempo. Jose Ángel , en sus declaraciones sumariales (folios 70 y ss., 725 y ss y 924) dijo que no sabía nada de los hechos, al encontrarse en casa de sus padres durmiendo cuando ocurrieron. Por su parte Jesús en la primera de las suyas (folios 407 y ss.), en el mismo sentido, aseguró que estaba con su novia en un parque distinto. Posteriormente modificó su versión (folios 673 y ss. y 923), para sostener la que ha quedado recogida en el párrafo anterior.

Pero es que además, su relato es inverosímil. No cabe en cabeza humana que cuando son atacados Raúl y Gervasio , aparezca casualmente un grupo de compatriotas fuertemente armados. Tampoco es razonable que Raúl y Gervasio , de ser cierta su versión, lejos de huir espantados ante la agresión y la casual respuesta, una vez liberados del acoso, se unan a semejante persecución.

Es mucho más lógica la versión facilitada por el perjudicado, que asumimos en el apartado de Hechos Probados.

Segundo: PRUEBA DEL DELITO DE ASOCIACIÓN ILÍCITA:

Ha quedado acreditado mediante la pericial del Inspector de Inteligencia del Cuerpo Nacional de Policía, número NUM009 , que ratificó el Informe sobre Bandas Latinas de la Brigada de Información, emitido el 13-4-12 (obrante en el Anexo I, que no está foliado), que asume y completa los informes previos de sus compañeros y se emitió de conformidad con la Instrucción 6/2009 de la Secretaría de Estado de Seguridad.

En él se consta que:

Jose Ángel fue detenido el 8-5-11 por participar en una riña tumultuaria en la Estación de Atocha contra 'los Trinitarios'.

También que ha sido identificado en compañía de otros miembros de la banda 'Ñeta' (folios 18 y ss. del sumario y 4 y ss. del Informe sobre Bandas Latinas de la Brigada de Información, al que nos acabamos de referir) en múltiples ocasiones:

o 31-11-10, en las canchas del parque de la calle Payaso Fofó, lugar habitual de reunión de la banda

o 25-12-10, en la estación Cercanías RENFE de Asamblea de Madrid, con ocasión de una reyerta de 'Ñetas' y 'Latin King'

o 27-1-11, en las canchas del parque de la calle Payaso Fofó

o 5-2-11, en las inmediaciones de discoteca Juanchito, lugar frecuentado por 'Ñetas'

o 12-2-11,idem

o 13-2-11, en la Avd. Albufera, cerca del metro Nueva Numancia, lugar en que se suelen citar los 'Ñetas' del distrito de Vallecas

o 28-2-11, en las canchas del parque de la calle Payaso Fofó

o 31-3-11, en la C/ Sierra Bermeja

Benedicto fue detenido el 19-11-04 con motivo del homicidio de un 'Latin King'

Además, ha sido identificado en compañía de otros miembros de la banda Ñeta (folios 20 y ss. del sumario y 5 y ss. del citado Informe sobre Bandas Latinas de la Brigada de Información) los días:

o 24-9-04, en el parque de Palomeras

o 11-2-05, en la C/ Puerto Monasterio

o 30-3-05, en el Parque Cerro del Tío Pío, lugar habitual de reunión de los 'Ñetas', con ocasión de la conmemoración del aniversario de la muerte del fundador de la banda, Alexis

o 15-5-05, en la Avd. Albufera

o 31-10-05, en la C/ Martínez de la Riva

o 29-11-05, haciendo una pintada en la C/ Martínez de la Riva, en la que se leía 'Ñeta de Cora, símbolo de Ñeta, bandera de Puerto Rico' y los nombres del este acusado y de tres miembros más de la banda

o 13-6-06, en el Parque Azorín

o 16-6-06, idem

o 22-2-07, en la C/ Martínez de la Riva

o 24-4-07, en el Parque Cerro del Tío Pío

o 22-2-09, idem

o 3-5-09, idem

o 18-2-10, en la Avd. Albufera, cerca del metro Nueva Numancia

o 27-1-11, en el Parque Payaso Fofó

o 7-4-11, en la confluencia de las calles Puerto de Arlabán y Santa Alicia.

Jesús

Fue detenido los días:

o 15-12-09, junto a cinco miembros de la citada banda

o 27-4-10, junto con otro integrante de la misma banda, interviniéndosele un 'bolomachete'

o El 20-2-11, en Leganés junto a tres miembros de la banda

o 6-4-11, en Leganés junto a 14 miembros de la banda a la salida del estadio Vicente Calderón

Fue identificado en compañía de otros miembros de la banda 'Ñeta' y en lugares habituales de reunión de la banda (folios 203 y ss. del Sumario y 7 y ss. del mentado Informe sobre Bandas Latinas de la Brigada de Información), los días:

o 22-2-08, en el parque Payaso Fofó

o 6-9-08, en las inmediaciones de la discoteca 'Estudio Latino'

o 24-10-08, en la C/ Puerto del Monasterio

o 3-11-08, en la Pza. de Nueva Numancia

o 7-2-09, en la C/ Dr. Esquerdo

o 13-3-09, en el parque del Tío Pío

o 10-10-09, en el Distrito de Salamanca

o 27-3-10, en la C/ Dr. Esquerdo

o 5-5-10, en la Pza. Martínez de la Riva

o 30-9-10, en el parque Payaso Fofó

o 21-10-10, en el Parque Azorín

o 5-2-11, en la C/ Dr. Esquerdo

o 28-4-11, en la C/ Sierra de la Estrella

o 1-6-11, en la estación de Renfe de Leganés Central

En el registro de su domicilio, autorizado judicialmente por auto de 21-6-11 (folios 171 y ss.), se encontraron, como acredita la fe pública (folios 177 y ss. del Sumario y 10 y ss. del harto mentado Informe sobre Bandas Latinas de la Brigada de Información):

o Una bandera de ecuador con leyenda 'Puerto Rico VK de cora', en alusión al lugar de creación de esta banda y a su Capítulo de Vallecas (VK)

o Cuartillas con información de los 'Ñetas' (folio 238 y ss.)

o Carta manuscrita en la que figura como remitente Donato (folio 262 y ss.), en la que le pide un rosario para representar en la prisión de Estremera, es decir, para mediante su exhibición, dejar clara su pertenencia y 'posición' o cargo en la banda

o Carta en la que figura como remitente Humberto (folio 239 y ss.), miembro probado de los 'Ñeta'

o Carpeta conteniendo diversa literatura de los 'Ñeta': principios, juramento, filosofía, fiscalización, derechos de los guerreros 'Ñeta', normas que rigen la asociación y biografía de Alexis 'la Sombra', fundador de la banda.

o Cuatro Rosarios

Es tal el cúmulo de datos que resulta incuestionable la pertenencia de los tres a la banda. Nada habría de objetar si fueran localizados accidentalmente en compañía de miembros de los 'Ñeta' en una o dos ocasiones. Pero si se está con los mismos en, respectivamente, 8, 15 y 14 ocasiones y se participa de la actividad delictiva del grupo, siendo todos ellos detenidos con anterioridad por hechos relacionados con la banda, ya es evidente la integración en el grupo. Más aún si se está en posesión de armas, símbolos, como rosarios, vestimentas características, literatura o documentación acreditativa, como se ha dicho, de una relación intensa con miembros significados de los 'Ñeta', así en el caso de Jesús .

Alegan que es normal que se relacionen con personas de su misma nacionalidad en parques o canchas deportivas. Sin embargo, no lo es tanto, cuando los encuentros son tan frecuentes y precisamente tienen lugar en los puntos habituales de reunión de la banda, con uso de símbolos o ropas de ésta, presencia de armas blancas, con ocasión de reyertas de la banda (casos de Jose Ángel , Benedicto y Jesús ) o en momentos significativos como el memorial del fundador (caso de Benedicto ) o junto a una pintada que ora 'Ñeta de Cora, símbolo de Ñeta, bandera de Puerto Rico' y enumera los nombres de este acusado y de tres miembros más de la banda (caso de Benedicto ).

II. Fundamentos de derecho:

Primero: Los hechos declarados probados son constitutivos de:

Un delito de homicidio, en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 138, 16 y 62 del Código Penal .

Discernir entre un animus necandi y animus laedendi, no siempre es labor sencilla. Desde el punto de vista externo y puramente objetivo un delito de lesiones y un homicidio intentado son totalmente semejantes. La diferencia radica en el ánimo del sujeto que, en uno tiene tan sólo una intención de lesionar y en el otro una voluntad de matar. Es el elemento subjetivo, personal e interno lo que diferencia que unos hechos aparentemente idénticos puedan considerarse como lesiones, por concurrir en ellos el «animus laedendi» o como homicidio por existir «animus necandi» o voluntad de matar. Y este elemento interno, salvo que el propio acusado lo reconozca, debe inferirse por el juzgador de una pluralidad de datos, suficientemente acreditados con la prueba, que hagan aflorar y salir a la superficie ese elemento subjetivo escondido en el interior de los sujetos. Según reiterada jurisprudencia ( SSTS 22-3-00 , 14-3-01 , 12-6-01 , 21-1-02 , 1199/2.006 y 755/2007 , entre otras), podemos señalar como criterios de inferencia:

o Las relaciones que ligan a los autores y a la víctima, que incluyen circunstancias personales de toda índole: familiares, económicas, profesionales, sentimentales y pasionales.

o La personalidad de los agresores y del agredido.

o Las actitudes o incidencias observadas o acaecidas en momentos precedentes al hecho, si mediaron actos provocativos, palabras insultantes, amenazas de males y repetición en su pronunciamiento.

o Las manifestaciones de los intervinientes durante la contienda, es decir, las palabras que acompañaron a la agresión, así como las proferidas por el autor tras la perpetración de la acción criminal.

o Las dimensiones y características del arma empleada y su idoneidad para matar o lesionar, es decir, los medios o instrumentos empleados en la agresión.

o El lugar o zona del cuerpo hacia donde se dirigió la acción ofensiva, con apreciación de su vulnerabilidad y de su carácter más o menos letal, incluyendo las modalidades de ataque, el ímpetu del mismo y las regiones contra las que se dirige, aunque no todas ellas ostentan la misma fuerza de convicción y así la naturaleza del arma y la zona anatómica sobre la que se ejercita la acción tienen -al igual que la potencialidad del resultado letal- un valor de primer grado. Pero, si bien la mayoría de la doctrina jurisprudencial coincide en considerar las zonas heridas como el argumento más concluyente del ánimo que mueve al agresor, no son extrañas otras de signo contrario, pues el hecho de que las heridas fuesen susceptibles de causar la muerte no quiere decir que nos encontramos ante un inequívoco e indiscutible ánimo de matar.

o La insistencia y reiteración de los actos atacantes, y la duración, número y violencia de los golpes, criterio que es matizado por la jurisprudencia en el sentido de poder inferirse la existencia de ánimo de matar en el caso de herida poco profunda cuando el autor realiza un comportamiento que por sí mismo es idóneo para producir el resultado.

o La conducta posterior observada por los infractores, ya sea procurando atender a la víctima, ya desentendiéndose del alcance de sus actos, alejándose del lugar, persuadidos de la gravedad y trascendencia de los mismos.

Estos criterios que 'ad exemplum' se describen no constituyen un sistema cerrado o de 'numerus clausus', sino que se ponderan entre sí para evitar los riesgos del automatismo y, a su vez, deben contrastarse con otros elementos que puedan ayudar a formar un sólido juicio de valor, como garantía de una más segura inducción del elemento subjetivo. Esto es, cada uno de tales criterios de inferencia no presenta carácter excluyente, sino complementario, en orden a determinar el conocimiento de la actitud psicológica del infractor y de la auténtica voluntad impetuosa de sus actos.

Y así, en el caso de autos llegamos a la conclusión de que pretendían acabar con la vida de Gervasio . Varios datos avalan este criterio:

o La rivalidad entre las bandas de 'Trinitarios' y 'Ñetas' es notoria y no ha sido negada por los implicados. Jose Ángel ha reconocido además, tener problemas personales con la víctima desde 2010. Jesús dijo que la pelea se produjo porque ellos eran 'Ñetas' y los contrarios 'Trinitarios'.

o El número de agresores, es elevado, entre 10 y 20, como ya hemos dicho. Consiguieron separar momentáneamente a Gervasio de Raúl , incrementando así su situación de desamparo. Jose Ángel reconoció que se dedicó durante un trecho a seguir a Raúl , pero logró escapar y, por eso, volvió al bulevar, donde estaba Tirantes .

o La persecución específicamente dirigida sobre Gervasio fue insistente. No se logró cortar pese a la intervención de Modesto . Se prolongó a lo largo de cierto tiempo y por diversas zonas del Bulevar de Vallecas. Así lo reconocieron Jose Ángel y Jesús . También Modesto , Raúl y la víctima.

o El arma usada, machete de grandes dimensiones y sumamente afilada, es potencialmente letal. Basta con ver el resultado provocado.

o Eran varias las armas de este tipo que portaban los agresores, machetes, navajas, puños americanos y piedras.

o La zona anatómica acometida, cabeza, es vital, demuestra intención de acabar con la vida de Gervasio . Podría cuestionarse la versión del perjudicado, según la cual el machetazo se dio de arriba abajo e iba dirigido a la cabeza, pero ha sido confirmado por Raúl y Modesto en el juicio. Por otra parte, nadie lo ha negado y la lógica confirma el dato. Suponer que el golpe iba dirigido a otra parte del cuerpo, como el propio brazo, hace anómalo que no se lesionaran otras zonas de su anatomía. Interponer el brazo ante tal agresión es un acto casi reflejo.

o El autor del corte abandonó el lugar sin atender al herido.

o Tras los hechos Jose Ángel dijo 'mátenlo, termínenlo de matar', según indicó Raúl .

Un delito de asociación ilícita, previsto y penado en los artículos 517.2, en relación con el 515.1 y 5 del Código Penal .

La STS 41/2009 aborda el delito de asociación ilícita, en relación precisamente con los 'Ñeta' indicando que:

'La doctrina ha definido la asociación ilícita o delincuencia organizada como aquella que se realiza a través de un grupo o asociación criminal que presenta carácter estructura, permanente, jerarquizado y destinado a lucrarse ilegalmente o a la realización de hechos delictivos. El Derecho penal español no contiene un concepto preciso de asociación ilícita, si bien el artículo 282 bis 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , introducido por la Ley Orgánica 5/1999, ofrece un concepto de criminalidad organizada al decir que 'se considerará como delincuencia organizada la asociación de tres o más personas para realizar, de forma permanente o reiterada, conductas que tengan como fin cometer alguno o algunos de los delitos siguientes...'. Se infiere que una primera nota de la asociación ilícita es la permanencia o reiteración en la realización de conductas delictivas. La jurisprudencia ( SSTS de 12-3-92 , 28-10-97 , 3-5-01 y 23-3-05 ) ha señalado como rasgos definidores los siguientes:

o la agrupación de personas para la consecución de un fin, unión que no ha de ser esporádica sino que ha de tener cierta duración en el tiempo o estabilidad

o que la unión esté presidida por ideas de estructura jerárquica y disciplina, entendiendo por tal el sometimiento de sus miembros a las decisiones de otro u otros miembros que ejercen la jefatura

o que exista una voluntad colectiva de comisión de delitos, sin llegar a la precisión total de cada acción individual en tiempo y lugar

o una estructura adecuada para la comisión de los fines propuestos'.

El bien jurídico protegido es el derecho de asociación como garantía constitucional, según un sector doctrinal, o, según otro, el orden público y en particular la propia institución estatal, su hegemonía y poder frente a cualquier organización que persiga fines contrarios y antitéticos a los de aquélla. En todo caso se trata de un bien jurídico diferente del que se protege en la posterior acción delictiva que se comete al realizar la actividad ilícita para la que la asociación se constituyó. El delito de asociación no se consuma cuando se cometen infracciones penales concretas, sino desde que se busca una finalidad ya inicialmente delictiva ( STS de 28-10-97 ). No cabe pues confundir el delito de asociación ilícita para delinquir, con el delito o delitos cometidos en su desenvolvimiento.

Como enseña la STS de 3-5-01 , el presupuesto fáctico de la existencia de una asociación ilícita y del acuerdo de voluntades concertadas entre sus integrantes, difícilmente puede sustentarse en pruebas directas pues ni tales acuerdos suelen documentarse, ni tampoco celebrarse en presencia de testigos. Fuera de los casos de confesión de sus integrantes, la prueba indirecta o indiciaria es el instrumento probatorio normal para su demostración.

El carácter ilícito de la banda denominada 'Ñetas' se sustenta en el caso actual en las siguientes consideraciones que estiman acreditadas:

o la rivalidad entre ésta asociación y la llamada 'Trinitarios'

o el carácter organizado y planificado de la agresión por un número elevado de personas, que se menciona en el apartado de Hechos Probados

o en los detalles obrantes en la declaración del citado Policía Nacional Inspector de Inteligencia con carné profesional NUM009 y que se refieren a la estructuración interna en base a capítulos; la jerarquía interna con existencia de distintos grados; que existen pagos de cuotas mensuales, con represalias si no se cumpliera con dicho pago, y finalmente que su finalidad es de naturaleza violenta y agresiva. Las explicaciones proporcionadas en la vista oral por dicho funcionario se estiman ciertamente como suficientemente expresivas, comenzando por la necesidad operativa de estructurar un grupo de investigación específico sobre tales organizaciones ante las dimensiones sociales y complejidad del problema (en el mismo sentido Sentencia de la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial de Madrid 381/07 ).

Segundo: De los delitos señalados son responsables en concepto de autores Jose Ángel , Benedicto y Jesús , por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que los integran ( artículo 28, párrafo 1º del Código Penal ).

Tercero: El Ministerio Fiscal solicitó que se aprecie en los tres acusados la circunstancia agravante de abuso de superioridad prevista en el artículo 22.2 del Código Penal .

Para la apreciación de esta agravante es necesario que concurran los siguientes requisitos (entre otras STS 24-11-099 , 13-3-00 y 24-4-02 ):

Que haya situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido, derivada de cualquier circunstancia, bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial) bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes (superioridad personal).

Esa superioridad ha de ser tal que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía.

A tales elementos objetivos hemos de añadir otro de naturaleza subjetiva consistente en que haya abuso de esa superioridad, es decir, que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ella para una más fácil realización del delito.

Que esa superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque, por las circunstancias concretas, el delito necesariamente tuviera que realizarse así. Por ello se excluye en las violaciones y en el caso de varios que cooperan necesariamente al hecho, como en los delitos de robo con violencia en las personas ( SSTS 19-4-90 , 24-1-90 , 25-1-91 , 8-7-92 y 11-10- 93).

En conclusión, la pretensión debe ser acogida parcialmente. El grupo agresor no solo era numeroso sino que estaba dotado de potentes armas blancas. Nadie lo negó. Así suprimía toda posibilidad de defensa de la víctima y había sido constituido precisamente con esa finalidad.

Con todo, la agravante solo puede ser apreciada en relación al delito de homicidio, pero no al de asociación ilícita, pues nada aporta a la gravedad de este ilícito penal y la intervención de una pluralidad de personas es inherente al mismo.

Cuarto: A tenor de las circunstancias personales de Jose Ángel , Benedicto y Jesús (carentes de antecedentes penales), al concurrir una agravante en relación al homicidio, procede imponerles idénticas penas de siete años, seis meses y un día de prisión, por el delito de homicidio intentado y de un año de prisión y multa de doce meses, con una cuota diaria de 6 euros, por el de pertenencia a asociación ilícita, en todos los casos, con las accesorias correspondientes.

Quinto: Responsabilidad civil.

A pesar de que nada obliga a aplicar los criterios de la Ley 30-95, publicada con distinta finalidad, lo cierto es que el legislador quiso con ella fijar criterios homogéneos que facilitasen la resolución de conflictos en vía judicial y extrajudicial. Ello permite aplicarlos por analogía al presente caso. Cuando se fija en sentencia una indemnización a tanto alzado (el Ministerio Fiscal aquí pide 100 euros por día de incapacidad), no se explica por qué motivo han de ser esos 100 euros y no 18.000 ó 18. Otro tanto cabe decir de las secuelas. Más justo resulta extender por analogía la Ley 30-95, en cuanto que, al ser aprobada por los órganos legislativos, asienta en la voluntad no solo del legislador (tras el oportuno estudio y debate parlamentario, sopesando los precedentes, consecuencias y el derecho comparado), sino de los grupos políticos y aún de sus electores. Nada obsta para su aplicación analógica, particularmente cuando se trata de hechos dolosos, merecedores por lo menos de una indemnización pareja a la de los imprudentes.

En el mismo sentido los magistrados de las Secciones Penales de la Audiencia Provincial de Madrid, en reunión tendente a la Unificación de Criterios, celebrada el 29-5-2004, decidieron aplicar, como criterio orientativo, el citado baremo al cálculo de indemnizaciones de perjuicios causados en hechos dolosos, sin excluir la posibilidad de incrementarlas en un 10 ó 20 %, sobre todo cuando el daño moral de la víctima es más acentuado.

Así las cosas y aplicando las tablas correspondientes al año de la presente sentencia, mediante la adición del IPC correspondiente al año natural inmediatamente anterior, esto es, del 2,9 %, al no haberse publicado aún la actualización correspondiente, como previene el artículo 10 del Anexo del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, estimamos que el perjudicado ha de ser indemnizado, de forma conjunta y solidaria, por los acusados en:

71,63 € por cada uno de los 12 días de su hospitalización

58,24 € por cada uno de los restantes 288 días que tardó en curar

1.203,65 € por cada uno de los 15 puntos de perjuicio estético

1.024,15 € por cada uno de los 10 puntos de secuelas

Que, incrementados en un 10% por el daño moral, hace un total de 50.522,32 €.

Sexto: Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los responsables de todo delito o falta ( artículo 123 del Código Penal ).

Fallo

Condenamos a Jose Ángel , Benedicto y Jesús , como autores responsables de:

Un delito de homicidio intentado, concurriendo la agravante de abuso de superioridad, a la pena de siete años, seis meses y un día de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para cada uno de ellos.

Un delito de pertenencia a asociación ilícita, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de un año de prisión y multa de doce meses, con una cuota diaria de 6 euros, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para cada uno de ellos.

Los penados abonarán las costas por partes iguales e indemnizarán de forma conjunta y solidaria a Gervasio en 50.522,32 €, que devengarán los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonara a Jose Ángel , Benedicto y Jesús el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.

Conclúyase en legal forma las correspondientes piezas de responsabilidad civil.

Esta Sentencia es recurrible en Casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.

Publicación:leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia, por el magistrado que la dicta, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha. Doy fe.